臺灣高等法院民事判決 96年度上字第572號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃珊珊律師
複 代理人 溫大瑋律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 范 惇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96 年5月
25日臺灣台北地方法院94年度訴字第6425號第一審判決提起上訴
並為訴之追加，本院於97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾肆萬壹仟柒佰拾柒元，及自民國九十六年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於86年12月30日購買門牌台北市○○街 118巷9號房屋及其坐落台北市○○區○○段1小段280地號土 地之不動產，信託登記於訴外人羅士博名下，並以羅士博之 名義為借款人，以系爭房地向台灣土地銀行中崙分行（下稱 土地銀行）借款新臺幣（下同）1,600萬元 並設定抵押權。 被上訴人因投資順大裕股票失利而需款孔急，向伊謂：自己 有辦法向銀行貸得較多款項，商請伊提供系爭不動產向銀行 貸款云云，伊應允後將系爭房地登記於被上訴人名下，雙方 並協議由被上訴人為借款人， 向聯邦銀行貸款1,600萬元設 定抵押權，以供代償之前向土地銀行之貸款；其後，被上訴 人再另向聯邦銀行申請信用貸款1,700萬元。 聯邦銀行准貸 後， 被上訴人將核撥之抵押貸款1,600萬元及信用貸款其中 之84,690元清償之前以羅士博名義借貸之土地銀行抵押貸款 本息， 另將信用貸款中之915,310元轉帳至羅士博之前開帳 戶，上開84,690元及915,310元合計100萬元，係屬被上訴人 借與伊之款項。 兩造復約定：伊負責抵押貸款1,600萬元及 信用貸款100萬元之本息，被上訴人則負責信用貸款1,600萬 元之本息，俟伊子女歸國，被上訴人應將積欠之信用貸款清 償完畢後將系爭房地移轉登記予伊子女等事。其後，伊子女 歸國，伊欲將系爭房地移轉登記於子女名下，於88 年9月前
屢次請求被上訴人移轉返還系爭房地及將信用貸款繳清，未 獲置理，又惟恐被上訴人之違約本息及違約金擴大，始於89 年2 月以後停止付款予被上訴人繳納貸款本息。本件貸款違 約，係可歸責於被上訴人之事由，而非可歸責於伊之事由所 致。被上訴人為伊墊付之款項僅有2,231,622元， 詎被上訴 人未依約繳納信用貸款本息，反委託代書蕭純真出具房地所 有權狀業於88年9月6日遺失之切結書，向台北市松山地政事 務所申請補發，地政事務所承辦公務員信以為真，將該等情 事登載公文書上，並於公告30日後宣告舊所有權狀失效，且 於89 年4月29日補發系爭房地所有權狀，被上訴人隨後與聯 邦銀行協議以現金1,000萬元 及系爭房地作價2,430萬9,480 元予聯邦銀行承受，用以清償積欠聯邦銀行之抵押貸款1,60 0萬元及信用貸款1,700萬元本息。被上訴人未經伊之同意， 擅將系爭房地出售並移轉所有權予聯邦銀行，造成伊之損失 ，因系爭房地有2,430萬9,180元之價值，扣除伊應負擔之抵 押貸款及信用貸款之本金（共計1,700萬元） 及被上訴人代 繳之利息2,231,622元後，伊受有5,077,558元之損害。依民 法第179條不當得利之法律關係，在原審請求判令： 被上訴 人應給付上訴人507萬7,558元及自原審起訴狀繕本送達翌日 起算之法定利息；並願供擔保請准宣告假執行。 原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
二、上訴人提起第二審上訴後，另依借名、信託或類似委任等法 律關係之債務不履行損害賠償請求權 （民法第544條、信託 法第23條規定），為同一聲明之請求，而有訴訟標的追加之 情形。核上訴人所為上開訴之追加，與其在原審主張之基礎 事實相同，卷內訴訟資料又可資援用，雖被上訴人不同意此 訴之追加，惟與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款規定相符，應予准許。
上訴人在本審補充意旨略以：㈠系爭房地之所有權雖登記於 被上訴人名下，惟房地所有權狀仍由伊保管，房屋亦由伊居 住使用，可見系爭房地之處分權仍由伊任之。此種權利人將 其購買之不動產，名義上登記於他人名下，他人自始未負責 管理、處分，悉由權利人自行為之，係側重於權利人與該他 人間信任關係之「借名登記」契約，應類推適用委任之相關 規定。㈡退步縱認被上訴人得以系爭房地作為向銀行申請信 用貸款之加強擔保，而認為系爭房地之處分權非全然由伊擁 有，因認兩造非成立借名登記契約者，亦應定性為信託或類 似之無名契約，仍應類推適用民法委任之相關規定。㈢伊已 於本審中之準備㈠狀繕本送達被上訴人之日（96年8月3日） 終止兩造間契約，惟終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，民法第258條及第260條規定，於當事人依法律規定終止契 約時準用之。㈣上訴人僅將系爭房地登記於被上訴人名下， 有關房地之使用、管理、處分均由上訴人為之，被上訴人逾 越債之本旨而對系爭房地為使用、管理或處分，自應負債務 不履行之損害賠償責任，爰依民法第544條、 信託法第23條 等規定請求。上訴人因被上訴人將系爭房地以2,430萬9,180 元出賣予聯邦銀行，而受有該金額之損害，扣除被上訴人為 上訴人代償之1,600萬元土地銀行抵押貸款， 及上訴人借貸 之100萬元信用貸款本金，暨被上訴人代還之本金100萬及代 墊之利息、違約金3,020,722元後，上訴人所受損害尚有328 萬8,458元。㈤被上訴人將系爭房地於90年9月24日無權處分 移轉登記予聯邦銀行，令上訴人喪失系爭房地之所有權受有 損害，被上訴人所負之銀行貸款債務消滅而受有利益，該當 民法第179條之不當得利。 被上訴人因將系爭房地轉讓予聯 邦銀行消滅其所負之1,600萬元借款本金、利息942,197元、 被上訴人自願繳納之90年9月5日至90年10月25日之抵押貸款 利息19萬1,781元等債務共計17,133,978元； 扣除其清償之 現金1,000萬元及代上訴人墊付之利息、違約金3,020,722元 ，及上訴人向被上訴人之借款100萬元後， 被上訴人受有之 利益為3,113,256元。 ㈥兩造約定於上訴人要求被上訴人移 轉系爭房地所有權時，被上訴人即應返還房地，被上訴人拒 不履約， 上訴人因而拒絕繳納聯邦銀行抵押貸款1,600萬元 及信用貸款100萬元之利息，自屬有理， 則上訴人對於被上 訴人損害之發生或擴大，並無與有過失可言。並聲明：㈠原 判決關於上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人328萬8,458元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法 定利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人並無於88年9 月間要求伊辦理所有 權移轉登記之情事，況上訴人於訴狀中亦表示：「經上訴人 遍查原審書狀，並無以書狀表示終止信託關係，請求被上訴 人返還系爭房地」等語，則上訴人就此部分應負舉證責任。 ㈡伊本於信託關係而占有系爭房地，屬有權處分，並非無法 律上之原因，伊與聯邦銀行所為債務處理，係消滅上訴人積 欠之1,600萬元系爭房地抵押貸款， 伊並無不當得利可言。 縱認成立不當得利，上訴人亦無受有損害：因系爭房地之鑑 估價值僅14,852,280元，而上訴人應償還之抵押貸款及信用 貸款本金共計1,700萬元， 聯邦銀行同意以24,309,180元作 價承受，顯高於系爭房地當時市價，並無上訴人所指造成其 財產上受有3,113,256元之損害。 ㈡縱認兩造間成立借名契 約，伊亦依約提供名義供系爭房屋為登記，則伊已依債之本
旨給付，自無不履行事由；且借名契約與委任契約有屬性構 造之不同，伊所為申請補發房地所有權狀及與聯邦銀行洽商 解決債務清償事宜，非借名契約所得涵攝。退步縱認上訴人 得請求債務不履行之損害賠償者，其所受損害之數額亦非以 24,309,180元為計算依據，而應依上訴人終止時之96年8月3 日請求時之系爭房地實際市價為準。聯邦銀行於刑案中證實 系爭房地於90年7月間之市價為14,853,280元， 且系爭房地 移轉時支出之稅費346,388元 非屬伊因不履行債務所獲得之 利益，則計算上訴人所受損害時亦應扣除。另證人甲○○之 證詞不足證明上訴人曾給付現金401,874元予被上訴人， 且 系爭房地之抵押貸款1600萬元之90年9月5日至10月25日之利 息191,781元、違約金19,178元（合計21萬959元），係上訴 人應負擔之債務部分於90年10月25日始整筆清償，此乃聯邦 銀行帳務調整之約定日期，自應由上訴人負擔。㈣上訴人自 88年5月起未依約按期繳付其應負擔之1,700萬元之利息，伊 為上訴人墊付近年餘之利息及違約金（每月約12萬餘元）， 嗣無力負擔，亦發存證信函通知上訴人清償借款之本息，未 獲置理，上訴人自陳：係於90年10月中旬接獲聯邦銀行促其 限期搬遷，始知房地遭移轉所有權之情，距離上訴人給付最 後一筆利息、違約金之89年1月4日，已有21個月之久。上訴 人明知自己應負擔近12萬元之利息，竟對伊之通知不理會， 終致系爭房地遭聯邦銀行聲請強制執行，伊不得已而以系爭 房地移轉作價予聯邦銀行，則上訴人對於損害發生或擴大與 有過失，法院應依民法第217條第1項規定，斟酌雙方原因力 之強弱與過失之輕重定之等語抗辯。在本審聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠門牌台北市○○街118巷9號房屋及其坐落之基地，乃上訴人 於86年12月30日出資向前手歐陽鯤購買，原登記於訴外人羅 士博名下，並以上開房地向土地銀行借款1,600萬元， 且設 定抵押權在案；其後以羅士博與被上訴人簽訂不動產買賣契 約書之方式，系爭房地所有權於87 年6月30日移轉登記於被 上訴人名下，有被上訴人與羅士博間之不動產買賣契約書及 系爭房地之異動索引資料在卷 （原審卷第38-39頁，本院卷 第65-66頁），並經證人即代書呂國棟在板橋地方法院93 年 度易字第875號刑事案件中證陳明確 （筆錄見原審卷第87頁 ）。
㈡聯邦銀行鑑估系爭房地之價格為2,373萬元， 由被上訴人於 87 年6月22日任借款人，並以系爭房地為聯邦銀行擔保設定 最高限額2,500萬元抵押權，經聯邦銀行於87年6月30核准擔
保放款1,600萬元， 被上訴人另以信用貸款方式向聯邦銀行 借款1,700萬元，系爭房地抵押權剩餘市值780萬元則供作信 用貸款之加強擔保。經聯邦銀行撥款後，被上訴人分別匯款 915,310元、16,084,690元（共計1,700萬元），以供清償上 訴人其前向土地銀行借貸之1,600萬元款項本息、 違約金， 有被上訴人匯款之匯出匯款回條及聯邦銀行債權管理部之函 件足憑（原審卷第40頁，本院卷第60頁）。兩造復言明：由 上訴人負擔上開向 聯邦銀行借貸之抵押貸款1,600萬元及信 用貸款100萬元部分之利息， 被上訴人則負擔上開向聯邦銀 行借貸之信用貸款1,600萬元部分之利息， 業據兩造陳述一 致（原審卷第2-3、26、142頁）。
㈢系爭房地之所有權狀在上訴人持有中並未遺失，被上訴人竟 於89年3月21 日虛報系爭房地所有權狀遺失之情，向台北市 松山地政事務所申請補發系爭房地之所有權狀，致該地政事 務所公務員信以為真，將所有權狀遺失之不實事項登載於職 務上所掌之公文書上，並於公告30日期滿後宣告舊所有權狀 失效，於89 年4月29日補發系爭房地所有權狀予被上訴人， 被上訴人上開使公務員登載不實事項之文書犯行，經檢察官 提起公訴，業據臺灣板橋地方法院刑事庭以93年度易字第87 5號刑事判決判處有期徒刑肆月， 如易科罰金以參佰元折算 壹日，再經本院刑事庭以94 年度上易字第443號刑事判決駁 回上訴確定在案，有上開刑事判決及系爭房地之異動索引資 料可稽（原審卷第6-12頁，本院卷第66頁）。 ㈣上訴人就其應允負擔之抵押貸款1,600萬元及信用貸款100萬 元部分之利息，依附表一所示日期將款項匯入被上訴人之聯 邦銀行帳戶，共計1,509,703元， 以供被上訴人繳納予聯邦 銀行，為兩造所不爭執（本院卷第130頁）。 ㈤被上訴人於90年8 月間與聯邦銀行簽訂買賣契約書，協議由 被上訴人提出現金1,000 萬元及將系爭房地作價24,309,180 元由聯邦銀行承受之方式，沖抵前開由被上訴人為借款人向 聯邦銀行借貸之抵押貸款1,600萬元及信用貸款1,700萬元之 尚欠本息、違約金及稅費346,388元等筆款項；其後於90年9 月24日辦妥所有權移轉登記予聯邦銀行，亦有聯邦銀行債權 管理部93 年10月1日函件、系爭房地之異動索引資料及被上 訴人與聯邦銀行簽訂之買賣契約書足憑（本院卷第60-62、6 6-67、131頁）。
五、本件重要爭點在於：
㈠上訴人將系爭房地登記於被上訴人名下，並同意以系爭房地 為擔保，由被上訴人為借款人，向聯邦銀行借貸，為何種法 律關係？
㈡上訴人主張：被上訴人於90年8 月間將系爭房地作價由聯邦 銀行承受，並辦妥系爭房地之所有權移轉登記予聯邦銀行， 應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？被上訴人應負 之損害賠償範圍為多少？
㈢上訴人主張：被上訴人於90 年8月間將系爭房地作價由聯邦 銀行承受，並辦妥系爭房地之所有權移轉登記予聯邦銀行， 應負不當得利之返還利得責任，有無理由？被上訴人應負返 還之利得範圍為多少？
㈣上訴人是否與有過失？
六、上訴人將系爭房地登記於被上訴人名下，並同意以系爭房地 為擔保，由被上訴人為借款人，向聯邦銀行借貸，為何種法 律關係？
㈠按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就 屬於一方之財產以他方之名義登記為所有權人或權利人者， 惟出名者並不行使登記權利人之權益者，為借名契約；借名 契約雖非民法債編所列之有名契約類型，惟依私法自治原則 ，只要無違強制規定及公序良俗，並無不可。
㈡查系爭房地為上訴人於85年12月30日出資購買，原登記於訴 外人羅士博名下，其後於87年6月30 日移轉登記於被上訴人 名下，系爭房地之所有權人實為上訴人，而系爭房地之所有 權狀向在上訴人保管中，系爭房地一直由上訴人居住使用等 情，有系爭房地之異動索引資料可參 （本院卷第65-66頁） ，並為兩造所不爭執，堪認：系爭房地實為上訴人所有，雖 於87 年6月30日登記為被上訴人名義，惟房地之管理、使用 及收益向由上訴人為之，後述有關提供系爭房地供作擔保為 聯邦銀行設定 最高限額2,500萬元之抵押權處分行為亦在上 訴人同意後而為，難認被上訴人就系爭房地有任何處分權， 則兩造就系爭房地係成立借名契約，而非信託契約。借名契 約雖非民法債編中之有名契約類型之一，惟自其著重出名者 與借名者間之信賴關係而言，借名契約之性質與民法之委任 契約相當，除當事人間另有約定外，類推適用民法之委任相 關規定予以規範。被上訴人主張：被上訴人就系爭房地有處 分權，尚乏實據。另被上訴人所涉使公務員登記不實事項之 刑事判決雖亦認定兩造間成立信託契約云云，惟兩造間成立 之契約類型，應由本院綜合一切證據據以認定，刑事判決不 生拘束本院之效力，併此敘明。
㈢系爭房地之所有權實為上訴人所有，借名登記於被上訴人名 下，兩造並約定：上訴人同意提供實為其所有之系爭房地作 為擔保，由被上訴人出名擔任借款人，向聯邦銀行辦理借貸 款項事宜；聯邦銀行同意貸款後，上訴人負擔抵押貸款1,60
0萬元及信用貸款100萬元部分之利息，按月交付予被上訴人 以供繳納予聯邦銀行， 被上訴人則負擔信用貸款1,600萬元 部分之利息等情，堪認：上訴人委託被上訴人出面處理向聯 邦銀行借貸、返還款項等事宜，被上訴人亦允為同意之委任 契約。而上訴人並未給付報酬予被上訴人， 則依民法第535 條中段規定，被上訴人應以處理自己事務為同一之注意程度 處理此委任事務。
七、上訴人主張：被上訴人於90 年8月間將系爭房地作價由聯邦 銀行承受，並辦妥系爭房地之所有權移轉登記予聯邦銀行， 應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？被上訴人應負 之損害賠償範圍為多少？
㈠按委任人處理委任事務，應依委任人之指示為之；受任人應 將委任事務進行之狀況，報告委任人， 此觀民法第535條前 段及第540條規定甚明。
㈡依上所陳，上訴人委託被上訴人出面擔任借款人，處理有關 向聯邦銀行借貸及返還款項之事務，被上訴人應就受任事務 即與聯邦銀行間之借貸款項事宜報告上訴人，並依上訴人之 指示為處理，被上訴人並無系爭房地之處分權。系爭房地之 所有權狀向由上訴人持有中並未遺失，被上訴人竟於89 年3 月21日虛報系爭房地所有權狀遺失之情，向台北市松山地政 事務所申請補發系爭房地之所有權狀，而犯使公務員登載不 實事項之罪，經本院刑事庭判處有期徒刑肆月確定；其後並 於90 年8月間與聯邦銀行簽訂買賣契約書，協議由被上訴人 提出現金1,000萬元 及將系爭房地作價24,309,180元由聯邦 銀行承受之方式，以沖抵前開向聯邦銀行借貸之尚欠款項本 息及違約金，復持其申請補發之所有權狀向地政事務所於90 年9 月24日辦妥系爭房地之所有權移轉登記予聯邦銀行，亦 有聯邦銀行債權管理部93 年10月1日函件及系爭房地之異動 索引資料足憑（本院卷第60-62、66-67頁）。又兩造間委任 關係始終存續中，上訴人直至本審中之96年8月3日準備㈠狀 表明終止兩造間契約之意思表示，被上訴人於當天收受訴狀 之送達（本院卷第41、50頁），而得認為兩造間委任契約直 至96年8月3日因上訴人之終止而消滅。綜上可知：兩造就向 聯邦銀行貸款事宜成立委任契約，被上訴人於委任關係存續 中之90 年9月24日，逾越其受任處理聯邦銀行借款及返還款 項之事務範圍，逕將系爭房地所有權予以處分並辦妥所有權 移轉登記予聯邦銀行，則上訴人主張：被上訴人應依民法第 544條規定， 就此逾越之行為（無權處分系爭房地所有權行 為）所生之損害，應負賠償之責任，洵屬有據。 ㈢被上訴人所為上開逾越權限之處分系爭房地所有權行為，上
訴人因而受到之損害為何？
1.上訴人因被上訴人逾越權限之處分行為，致於90 年9月24 日喪失系爭房地所有權，而被上訴人已無法以回復原狀之 方式賠償，則依民法第215條規定， 被上訴人應以金錢賠 償上訴人受有喪失系爭房地所有權之損害。
2.茲有疑義者，乃系爭房地所有權之價格為多少？ 查被上訴人於90年8 月間，與聯邦銀行就系爭房地達成以 24,309,180元由聯邦銀行承買之合意，有兩造不爭執之買 賣契約書可按（本院卷第131 頁）。被上訴人雖抗辯：應 以聯邦銀行於90年7月間送鑑估中心鑑估之價格14,853,28 0元計算云云。 惟上開24,309,180元之價格既係由被上訴 人與聯邦銀行達成合意者，足見被上訴人與聯邦銀行均認 同系爭房地有此價值，被上訴人事後翻異否認，應無可採 。
㈣被上訴人應負之損害賠償金額應扣除上訴人應給付被上訴人 之下列金額：
1.上訴人自承： 被上訴人之前依約定給付上訴人1,600萬元 ，以供清償其前向土地銀行借貸之抵押貸款；被上訴人另 借貸100萬元予伊，其後又代上訴人清償100萬元信用貸款 本金等情（本院卷第147、194頁），是被上訴人之前交付 予上訴人及代償之本金共計1,800萬元（16,000,000+1,00 0,000+1,000,000=18,000,000）應予扣除。 2.被上訴人主張： 上訴人本應負擔抵押貸款1,600萬元及信 用貸款100萬元之利息、 違約金如附表二所示，惟上訴人 實際僅繳納如附表一所示之金額，是伊代上訴人墊付之利 息及違約金為附表一、二之差額3,641,226元（5,150,929 -1,509,703=3,641,226）等語。上訴人對於附表二各項金 額並不爭執， 惟就其中編號第41項之利息應為191,781元 ，並非199,452元，上開利息及違約金19,178元係90年9月 5日至同年10 月25日之利息及違約金，該時系爭房地所有 權已移轉予聯邦銀行，非屬伊應負擔者；另上訴人曾於88 年間給付現金401,874元予被上訴人，亦應扣除， 故被上 訴人代上訴人墊付之金額3,633,555元， 扣除上開利息、 違約金及被上訴人交付之現金401,874後應係3,020,722元 （3,633,555-191,781-191,781-401,874 =3,020,722，本 院卷第198頁）等情。
經查：
⑴就附表二編號第41項所示之利息、違約金部分： ①向聯邦銀行借貸之抵押貸款1600萬元部分之利息（如 附表二編號第41項所示），年利率係8.75%，自90年9
月5日至90年10月25日之利息金額應為191,781元，非 被上訴人主張之199,452元， 有聯邦銀行債權管理部 97年5月6日（97）聯債管字第0197號函可稽（本院卷 第173-174頁），並為兩造所不爭執（本院卷第180頁 反面）。
②上訴人抗辯：系爭房地所有權既於90年9月24 日移轉 登記予聯邦銀行， 則抵押貸款1,600萬元部分利息自 上開日期以後之利息及違約金，自不應負擔云云。惟 查被上訴人於90 年9月24日將系爭房地移轉所有權登 記予聯邦銀行，與被上訴人及聯邦銀行間議妥以房地 價金債權與借款債務抵銷之時間，二者概念不同，不 可同視； 聯邦銀行主張1,600萬元之抵押貸款債權之 利息計算至90年10月25日，有聯邦銀行利息計算單可 稽（本院卷第174頁）， 與被上訴人應負擔之信用貸 款800萬元部分相同， 亦於該日與系爭房地買賣價款 債務主張抵銷；被上訴人係無償受任處理與聯邦銀行 借貸款項事宜， 其就上訴人應負擔之抵押貸款1,600 萬元與自己應負擔之信用貸款為同一之處理，被上訴 人尚無違其應盡之注意程度。上訴人自承應負擔抵押 貸款1,600萬元之利息及違約金，則就該筆貸款90年9 月5日至90年10月25日之利息191,781元及違約金19,1 78元（合計210,959元）， 仍應由上訴人負擔，故上 訴人所為辯解，不應採取。
⑵就上訴人抗辯交付現金401,874元予被上訴人部分： ①上訴人先陳述：曾於88年7、8、9月間分3次當面給付 現金共計401,874元予被上訴人（每次133,958元）云 云（本院卷第86頁）；其後改稱：上訴人於88 年9月 間一次給付現金401,874元予被上訴人， 並舉證人甲 ○○之證詞為據（本院卷第133頁）， 可見上訴人前 後陳述不一，已有可疑。
②上訴人舉出之證人甲○○到庭證述：於88年8 月間某 日早上至上訴人台北市○○街118巷9號家中，向上訴 人借款時，亦看到上訴人交付被上訴人一個紙袋，其 內裝錢， 惟亦陳明是從紙袋厚度猜測有5、60萬元左 右，不知確實金額，係上訴人告知被上訴人因做股票 賠錢而前來借錢等情（本院卷第140頁反面、141頁） 。斟酌上訴人自承：以系爭房地供作向聯邦銀行貸款 1,600萬元之擔保，另並向被上訴人借款100萬元在卷 （本院卷第85頁），被上訴人其後若向上訴人借款， 衡情上訴人得以其前向 被上訴人借貸之100萬元債務
供作抵銷，無另行費事再交付現金予被上訴人之理。 且觀兩造間有關金錢之交付向以銀行帳戶匯款方式為 之，與此次現金交付之情迥異，綜上因認上開證人甲 ○○之證詞無從作有利於上訴人之認定。故上訴人抗 辯：伊曾交付現金401,874元予被上訴人一節， 無從 採信。
⑶依上所陳， 上訴人之前已繳納之金額為1,509,703元（ 詳如附表一所示），惟被上訴人應繳納之金額應為5,13 5,450元（詳如附表三所示， 即將兩造不爭執之附表二 編號第1項至第40項，加上正確之第41項金額）， 附表 一、三之差額3,625,747元（5,135,450-1,509,703=3,6 25,747）係被上訴人為上訴人墊付之利息及違約金數額 。
3.被上訴人另抗辯：系爭房地辦理所有權移轉登記予聯邦銀 行時之稅費346,388元， 應自上訴人所受損害額中予以扣 除云云。惟查上開稅費346,388元， 乃被上訴人逾越權限 處分系爭房地予聯邦銀行所生之費用，應由被上訴人負擔 ，自無從自上訴人所受損害中扣除之理，是被上訴人此項 辯解，委無足取。
㈤承上開說明，上訴人因被上訴人逾越權限受有喪失系爭房地 所有權之損害，被上訴人應賠償系爭房地之價值以24,309,1 80元計算；惟應扣除被上訴人其前交付上訴人之金額及代償 之本金共計1,800萬元， 以及被上訴人先前為上訴人墊付之 利息、違約金3,625,747元後， 則上訴人所受之損害金額為 2,683,433元（24,309,180-18,000,000-3,625,747＝2,683, 433）。
八、上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，洵屬 有據，已如上述，則其另依不當得利法律關係為重疊訴之合 併，若其中一法律關係為有理由，另一法律關係即無再予論 述之必要，附此說明。
九、上訴人是否與有過失？
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項規定甚明。 又民法第217 條第1項規定之適用， 原不以侵權行為之法定損害賠償請求 權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計 算賠償金額時亦難謂無其適用，最高法院54年台上字第2433 號判例足供參照。
㈡查兩造約定：被上訴人為借款人，向聯邦銀行借貸之款項， 其中抵押貸款1,600萬元及信用貸款100萬元部分之利息，由 上訴人負責按期繳納，另信用貸款1600萬元部分之利息則由
被上訴人負責按期繳納，為兩造不爭執之事實。觀察兩造均 不爭執為真正之附表一，可知：上訴人就其應繳納之利息部 分，雖於附表一所示日期繳納，惟其自88 年5、6、7、8、9 、11月起均未按期繳納，其後甚至自89 年2月起再無任何繳 納紀錄之情。
被上訴人自88年5月起先行墊付上訴人就1,700萬元貸款應繳 付之每月12萬餘元之利息及違約金，嗣於89年12月30日、90 年1月12 日先後寄發存證信函予上訴人，表明：要求上訴人 償還代墊之款項及商討解決之道，亦據被上訴人提出存證信 函為憑（原審卷第55-59頁）。 上訴人未否認收受上開存證 信函，惟辯稱：兩造其前約定迨上訴人子女返國，被上訴應 將自己之信用貸款清償，將系爭房地移轉登記返還予上訴人 ，詎上訴人於88 年9月間向被上訴人為上開要求時，被上訴 人未予置理，上訴人因而拒絕繳納其應負擔之抵押貸款及信 用貸款共計1,700萬元之利息云云。 查被上訴人執詞否認兩 造曾為「迨上訴人子女返國，被上訴人即應清償信用貸款及 將系爭房地移轉登記返還予上訴人」之約定，上訴人並未舉 證以明；而上訴人係自88年5月起即未依約按期繳納1,700萬 元之利息，非自88 年9月起；上訴人復未能舉證證明要求被 上訴人清償信用貸款及移轉登記返還之情，且上訴人應允負 擔之利息係抵押貸款1,600萬元及信用貸款100萬元部分之利 息，非被上訴人所應負擔繳納者，當上訴人未依約按期繳納 者，聯邦銀行依法得就系爭房地行使抵押權，亦為其所明知 ，本件並無 上訴人得以拒絕繳納1,700萬元貸款利息對抗被 上訴人之法律理由，是被上訴人上開辯解，委無足取。 ㈢承上開說明，上訴人自88年5月起即未按期繳納應負擔之1,7 00萬元貸款利息、違約金，並自89 年2月起再無任何繳納紀 錄，被上訴人雖先行墊付，並於89 年12月30日、90年1月12 日發函請求上訴人出面解決，未獲置理，致被上訴人終無力 負擔，亦自90 年2月起未正常繳息予聯邦銀行，致所有借款 喪失期限利益，債務視為全部到期，被上訴人為借款人，聯 邦銀行遂依法對被上訴人進行法律催收程序，持被上訴人簽 發之本票向臺灣板橋地方法院聲請准許本票強制執行之裁定 ，於90 年6月12日獲准（該院90年度票字第4695號），業據 聯邦銀行債權管理部函件說明中載述綦詳（原審卷第53頁 反面），並有板橋地方法院本票裁定足憑 （原審卷第60-61 頁），則被上訴人其後於90 年8月間與聯邦銀行達成將系爭 房地作價，由聯邦銀行承買之合意，以達抵銷積欠聯邦銀行 債務之目的。自上開事實發生之流程，堪認：以被上訴人為 借款人，向聯邦銀行借貸之債務全部到期，係因上訴人先未
按期 及拒絕繳納其應負擔之1,700萬元貸款部分之利息所致 ，聯邦銀行向借款人即被上訴人依法催討，被上訴人無力解 決包含上訴人應負擔之債務範圍，因而逾越上訴人之委任權 限將系爭房地出賣予聯邦銀行，終致發生上訴人喪失系爭房 地所有權之損害，則被上訴人主張：上訴人就本件損害之發 生有原因力，為與有過失，洵屬可採。
㈣本院斟酌前揭： 上訴人依約應負責繳納向 聯邦銀行貸借之 1,700萬元部分之利息，自88年5月起未按期繳納及自89 年2 月起再無繳納之情，因認上訴人就本件損害與有過失之原因 力為百分之五十，據以免除被上訴人就本件應負之損害賠償 責任一半，是上訴人得請求被上訴人賠償之損害金額為1,34 1,717元【2,683,433x(1-50%）=1,341,717， 元以下四捨五 入】。
十、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229條第2 項規定甚明。查兩造對債務不履行之損害賠償並未約定確定 之給付期限，而被上訴人在原審係主張被上訴人應負不當得 利之返還利得責任，至本審中之96年8月3日始提出訴狀追加 主張被上訴人應負（委任）債務不履行之損害賠償責任，被 上訴人於當日收受繕本送達，有被上訴人之簽收可稽（本院 卷第41頁）， 上訴人依民法第544條規定請求被上訴人負損 害賠償責任一節，業經本院審認有據，詳如前述，則依上開 規定，上訴人得請求被上訴人給付上開追加訴狀繕本送達翌 日即96年8月4日起算之法定利息；上訴人逾上開日期之利息 請求，為無理由，應予駁回。
十一、綜上所述， 上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人給 付於1,341,717元 及自追加訴狀繕本送達被上訴人之翌日 即96年8月4日起算之法定利息範圍內，為有理由，應予准 許；上訴人逾上開准許範圍外之請求，為無理由，應予駁 回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人仍執陳詞， 為無理由，應駁回其上訴。
本院判決被上訴人應給付之金額， 未逾150萬元，判決後 即行確定，自無依兩造聲請定准免假執行擔保金額之必要 ，併此敘明。
十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事
訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 25 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 25 日 書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為