返還承攬報酬
臺灣高等法院(民事),上字,96年度,6號
TPHV,96,上,6,20080610,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 96年度上字第6號
上　訴　人　新星エソヅニアリング株式會社
　　　　　　（即日本商新星工程股份有限公司）
　　　　　　　　　　　　端1─29
法定代理人　丙○○○
訴訟代理人　劉錦樹律師
複　代理人　許文華律師
訴訟代理人　陳彥勳律師
複　代理人　陳怡靜律師
訴訟代理人　鄭渼蓁律師
　　　　　　胡元禎律師
　　　　　　高志明律師
上　一　人
複　代理人　翁焌旻律師
被　上訴人　保利錸光電股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　柯清貴律師
　　　　　　乙○○
上列當事人間請求返還承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年
11月15日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1364號第一審判決提起
上訴，本院於97年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不　　失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者　 ，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其 在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問，最高法院著有50 年台上字第1898號判例可資參照。本件上訴人為在日本依法 設立之公司，設有代表人，有上訴人提出經我國駐外單位認 證之認證書、委任狀等件在卷足憑（見原審卷㈠第51頁、第 52頁），依首揭判例意旨，上訴人雖係未經我國認許成立之 外國法人，依民事訴訟法第40條第3 項規定，仍有當事人能 力。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事 人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依 其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約 通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者



，以要約人之住所地視為行為地，涉外民事法律適用法第6 條定有明文。查被上訴人為依我國法律設立之公司，上訴人 則係未經我國認許之外國法人，兩造係於我國簽訂機械設備 修改工程契約，未曾約定應適用之法律，依前揭規定，應依 行為地法即中華民國法律為本案應適用之法律，亦先說明。三、上訴人於西元2007年9 月10日登記解散，並選任原董事長丙 ○○○為清算人進行清算，有證明書可憑（見本院卷第99頁 ）清算人丙○○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 ；被上訴人法定代理人原為龔渼麗，嗣變更為甲○○，有經 濟部商業司於96年7 月17日核准登記之被上訴人公司變更登 記表可憑（見本院卷㈠第248 頁），甲○○具狀聲明承受訴 訟，亦無不合，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊於93年9 月23日與上訴人簽署「機械 設備修改工程契約書」（下稱系爭契約），由上訴人承攬伊 所有偏光膜試驗機之修改，承攬金額為日幣22,000,000圓； 伊依約於93年10月1 日匯出定金日幣8,800,000 圓予上訴人 ，惟上訴人無力修改，先於94年1 月間，請求解除「膨潤槽 」部分，嗣後交付改造完成之試驗機，無法正常運作，經伊 多次發函上訴人補正瑕疵，但上訴人拒絕修補，也無法修補 ，屬給付不能、給付遲延，伊已依民法494 條、第226 條、 第256 條、第229 條第1 項、第254 條等規定解除系爭契約 ，爰依民法259 第2 款規定，請求上訴人返還伊支付之定金 日幣8,800,000 圓及法定遲延利息。
二、上訴人則以：伊已依約將功能完備之TAC 膜卷出設備、貼合 裝置與乾燥機等安裝完成，並經被上訴人驗收完畢，系爭試 驗機無法生產一般品質之偏光膜，係因被上訴人執意解除膨 潤槽部分之修改工程、將膨潤槽交由第三人修改、被上訴人 工作人員操作不當等因素所致，均非可歸責伊之事由；被上 訴人未舉證證明曾限期催告伊修補瑕疵，本件無拒絕修補， 或不能修補之情事，被上訴人無解除契約之權利，亦未合法 解除系爭契約等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人日幣 8,800,000 圓及自受領時即93年10月1 日起至清償日止按年 息百分之5 計算之利息，並酌定擔保金額准、免假執行。上 訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴及假執行均駁回。㈢如受不利益判決，願以現金 或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保請准免為假執。被上 訴人則聲明：上訴駁回。




四、兩造不爭執事項（見本院卷二第14頁）： ㈠被上訴人之前身協臻光電股份有限公司（下稱協臻公司）於 93年2 月6 日與上訴人簽訂量產機買賣契約，由協臻公司向 上訴人購買偏光膜製造設備1 式（見原審卷㈠第17頁至第19 頁量產機買賣契約書）。
㈡兩造嗣於93年8 月14日簽署會議紀錄1 份，被上訴人同意上 訴人先行將被上訴人廠房內之偏光膜試驗機改造成可生產偏 光膜之機器設備，兩造並同意在前述試驗機未改造成可生產 偏光膜之機器設備前，被上訴人向上訴人所訂製大型量產機 之重要部分暫時停止製作流程，但其他部分可繼續生產，待 試驗機完成改造且對此重要部分之共識形成後始繼續製作（ 見原審卷㈠第20頁會議紀錄影本）。。
㈢兩造本於前揭會議紀錄，於93年9 月23日簽署「機械設備修 改工程契約書」（下稱系爭契約），上訴人機械修改工程之 範圍包括試驗機TAC 膜卷出設備、試驗機膨潤槽（特殊 expander式樣）再製作費、試驗機Plant Laminator 裝置、 試驗機用乾燥箱設備等設備，契約總金額為日幣22,000,000 元。依照系爭契約付款條件之約定，被上訴人應於訂約後， 給付總價40% 機械設備修改工程款之定金；於機械設備修改 工程裝備裝船後，給付總價40% 機械設備款為出貨款；於機 械設備在被上訴人工廠試車驗收，並確認機械運轉性能無誤 後，再給付總價20% 為尾款（見原審卷㈠第21頁、第22頁契 約書影本）。
㈣被上訴人於93年10月1 日依系爭合約之約定，匯出定金日幣 8,800,000 圓予上訴人，經上訴人於同日受領。至前述契約 總價40% 之出貨款及總價20% 之尾款，被上訴人尚未支付予 上訴人（見原審卷㈠第24頁彰化銀行林口分行匯出匯款賣匯 水單影本）。
㈤94年初，兩造同意解除系爭契約中關於試驗機膨潤槽部分之 契約。上訴人於94年1 月7 日開立Proforma Invoice予被上 訴人，將契約總金額修正為日幣17,233,000圓（見原審卷㈠ 第23頁Proforma Invoice影本）。 ㈥上訴人改造系爭試驗機後，上訴人人員曾於94年3 月18日至 被上訴人廠房實際操作改造後之試驗機並生產偏光膜樣品， 兩造工程師並於該偏光膜樣品上簽名確認。前揭經簽名之偏 光膜樣品上面呈現長條波浪紋，有數處凹凸點，此據被上訴 人於原法院95年1 月12日準備程序期日庭呈上開偏光膜樣品 ，經當庭勘驗無訛（見原審㈠第277 頁）。上訴人亦不爭執 前開偏光膜樣品不具備一般中等品質，具有瑕疵（見原審卷 ㈡第108 頁）。。




五、被上訴人主張兩造訂立系爭契約，由上訴人承攬其所有偏光 膜試驗機之改造工程，並收受被上訴人交付之定金日幣 8,800,000 圓，因修改後之試驗機不能生產一般品質之偏光 膜，被上訴人業已解除契約等語；上訴人對訂約、收受定金 日幣8,800,000 圓乙節不爭執，惟抗辯系爭契約係買賣契約 ，被上訴人交付之TAC 膜卷出等設備並無瑕疵，被上訴人解 除契約不合法。兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點為：㈠兩造間的法律關 係為買賣契約或承攬契約？㈡本件瑕疵是否可歸責上訴人？ ㈢被上訴人可否解除契約？（見本院卷第15頁），茲分述如 下：
㈠兩造間的法律關係為買賣契約或承攬契約？
被上訴人主張：系爭契約係承攬契約；上訴人抗辯：系爭契 約係買賣契約。本院查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。又工作物材料由承攬人供給之工作物供給契 約，如當事人之意思重在工作物之完成時，仍不失為承攬 契約之一種（最高法院著有89年台上字第831 號判決意旨 參照）。
⑵被上訴人主張：兩造於訂立系爭契約前，伊曾以協臻公司 名義於93年2 月6 日與上訴人簽訂量產機「買賣契約」， 因伊所有偏光膜試驗機製造偏光膜（偶而會產生氣泡）， 為尋求改善，伊將試驗機交給上訴，上訴人認為具有膨潤 、貼合、乾燥這三個問題，只要添購這些就可以改善品質 。兩造乃於93年8 月14日簽署會議紀錄，被上訴人同意伊 先行將被上訴人廠房內之偏光膜試驗機「改造成」可生產 偏光膜之機器設備，未改造成功前，伊向上訴人所訂購之 量產機重要部分暫時停止製作流程，兩造再本於前揭會議 紀錄，於93年9 月23日簽署「機械設備修改工程契約書」 ，確認上訴人機械修改工程之範圍包括試驗機TAC 膜卷出 設備、試驗機膨潤槽（特殊expander式樣）再製作費、試 驗機Plant Laminator 裝置、試驗機用乾燥箱設備等設備 ，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢、本院卷㈡第 84頁反面），自堪信為真實；兩造並於契約第6 條第3 項 約定「機械設備『修改工程』於買方（即被上訴人）工廠 試車驗收，確認機械運轉性能無誤後，買方給付總價20% 機械款為尾款」、第8 條：「乙方（即上訴人）提供如報 價單所示明細機械設備『修改工程』。甲方（即被上訴人



）之技術人員實地進行試車或習得機台基本操作功能及機 械控制等相關問題，至符合甲方合約上之約定，始為驗收 完成」，此有系爭合約書足憑（見原審卷㈠第21頁、第22 頁契約書影本），兩造訂約之意思既著重於將其原有偏光 膜試驗機，完成改造為可生產一般品質偏光膜之機器設備 ，足認被上訴人主張系爭契約為承攬契約為可採。 ⑶上訴人雖抗辯：系爭契約所應提供之「卷出」、「膨潤槽 」、「貼合」及「乾燥」，僅有「膨潤槽」分，係屬上訴 人就被上訴人原試驗機內既有膨潤槽進行修改，至於「卷 出」、「貼合」及「乾燥」等三項，乃上訴人直接提供設 備予被上訴人，兩造於合意解除「膨潤槽」部分後，即著 重於單純設備之買賣，系爭契約應為買賣契約云云。惟查 ，系爭契約解除膨潤槽部分後，其餘內容不變，被上訴人 主張其對試驗機應「改造成」可生產偏光膜機器設備之意 思不變，上訴人仍要完成一定工作（見本院卷㈡第85頁） ；上訴人亦不否認「應確認試驗機運轉性能無誤，其餘設 備仍有安裝及測試之義務」（見本院卷㈡第85頁），堪認 兩造解除「膨潤槽」部分後的意思仍著重在工作物之完成 。參諸原審法官於言詞辯論日期日詢問：「對系爭契約為 承攬契約，有無意見？」兩造均答稱：「沒有爭執」（見 原審卷㈡第266 頁），益徵系爭契約於解除膨潤槽部分後 ，並未變更其為承攬契約之性質。此外，上訴人又未舉證 證明兩造有買賣之意思表示合致，則其抗辯系爭契約係買 賣契約，即無可採。
㈡本件瑕疵是否可歸責上訴人？
⑴被上訴人主張：兩造約定由上訴人提供試驗機之TAC膜卷 出設備、試驗機Plant Laminator 裝置（即貼合裝置）、 試驗機用乾燥箱等設備（膨潤槽部分已合意解除）之目的 ，在於將被上訴人之偏光膜試驗機改造成可生產偏光膜之 機器設備，惟上訴人改造系爭試驗機後，上訴人所屬人員 曾於94年3 月18日至被上訴人廠房，實際操作改造後之試 驗機，並生產偏光膜樣品，經兩造工程師簽名確認該偏光 膜樣品上面呈現長條波浪紋，有數處凹凸點，並提出該偏 光膜樣品，經法院當庭勘驗無訛（見原審卷㈠第277 頁） ，上訴人亦不爭執前開偏光膜樣品不具備一般中等品質， 具有瑕疵（見原審卷㈡第108 頁），自堪信為真實。 ⑵上訴人雖抗辯：系爭試驗機之改造工程，經被上訴人人員 至伊工廠實地操作後，業已確認機械性能運轉無誤，並完 成驗收云云，並提出93年12月27日、28日之會議紀錄影本 各1 份、93年12月29日傳真函影本1 紙為證（見原審卷㈠



第151 頁至第156 頁，中譯本見原審卷㈡第9 頁至第14頁 ），惟被上訴人否認該等文件形式及內容之真正。查： ①上訴人提出上開會議紀錄及傳真函，均係由上訴人人員 片面製作，其上並無被上訴人之簽章，尚難執為上訴人 改造工程業經被上訴人驗收完畢之證明。
②系爭試驗機確有如前所述之瑕疵存在，依契約第6 條第 3 項、第8 條第2 項分別約定：「機械設備修改工程於 買方工廠試車驗收，並確認機械運轉性能無誤後，買方 給付總價20% 為尾款。」、「甲方（即被上訴人）之技 術人員實地進行試車或習得機台基本操作功能及機械控 制等相關問題，至符合甲方合約上之規定，始為驗收完 成。」足見兩造已約明本件驗收之地點應為被上訴人廠 房，且須系爭試驗機事實上運轉性能無誤，被上訴人人 員並已習得機台基本操作功能及機械控制等技術，方屬 驗收合格。上訴人徒以被上訴人人員曾至日本上訴人公 司進行實地測試，確認機械順利運轉，即指稱本件機械 修改工程業經被上訴人驗收完成云云，與系爭契約之約 定不符，殊無可取。
⑶上訴人另抗辯：依約伊之責任範圍僅限於「卷出」、「貼 合」及「乾燥」，不包含被上訴人整台試驗機性能及產品 品質之保證等語。然查，兩造簽訂系爭契約之目的，係約 定上訴人應將系爭試驗機加以改造成可生產一般品質偏光 膜之機器設備，上訴人提供貼合裝置、乾燥箱等設備，僅 係其改造系爭試驗機之方法，上訴人尚須將該等設備妥善 安裝於試驗機上，試驗機並能夠妥善運轉，生產無瑕疵之 偏光膜成品，方屬完成其所承攬之改造工作，此觀系爭契 約內「須於被上訴人廠房實際測試，確認機器能順利運轉 始為驗收完成」之約定益明，系爭試驗機經改造後所生產 之偏光膜樣品既有瑕疵，上訴人改造之工程即未達到契約 約定的目的，上訴人辯稱其僅保證「卷出」、「貼合」及 「乾燥」，不包含整台試驗機之性能及產品品質之保證， 不須負瑕疵擔保責任等語，殊屬乏據。
⑷上訴人又抗辯：系爭試驗機所包含之裝備及零件甚多，生 產流程繁複，伊承作之範圍僅為「卷出」、「貼合」及「 乾燥」等三項，交由被上訴人驗收均具有正常功能，被上 訴人對此不爭執（見本院卷第160 頁反面），固堪信為真 實。惟，各個設備組裝後之試驗機，事實上無法生產一般 品質之偏光膜，被上訴人主張：該瑕疵可歸責於上訴人： 上訴人則抗辯：本件瑕疵係上訴人原有試驗機之張力、人 員操作不當、試驗時未放水以及澎潤槽解約之事由所致云



云。本院查：
①按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減 少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民 法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無 過失責任，不以承攬人具有故意或過失為必要，定作人 得依同法第493 條請求修補或第494 條解除契約或減少 報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵， 則同時發生不完全給付之問題，依同法第495 條規定， 定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害（最高法 院83年度台上字第900 號、94年度台上字第1126號判決 意旨可資參照）。定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應 負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要 件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，定 作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不 履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第1664號判 決參照），此時，定作人對就工作瑕疵，係可歸責於承 攬人之事由，依民事訴訟法第277 條規定，應負舉證責 任。被上訴人主張本件試驗機無法生產一般品質之偏光 膜，兩造對此不爭執，已如前述，則被上訴人依民法第 494 條解除契約時，自毋庸就上訴人有無可歸之事由再 為舉證；被上訴人如依債務不履行之規定行使權利時， ，被上訴人對本件瑕疵係可歸責於上訴人之事由，始應 負舉證責任。
②被上訴人主張：伊為改善原有試驗機，經上訴人確認具 有膨潤、貼合、乾燥這三個問題，只要添購這些就可以 改善品質，兩造乃訂立系爭契約，上訴人對此不爭執（ 見本院卷㈡第84頁反面），已如前述，自堪信為真實。 ③上訴人於本院審理中則自認：「兩造製造理念不符，所 以解除膨潤槽部分」（見本院卷㈡第85頁）、「製造理 念不合，是指上訴人主張用低張力做貼合，所以膨潤槽 階段就必須儘量做膨潤與延展，被上訴人主張用高張力 貼合，所有問題主張集中在後段的乾燥及貼合來解決」 、「（問：膨潤槽問題如果不解決，可否改善原有的問 題？）不可以」（見本院卷㈡第94頁反面）。 ④兩造於94年3 月18日至被上訴人廠房實際操作，生產之 偏光膜樣品具有長條波浪紋、凹凸點等瑕疵，詳如前述 ；法院因被上訴人聲請，於保全證據程序中，會同兩造 至被上訴人廠房，由被上訴人人員操作系爭實驗機，偏 光膜皮膜曾一度斷裂，導致實驗機運轉中斷，經重新整 理上線後，系爭試驗機所生產之偏光膜呈現長條波浪紋



等情，亦有94年10月7 日勘驗筆錄及現場勘驗照片附於 原審94年度助字第18號卷內可按。
⑤綜上，被上訴人原有試驗機即可生產偏光膜，惟品質不 穩定，為尋求改善而與上訴人訂約本約，上訴人確認試 驗機具有膨潤、貼合、乾燥等問題，承諾添購「卷出」 、「膨潤槽」、「貼合」及「乾燥」等設備，試驗機即 可生產一定品質之偏光膜。然，上訴人明知其修改原試 驗機之工學原理為「用低張力做貼合，膨潤槽階段儘量 做膨潤與延展」，膨潤槽問題不解決，即使試驗機將「 卷出」、「貼合」及「乾燥」部分修改完成，仍無法生 產一定品質之偏光膜，竟同意解除「膨潤槽」部分之修 改工程，僅改造原試驗機有關「卷出」、「貼合」及「 乾燥」部分，終致系爭試驗機經上訴人改造後，生產之 偏光膜產品確實具有瑕疵。況，原試驗機其餘部分未變 更，上訴人將有關「卷出」、「貼合」及「乾燥」部分 之參數改變，致未能將系爭試驗機改造成可生產一般品 質之偏光膜，其有可歸責之事由，亦堪認定。
⑥上訴人雖抗辯：系爭工作之瑕疵係因被上訴人未採納伊 建議加裝擴張器滾輪、被上訴人人員操作不當，並堅持 高張力運轉執意解除「膨潤槽」部分云云，然此均為被 上訴人否認。經查：
上訴人抗辯被上訴人提議解除膨潤槽部分契約乙節， 雖提出93年12月29日傳真函影本1 紙為證（見原審卷 ㈠第156 頁，中譯本見原審卷㈡第14頁），然該紙傳 真函乃上訴人人員單方面製作之文書，被上訴人否認 其形式及內容之真正，上訴人又未能進一步舉證以實 其說，該傳真自難引為有利於上訴人之證據。
上訴人主張：本件瑕疵與膨潤槽及試驗機運轉時張力 之高低有關，如於膨潤槽內加裝擴張器滾輪即可除去 等情，均未提出任何證據加以證明，即使經法院行使 闡明權後，亦以不信任本國鑑定機關、本國鑑定機關 不具鑑定專業等因素，拒絕就瑕疵成因進行鑑定（見 原審卷㈡第108 頁），其空言本件改造工程之瑕疵， 係因被上訴人提供設備之性質並執意解除膨潤槽所致 ，尚難遽信。
況，上訴人為系爭契約之承攬人，對於改造系爭試驗 機乙點而言，自較被上訴人更具備相關之專業知識與 技能，倘真如上訴人所言，系爭試驗機之瑕疵係因被 上訴人要求解除膨潤槽部分之契約，事後亦未加裝擴 張器滾輪所致，上訴人自應於被上訴人提議解除膨潤



槽部分契約時即表明其中利害關係，並拒絕解除該部 分之契約或要求被上訴人解除全部契約，惟上訴人竟 同意僅解除膨潤槽部分之契約，於94年3 月18日至被 上訴人廠房實際操作改造後之系爭試驗機時，又未見 上訴人對具有瑕疵偏光膜之產品，提出任何加裝擴張 器滾輪之建議，或被上訴人人員有操作不當之記載， 所辯均不足採信。
⑦上訴人再抗辯：被上訴人將膨潤槽委由第三人修改，原 試驗機非僅「卷出」、「貼合」及「乾燥」部分之參數 改變，無由證明瑕疵偏光膜即屬可歸責伊之事由，惟為 被上訴人否認（見本院卷㈡第94頁反面）。查： 上訴人雖提出曾任被上訴人技術人員鎌田誠次出具之 陳述書為證（見本院卷㈠215-217 頁），但，該陳述 書屬第三人在法庭外之陳述，尚難逕自採為有利上訴 人之證據。
甚者，該陳述書僅記載「…依董事長指示進行公司實 驗機膨潤槽之改造及製作」，究係如何改造？由何人 改造？未具體敘明，無從確認鎌田誠次即為改造膨潤 槽之人，則其是否為當場見聞系爭膨潤槽業經交由第 三人修改之人，無以確認，其陳述亦難遽為採信。 況，陳述書又載明「…試運轉時，膨潤槽已經更換完 成…試運轉時，我已經辭職回日本，但我可以確認膨 潤槽已經更換完成」等語，鎌田誠次於試運轉時已辭 職回國，其非試運轉時在場見聞之第三人，實堪認定 。則上訴人以鎌田誠次之陳述，證明膨潤槽業已更換 完成云云，無足憑採。
⑧上訴人又抗辯：94年3 月18日進行測試僅在確定貼合機 、吹風機及卷出部分之功能，在膨潤槽未放水等部分裝 置未完全之條件下，無法測試整台試驗機是否產生瑕疵 偏光膜。惟，94年3 月18日進行之測試結果，兩造工程 師簽名確認之偏光膜樣品確有瑕疵，已如前述，上訴人 再抗辯該日無法測試整台試驗機是否產生瑕疵偏光膜云 云，顯無足取。況，衡諸常情，兩造為測試貼合機、吹 風機及卷出部分功能是否正常，自以整台試驗機在正常 原料、條件、技術等不變因素均固定之前提下進行實地 運作，方可測得貼合機、吹風機及卷出部分等可變因素 之功能，上訴人抗辯在膨潤槽未放水，無法測試整台試 驗機是否產生瑕疵偏光膜云云，違乎常情，不足採信。 ⑨上訴人另抗辯：94年10月7 日法院保全證據時，上訴人 無技術人員在場，試驗機所設定之參數、使用技術是否



正確，無法得知，亦無法證明係上訴人提供之設備造成 瑕疵偏光膜云云。查，法院會同兩造至被上訴人廠房保 全證據，上訴人當場對試驗機所設定之參數、使用技術 均無異議，其於本院審理中始對該試驗機所設定之參數 、及使用技術再為爭執，亦無足取。
㈢被上訴人可否解除契約？
被上訴人主張：伊定相當期限請求上訴人修補瑕疵，上訴人 未按期修補且拒絕修補，伊於94年6 月15日發函予上訴人解 除系爭契約；上訴人則抗辯：被上訴人未定期修補，伊未拒 絕修補，本件瑕疵非不能修補云云。查：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用 過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬 人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項 之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬，民法第493 條、第494 條分別定有明文 。
⑵被上訴人主張：伊曾於94年3 月、4 月間多次發函予上訴 人催請其修補瑕疵等情，業據提出94年3 月22日保（財） 字第018 號、019 號、020 號函、94年3 月30日保（財） 字第021 號函、94年4 月6 日保（財）字第022 號函、94 年4 月7 日保（財）字第023 號等件影本為證（見原審卷 ㈡第124 頁至第140 頁、卷㈠第25頁、第26頁）。其於94 年3 月22日保（財）字第018 號函說明欄第2 項載明：「 …協請貴公司（即上訴人）儘速進行實驗機改造工程…」 、第019 號函說明欄第1 項、第3 項、第4 項分別記載： 「查本公司（即被上訴人）與貴公司（即上訴人）於2004 年9 月23日所簽訂之機械設備修改工程契約書辦理驗收支 付餘款需先踐行『第8 條驗收⑵甲方之技術人員實地進行 試車或習得機台基本操作功能及機械控制等相關問題，至 符合甲方合約上之規定，始為驗收完成』目前尚未驗收完 成。」、「貴公司明知本次實驗機修改工程顯然尚未合乎 本公司驗收標準，故向本公司聲請依貴公司的提案再給一 次試驗的機會作為再次驗收，故本公司目前並無辦理驗收 支付餘款的依據。協請貴公司於『文到3 日內』以正式公 文回覆本公司再次試驗的提案計畫內容，經本公司同意後 ，亦請於『一週內』完成試驗的提案，若貴公司未回覆再 次試驗的提案計畫內容、或本公司未同意貴公司再次試驗 的提案計畫內容、或屆期亦未通過本公司之驗收標準時，



當協請貴公司返還本公司就本案已支付之訂金日幣880 萬 元整」；上訴人對於曾收受上開函文之通知乙節並不爭執 ，足見被上訴人確曾多次告知上訴人系爭改造工程尚未驗 收完成，並限期要求上訴人提出修補之提案計畫內容並儘 速完成改造工作。
⑶上訴人於收受被上訴人上述催告修補瑕疵之函文後，並未 為具體之修補行為，反寄發94年4 月8 日臺北北門郵局第 1398號存證信函予被上訴人，表示系爭實驗機均順利運作 中，並要求上訴人給付系爭契約之餘款日幣8,433,000 圓 乙節，有前揭存證信函影本1 件可參（見原審卷㈠第27頁 至第29頁），上訴人既陳稱系爭實驗機可順利運作，且要 求被上訴人依約給付餘款，益堪認上訴人未於前述被上訴 所訂之期限內修補本件瑕疵。況，兩造合意解除膨潤槽部 分後，上訴人於本院審理時又自認膨潤槽問題如果不解決 ，無法改善試驗機之問題（見本院卷㈡第94頁反面），詳 如前述，亦即無法將系爭試驗機改造成已生產一般品質之 偏光膜，足證本件瑕疵，已不能修補。被上訴人主張定期 通知上訴人修補瑕疵未修補、本件（在現有條件下）已不 能修補等語，均堪採信。上訴人抗辯被上訴人未定相當期 限請求上訴人修補，上訴人未能證明本件瑕疵已不能修補 云云，不足採信。
⑷綜上，上訴人就本件試驗機之改造工程有瑕疵，上訴人未 於被上訴人催告之期限內修補瑕疵，且該瑕疵又已不能修 補，則被上訴人依民法第494 條規定解除系爭契約，並於 94年6 月15日委託律師發函通知上訴人，自該日起解除系 爭契約並請求返還被上訴人已支付之定金日幣8,800,000 圓，復於同年8 月15日寄發存證信函予上訴人，重申前述 解約意旨等節，有卷附94年6 月15日律師函及同年8 月15 日存證信函影本各1 份可證（見原審卷㈠第31頁至第36頁 ），上訴人亦不爭執已收受上述二份解除契約函，足認被 上訴人主張其已依民法第494 條規定解除系爭契約，應屬 有據。
⑸被上訴人主張依民法第494 條規定解除系爭契約既為可採 ，則其另依給付不能、給付遲延等規定主張解除契約部分 ，核無再予審究之必要，併予敘明。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領 時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。系爭契 約既經被上訴人依民法第494 條規定解除，則被上訴人依上 開規定，請求上訴人返還已受領之定金日幣8,800,000 圓及



自受領時即93年10月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算 之利息，洵屬有據，原審判命上訴人如數給付，並依兩造分 別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，為准、免假 執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
一、反訴上訴人主張：伊已依約將功能完備之TAC 膜卷出設備、 貼合裝置與乾燥機等安裝完畢，爰依系爭契約第6 條第2、3 款規定，請求反訴被上訴人給付餘款日幣8,433,000 圓及法 定遲延利息。
二、反訴被上訴人則以：系爭契約所承攬施作之工程並未通過驗 收，經限期修補，上訴人未為修補，且已不能修補，業經合 法解除，伊無須再給付剩餘款項等語，資為抗辯。三、原審對於反訴上訴人之請求，判決駁回其訴及假執行之聲請 ，反訴上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 反訴被上訴人應給付反訴上訴人日幣8,433,000 圓及自93年 10月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願 以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執 行。反訴被上訴人則聲明：上訴駁回，願供擔保請准宣告免 於假執行。
四、經查，反訴上訴人因系爭契約所為之改造工作具有瑕疵，未 依限修補，反訴上訴人已依民法第494 條規定解除系爭契約 等事實，業已論斷如前，則反訴被上訴人再依系爭契約約定 ，請求反訴被上訴人應給付餘款日幣8,433,000 圓之本息， 於法無據，不應准許。原審判決駁回反訴上訴人之訴及假執 行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 均毋庸再予一一論述。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　10　　日　　　　 　　　　　民事第十五庭
審判長法　官 林恩山
　　　　　　 　　　　　 法　官 黃國忠
　　　　　　　 　　　　 法　官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀



（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。