臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第21號
上 訴 人 長亨營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 梁穗昌律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 徐玉蘭律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國91年
10月1日台灣士林地方法院90年度重訴字第242號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
上訴人因承攬財團法人玄奘文教基金會（下稱玄奘基金會） 玄奘大學學生宿舍工程（下稱系爭工程），於民國86年1月 間派遣公司會計人員林秋萍領取面額新台幣（下同）3,000 萬元支票，被上訴人竟向林秋萍誆稱上訴人要將支票交付被 上訴人，致林秋萍不疑有他而交付。嗣被上訴人兌領後僅返 還其中之1,950萬元，餘款1,050萬元迄未返還，自屬不當得 利。退步言，若認被上訴人係受委任而持有上開支票代為兌 現，則依民法第541條之規定，被上訴人應有返還所剩1,050 萬元之責；又若認被上訴人係受寄代為兌現保管票款，則依 民法第603條、第602條準用同法第478條規定，被上訴人亦 有歸還1,050萬元之責。爰依不當得利、委任或消費寄託之 法律關係，請求被上訴人給付1,050萬元及自89年8月12日起 加計法定遲延利息之判決。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經本院前審判決 被上訴人應給付上訴人1,050萬元及自89年8月22起加計法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。嗣被上訴人就其敗訴部分提起 第三審上訴，經最高法院發回更審；至被上訴人請求自89年 8月12日起至同年月21日止之法定遲延利息敗訴部分，則未 據上訴而已告確定）。
並於本院聲明：
㈠原判決除已確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,050萬元及自89年8月22日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)被上訴人於85年間與訴外人丙○○「合夥」取得被上訴人 公司55%股權，該股份分別以其妻姐陳君瑜、丙○○之妹 林碧珥、兄嫂林楊淑廷、乙○○之名義持有，並協議合夥 取得之款項由被上訴人控管。系爭支票係被上訴人陪同林 秋萍領取，依丙○○之指示蓋用上訴人公司章後，交由被 上訴人提示兌現，經扣除公關費用及其個人應得之利潤後 ，已將餘款1950萬元匯予丙○○。被上訴人既無不當得利 ，與上訴人間亦無委任或消費寄託關係存在。
(二)系爭工程原由甲○○、丙○○及長雄實業股份有限公司（ 下稱長雄公司）共同承攬，但丙○○盤算工程利潤，不想 讓長雄公司入夥，遂向被上訴人詐稱其願墊款4,000萬元 使工程順利完工，但要長雄公司退出。經甲○○居中協調 此事，允給長雄公司6,884,200元後，系爭工程始由被上 訴人與丙○○二人合夥承攬。丙○○與了中師父毫無淵源 系爭工程係被上訴人出力取得，故雙方約定被上訴人掌管 合夥財務、公關、找尋營造廠及承包廠商，丙○○負責監 督營建施工及墊款，工程利潤一人一半。嗣雙方商量購買 營造廠之部分股份以取得控制權，假營造廠名義簽約（即 俗稱之「買牌」或「借牌」）。被上訴人找長亨營造有限 公司戊○○接洽買股事宜，由丙○○全權處理，而取得該 公司55%之股權，長亨公司不過是甲○○與丙○○之合夥 工程所使用之一個名義而已，在內部關係上，只有甲○○ 與丙○○之合夥。
(三)系爭工程原始合約係於86年1月15日與玄奘基金會簽訂， 至上訴人所提出之工程合約乃事後另行製作之合約，上訴 人隱匿原始合約，矇騙簽約者是乙○○。實則當時丙○○ 尚未支付購買長亨營造有限公司頭期股款，無法取得股權 及公司印章，不敢逕以長亨營造有限公司名義簽約，故以 虛擬之「長亨營造股份有限公司」名義簽約，並找來其同 學吳炳煌為合夥出面簽約。15日協議書上之印章與之相同 ，亦為真正。系爭工程合約既非由當時存在之長亨營造有 限公司負責人代表簽約，即與長亨營造有限公司毫無關係 ，則上訴人自無從繼受取得長亨營造有限公司未曾取得之 合約權利。而林秋萍受命領取鉅額支票，絕不會僅因被上 訴人常在丙○○事務所出入，就莫名其妙交付支票。林秋 萍知道被上訴人管理合夥事務並於86年1月15日去善導寺 簽約拿票，才把支票背書交付；而且林秋萍是會計，天天 處理支票，怎會不知在票背蓋章就是背書，會發生票據權 利轉讓之效果。上訴人也未在1年內主張被詐欺而撤銷交 付之意思表示，足見被上訴人絕非以詐欺手段取得系爭支
票。
(四)被上訴人本於合夥人身分及執行合夥控管財務之權利，取 得系爭支票，自非無法律之原因。其匯款給丙○○或上訴 人，是行使財務支配控管之權利，因合夥有許多事務要處 理，而開工在即，被上訴人在系爭支票兌現後，於86年1 月22日先匯1,000萬元給丙○○，供其支付購買長亨公司 之股金及增資款。再於86年3月17日、4月25日匯款950萬 元以利工程順利進行。3次匯款性質上皆是財務管理之正 當行為，絕非返還不當得利。況上訴人於86年7月4日在泛 亞銀行台北分行開立000-000000000號公司帳戶後，即將 該帳戶之存摺及印章交給被上訴人，足見被上訴人於86年 1月15日並非無權取得合夥帳款或詐取系爭支票。至被上 訴人留下之系爭1,050萬元是依合夥約定可得之佣金或利 潤及公關費用，此為丙○○依工程行規所事先同意。況系 爭工程在86年9月底已經全部完工，丙○○至今拒不結算 ，被上訴人實際應得利潤絕對超過上開數額，故被上訴人 保有1,050萬元係屬合法利潤，不必退還合夥。而上訴人 既非合夥人，亦無立場請求被上訴人返還1,050萬元之合 夥資產。
(五)又上訴人迄未證明其與被上訴人有何委任或消費寄託之關 係，而系爭支票兌現當時上訴人尚未存在，且系爭支票與 改組前之長亨營造有限公司毫無關係，上訴人自無從繼受 取得任何權利，故上訴人主張依委任，或消費寄託關係請 求被上訴人返還1,050萬元，亦無理由。
並於本院聲明：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願以現金或台灣銀行霧峰分行可轉讓定期 存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
上訴人於86年1月15日委由訴外人林秋萍前往玄奘基金會領 取票號AA0000000號、票載發票日86年1月15日、金額3,000 萬元之支票1紙（下稱系爭支票），而林秋萍於領得系爭支 票後即將之持交被上訴人。嗣被上訴人於86年1月18日將系 爭支票存入其妻陳美曄之交通銀行忠孝分行000000000000號 帳戶提示兌領3,000萬元後，於86年1月22日、86年3月17日 、86年4月25日依序匯款1,000萬元、650萬元、300萬元，共 計1,950萬元至上訴人公司帳戶。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張系爭支票係其承攬玄奘大學學生宿舍工程（即系 爭工程）之預付工程款支票，被上訴人係向林秋萍詐欺取得
，於兌領後尚有1,050萬元（下稱系爭款項）未返還，自屬 不當得利；退步言，兩造亦有委任或消費寄託之法律關係， 被上訴人自應返還系爭款項等語。為被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人是否向訴 外人林秋萍詐欺取得系爭支票？(二)被上訴人是否無法律上 原因而受領系爭支票致上訴人受損害？(三)上訴人依委任或 消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項，有無理 由？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人是否向訴外人林秋萍詐欺取得系爭支票之爭 點：
１、按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為 其成立要件之一，故主張此項請求權成立之上訴人，應 就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。又民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人公司會計林秋 萍於領取玄奘基金會交付之系爭支票後即將之持交被上 訴人，經被上訴人將支票存入其妻陳美曄之交通銀行忠 孝分行帳戶提示兌領3000萬元之事實，為兩造所不爭執 ，固如上述。惟上訴人主張系爭支票係被上訴人向會計 林秋萍詐欺取得之事實，既為被上訴人所否認，則上訴 人自須就被上訴人無法律上原因而詐欺取得系爭支票之 事實負舉證之責任。倘上訴人先不能舉證，縱令被上訴 人就其抗辯基於合夥關係取得系爭支票之事實不能舉證 ，亦應駁回上訴人之請求。
２、上訴人就其主張系爭支票係被上訴人詐欺取得之事實， 舉證人林秋萍、丙○○以為證據方法。經查：
⑴證人林秋萍先後證詞如下：
①證人林秋萍於原審到庭證稱：「系爭支票是長亨公司 的人拿印章要我去領的，甲○○要我領完支票後，去 找他，他要我把支票交給他，我想他是老闆的朋友所 以就交給他了。…我是長亨關係企業的會計兼秘書。 」、「關係企業是指大品建築師事務所，我是會計兼 秘書。（是誰要你去拿支票？）是林世陽要我去拿的 ，他是沈小姐的先生。林世陽並未要我將支票交給甲 ○○，交給他時並沒有請他簽收。因甲○○是老闆的 朋友，常來辦公室，所以甲○○要我領完支票後將支 票交給他，我就交給他了。」等語，此有原審91年11 月20日言詞辯論筆錄足憑（見原審卷㈠頁73）。
②原審就上開言詞辯論筆錄之林秋萍證詞復經勘驗錄音 帶核對後補充記錄：「…然後甲○○先生請我領了支 票以後去找他，我去會計那邊領好以後我就去找他， 因為他那時候在那邊，他就跟我說支票交給他就好， 我想說他是老闆的朋友我就把支票交給他，那我就回 公司，然後跟老闆講，老闆就說怎麼會是給他，我就 說可是我以為他是你朋友，後來老闆是有點不高興， 我想想我這樣的作法也不正確，那老闆就說好沒關係 ，他自己會處理。（是誰叫你去領這張支票的？）就 是長亨那邊，是長亨公司拿印章請我去領的。…（領 回來為什麼會交給甲○○？）因為那時候我有在那邊 去找甲○○先生，因為他跟業主比較熟，然後我就去 那邊，他就跟我說去找會計部門還是誰那邊領，我就 去領了以後，然後他就說好領完再就去找他，領完找 他他就說支票交給他就好了，支票後來就交給他。： ：他叫我領完以後再去找他，然後找他以後，他就說 支票交給他就可以了，他再跟老闆聯絡，那我就交給 他。」、「（妳口中的老闆是指丙○○嗎？）對。（ 丙○○、林世陽都是老闆？）對我來說他們都是我上 面的人，所以我都稱他們是老闆。」、「（甲○○請 你把支票交給他，你有無先打電話回公司確認？）沒 有。」等語，亦有錄音帶勘驗筆錄附卷可稽（見原審 卷㈡頁22-23）。
③證人林秋萍於本院更審前囑託台灣基隆地方法院訊問 時，則證稱：「當時是我老闆丙○○要我去領款，我 就坐計程車帶著公司大小章，去善導寺找甲○○，甲 ○○要我到會計部門去領款，並叫我領完款後去找他 ，我領完款（即支票）後就去找他，甲○○說把支票 交給他就好，我就支票交給他，我就回公司，回到公 司後，老闆知道我把錢交給甲○○，不太高興，並責 備我，為何沒有回他，就將支票交給甲○○，後來老 闆說給了就給了，他會自己處理。」、「（你去領支 票前有無被交待領到支票要交給甲○○？）沒有。」 、「（你領到支票後，有無打電話請示公司後再將支 票交付甲○○？）沒有。」、「（你若未請示公司老 闆，未請示即將支票交給甲○○，理由為何？）因為 甲○○常常到我們公司，與我老闆很熟，他如果來我 們公司，有時候也會叫我處理一些事情，所以我認為 他老闆既然很熟，而且這次領支票，老闆又叫我直接 去找他，所以甲○○叫我拿支票給他，我就給他，我
當時沒有想那麼多。」，亦有林秋萍筆錄在卷可參（ 見本院更審前卷頁107-108）。
⑵證人丙○○於原審到庭則證稱：「當初是我公司會計代 表原告（即上訴人）去領的，會計回來時告訴我說被告 （即被上訴人）在門口把她擋下來要她把票交出來，會 計就把票交給被告，會計說以為是我叫被告向她拿票的 ，我很生氣並罵了會計，然後我就打電話給被告，被告 稱票期未到沒關係，票可先存在他那邊，等票兌現後再 匯還給長亨，後來陸續有匯一千多萬元過來。」等語（ 見原審卷㈡頁7）。
⑶就上開證人證詞互核以對，雖林秋萍前稱「林世陽要我 去拿的。」，後稱「丙○○要我去領款。」，惟林秋萍 因事隔多年就其均稱為「老闆」之丙○○、林世陽兄弟 姓名記憶錯誤非無可能，參以丙○○亦自陳係其委託林 秋萍去取票等情，是堪認系爭支票係丙○○委由林秋萍 前往領取。再觀之林秋萍前後所證：其受丙○○委託去 善導寺領取支票，當時被上訴人即在該處並指引其去會 計部門向何人取票，同時告以取得支票後再來找他，其 於領票後即依被上訴人要求將系爭支票交付之等情一致 ，衡情應非虛構。而證人丙○○陳稱：被上訴人在門口 把林秋萍擋下來要她把票交出來等語，核與證人林秋萍 上開證述情節未符，尚難採信。準此，被上訴人僅直言 要求林秋萍將支票交付即可，已難認有何施用詐術之行 為。又林秋萍任職會計兼祕書，本其專業當有應謹慎處 理票據交付事宜之認識，尤以系爭支票面額高達3,000 萬元，且領票當日86年1月15日（見原審卷㈠頁135）即 為得提示兌現之票載發票日，則其僅以被上訴人為經常 出入公司之丙○○朋友，未經丙○○事先囑咐，復未於 被上訴人要求交付支票時向丙○○電詢確認，即率爾將 高額支票持交被上訴人，衡情實難採信。
３、參以上訴人公司登記之公司印章，將長「亨」股份有限 公司誤刻為長「享」股份有限公司，而為「長享營造股 份有限公司」，此有公司變更登記事項卡足憑（見本院 更審前卷頁40），而系爭支票背面除有「長亨營造股份 有限公司」之印文，另有「長享營造股份有限公司」之 印文，亦有系爭支票背面影本附卷可稽（見原審卷㈠頁 32）。而林秋萍領取系爭支票簽收時所蓋之印章亦為「 長享營造股份有限公司」，有財團法人玄奘文教基金會 91年4月23日玄基第0105號函附該基金會交付系爭支 票影本下林秋萍之簽名及「長享營造股份有限公司」印
文在卷可憑（見原審卷㈠頁135）。參以上訴人自陳林 秋萍係攜「長享營造股份有限公司」之印章前往領取支 票，將「長享營造股份有限公司」章蓋在玄奘文教基金 會之簽收簿及支票背面等語在卷（見本院更審前卷頁 203）。綜此堪認，系爭支票背面其中「長享營造股份 有限公司」印文係林秋萍於領票後交付被上訴人前所捺 蓋。則林秋萍既持被上訴人公司大、小章（將長「亨」 股份有限公司誤刻為長「享」股份有限公司）領取系爭 支票，於系爭支票背面加蓋公司大、小章後，再交付上 訴人，對於會計專業人員之林秋萍而言，似難諉為不知 於系爭支票加蓋支票受款人印章後，再為交付第三人， 即為票據之背書轉讓，對於交付面額高達3,000萬元之 系爭支票，竟謂未經丙○○之同意授權即交付「常出入 公司之熟人」即被上訴人，顯違常情而不足採信。是上 訴人主張林秋萍是陷於錯誤而交付系爭支票云云，亦難 採信。
４、此外，上訴人復未舉出其他證據足資證明被上訴人係施 用詐術而取得系爭支票，則其主張被上訴人係詐欺取得 系爭支票云云，即不足採。況被詐欺意思表示之撤銷， 應於發見詐欺終止後1年內為之，民法第93條定有明文 。本件上訴人主張林秋萍受被上訴人詐欺而交付系爭支 票，既未於上開期間依法撤銷該意思表示，亦難謂上訴 人之受領系爭支票為無法律上原因之不當得利。 (二)關於被上訴人是否無法律上原因而受領系爭支票致上訴人 受損害之爭點：
１、長亨營造「有限公司」原資本額750萬元，於86年2月12 日增資750萬元，總資本額為1,500萬元，變更組織為長 亨營造「股份有限公司」，除原股東戊○○、范振榮、 范振銘、范梅婉外，新加入股東即丙○○之妹林碧珥（ 持股15萬股，佔全部股數10%）、丙○○之兄嫂林楊淑 廷（持股15萬股）、乙○○（持股15萬股）及被上訴人 之妻姊陳君瑜（持股375,000股, 佔全部股數25%）等4 人，並於同日改選董監事，由乙○○擔任董事長，林碧 珥、林楊淑廷擔任董事，陳君瑜擔任監察人，任期均自 86年2月15日起至89年2月14日止，嗣於86年2月24日向 經濟部送件，於86年3月5日辦理公司變更登記之事實， 有公司變更登記事項卡、股東同意書及股東臨時會議事 錄、董事會議事錄影本在卷可稽（見原審卷㈠頁99-105 ）。
２、再觀之上訴人所舉下列證人之證詞：
⑴證人丙○○於原審證稱：「當初是被告（即被上訴人） 介紹玄奘大學的一位段姓秘書給我們認識，後來我們取 得工程的設計案，因為他跟段秘書很熟，最初時工程要 發包，他有提到要一起合作做營造工程，被告介紹我們 取得長亨營造55%的股權，我們有取得長亨營造55%之股 權，當時其他股東先替被告墊款占有55%股權的一部分 ，實際上被告並沒有拿錢出來，後來被告表示財務有困 難不方便以其名義投資，就以他姨子的名義投資長亨營 造…當時有約定被告占一定股權的百分比，做本件營造 的工程，被告的股權都是由其他股東先墊款，當時股東 認為被告曾擔任營造工會的秘書長，關係很好，所以找 他一起來投資，而且把股權登記在被告姨子名下，利潤 按股權分配，但是他一直沒有繳股金…後來被告因為經 濟狀況變差且認為沒有利潤就不想投資了，所以才退出 『合夥』」等語在卷（見原審卷㈡頁7-10）。 ⑵證人丁○○則先後證稱：「我認識甲○○是因為他是台 灣區營造工會總幹事，我之前並不認識丙○○，在86年 1月下旬王請丙○○兄弟，約我在台北力霸飯店一樓吃 飯，吃飯時他們談及玄奘大學要蓋男生宿舍，他們一起 講是『合夥』，請我去擔任他們的下包，我幫忙他們放 樣、整地、模板、鋼筋這四樣工程，該工程在該年2月1 日開工。」、「當時甲○○跟丙○○對我說要去買長亨 公司來承包這個工程，至於他們跟長亨公司間關係如何 我不清楚。…丙○○跟甲○○當時有拿工程數量表給我 ，我根據數量表來估價、報價。…每個月估驗工程1 次 ，當時林建築師的哥哥是工地現場主任，每次請款時將 估驗的資料送給他審核，然後再去大坪建築事務所請款 ，好像是丙○○另1個哥哥或嫂嫂負責付款，我請款之 前都會問甲○○何時可以付款。…我還有尾款30多萬元 沒有拿到，甲○○跟丙○○都互推不付款，甲○○說錢 都是丙○○拿去，丙○○說甲○○沒有付。」等語明確 （見本院卷㈡頁69-70）。
⑶證人余定遠則證稱：「當初是甲○○找我和丙○○一起 合作，要承作工程，之前我並不認識丙○○。原來用長 雄公司名義承攬，…後來丙○○跟甲○○2人共同要改 用別的公司名義，…由長亨營造股份有限公司名義簽約 承包。…我知道他們一起合夥去買長亨公司的股份，之 後的情形我就不清楚。…當初是因為甲○○認識了中師 父才會承包這個工程，後來丙○○加入，結果用長亨公 司名義簽約後，甲○○反而退出，至於退出的原因我不
清楚。」等語在卷（見本院卷㈡頁88反面-89）。 ３、綜合上開證人證詞及上訴人公司變更組織過程以觀，堪 認當初源於被上訴人認識了中師父得知系爭工程發包事 宜，乃邀同丙○○合夥有意承攬，因慮及承包工程須有 營造廠商執照，乃經由介紹購買長亨營造有限公司55% 股權，由被上訴人與丙○○以各別指定親人之名義（即 被上訴人方之股權登記其妻姐陳君瑜名義，丙○○方之 股權則登記其妹林碧珥、兄嫂林楊淑廷、乙○○名義） 加入成為股東，再辦理增資變更公司組織為「股份有限 公司」，並改選董監事取得長亨股份有限公司之控制經 營權後，據以承攬系爭工程，其後因被上訴人實際出資 問題而引發其與丙○○間合夥權義之爭議。
４、參以證人丙○○於本院證稱：「（86年1月22日甲○○ 匯1千萬元到國泰世華敦南分行丙○○建築事務所的帳 戶，這錢是何用途？）準備做系爭工程的工程款。」、 「（你沒有把上開1千萬元轉到長亨公司帳戶？）不記 得，當初要支付工程款的時候，有時候會先用我私人或 我建築事務所的票，所以我不會刻意把款項匯到長亨公 司的帳戶，因為剛開始長亨公司的帳戶負責人名字未變 更，還在戊○○使用中，後來改成乙○○是負責人的長 亨公司帳戶後，系爭工程才開始使用長亨公司的帳戶， 在3月5日變更之前有用我的私人帳戶代墊工程款的情形 。」等語在卷（見本院卷㈡頁72反面），益徵於被上訴 人與丙○○各別指定親人加入長亨營造有限公司股東並 辦理增資變更公司組織為「股份有限公司」之前，系爭 工程實由被上訴人與丙○○等合夥承作，相關工程款項 之收支運用亦非使用長亨營造有限公司帳戶。況上訴人 於86年7月4日在泛亞銀行台北分行開立戶名為「長亨營 造股份有限公司」、帳號為000000000000之帳戶，並由 被上訴人持有該帳戶之印鑑及存摺乙節，亦為兩造所不 爭執，並有存摺封面影本在卷可憑（見原審卷㈠頁102 ）。而證人丙○○於原審亦證稱：「後來我人去國外， 林世陽有打電話給我說被告與泛亞銀行的關係良好，被 告能夠幫忙我們建立與銀行的往來關係，被告希望我們 在銀行開一個戶頭建立關係，我回國後林世陽才跟我說 此事，我認為開一個戶頭沒有關係，林世陽告訴我說被 告將帳戶的印鑑及存摺帶走以便與銀行建立關係」等語 在卷（見原審卷㈡頁9）。準此以觀，上訴人於明知被 上訴人取得系爭支票兌現後，猶於86年2月24日向經濟 部送件，將部分股權登記為上訴人指定之登記名義人陳
君瑜所有，且於被上訴人86年4月25日最後一次匯還票 款300萬元之後，仍將上訴人公司存摺印鑑交付被上訴 人持有，則上訴人復稱被上訴人係無法律上原因而詐欺 取得系爭支票云云，衡情難採。
５、至上訴人所提出「玄奘人文社會學院學生宿舍新建工程 合約」（下稱系爭工程合約），固係以「長亨營造股份 有限公司」名義與玄奘基金會簽訂（見原審卷頁65、本 院卷㈠頁153-155）。惟觀之該簽約日期為85年12月15 日（見本院卷㈠頁155），而系爭工程合約第7條所約定 之開工日期則為86年1月18日，斯時長亨營造「有限公 司」尚未變更組織為長亨營造「股份有限公司」，乙○ ○亦尚未經選任為董事長，故縱認乙○○係以將來變更 組織後之公司名義與玄奘基金會簽約，惟於長亨營造有 限公司變更組織為股份有限公司之前，「長亨營造股份 有限公司」於法律上既尚未存在，仍無從僅據系爭工程 合約之記載即認「長亨營造股份有限公司」於86年1月 15日得以系爭工程承攬人地位受領支付工程款之系爭支 票。又86年1月間係由丙○○出面與長亨營造有限公司 股東戊○○處理股權買賣移轉協議等事宜，業據證人丙 ○○陳明在卷（見本院卷㈡頁71反面）。而丙○○於86 年1月15日以其所簽發面額各為225,000元、475,000元 、5萬元，共75萬元，票載發票日均為86年1月16日之支 票3紙持交戊○○以支付購買長亨營造有限公司股權之 價款，此有戊○○簽收之3張支票影本附卷可憑（見原 審卷㈡頁61-62）。由此堪認，系爭支票於86年1月15日 經領取當時，上開用以支付長亨營造有限公司股款之支 票尚未兌現，丙○○與被上訴人自未取得長亨營造有限 公司股權，即無從以長亨營造有限公司名義承攬系爭工 程，應認系爭支票仍屬被上訴人與丙○○等合夥人所公 同共有，易言之，長亨營造有限公司於86年1月15日玄 奘基金會交付系爭支票時，既非系爭工程承攬人即無權 取得或主張系爭支票之權利，亦難僅以系爭支票受款人 記載其後變更登記之「長亨營造股份有限公司」，遽認 上訴人即為票據權利人。是被上訴人辯稱：系爭工程簽 約、領取系爭支票時，被上訴人尚未存在，所領取之系 爭支票為公司成立前之合夥人公同共有等語，即非無據 。
６、基上所述，玄奘基金會於86年1月15日交付系爭支票以 預付工程款時，系爭工程實由被上訴人與丙○○等合夥 承作，「長亨營造有限公司」或嗣後始變更組織成立之
「長亨營造股份有限公司」均無權取得或主張系爭支票 之權利，系爭支票應屬合夥人公同共有。是被上訴人辯 稱：其為合夥人之一，受領系爭支票非不當得利等語， 核屬可採。至被上訴人於取得系爭支票之後，因實際出 資問題而與丙○○間發生合夥權義之爭議，亦非致上訴 人受有損害，自無由上訴人據以主張被上訴人兌領系爭 票款係不當得利云云。從而，上訴人執此依不當得利之 法律關係，請求被上訴人給付1,050萬元及自89年8月22 日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。 (三)關於上訴人依委任或消費寄託之法律關係，請求被上訴人 返還系爭款項之爭點：
１、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證責任。又委任乃當事人約定 ，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。而消 費寄託乃當事人約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並 由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此 觀民法第528條、第602條之規定自明。本件上訴人主張 兩造就兌現票款有委任關係或就保管票款有消費寄託關 係存在，既為被上訴人所否認。上訴人自應就此委託或 消費寄託契約存在之事實，負舉證責任。
２、依上所述，86年1月15日訴外人林秋萍係受丙○○委託 去善導寺向玄奘基金會領取系爭支票後，將之交付被上 訴人，當時系爭工程實由被上訴人與丙○○等合夥承作 ，系爭支票應屬合夥人公同共有。準此，被上訴人縱有 受委任代兌票款，其「委任人」亦非上訴人公司，自難 認兩造間有委任關係存在。而被上訴人係受領系爭支票 後提示兌現，並非受寄保管所領票款，此與消費寄託之 情形亦屬有間。又被上訴人於86年1月15日取得系爭支 票，並於86年1月18日提示兌現時，「長亨營造有限公 司」仍屬存在，惟並非系爭工程承攬人，故無權取得或 主張系爭支票之權利，至「長亨營造股份有限公司」於 法律上則尚未存在，亦無從以系爭工程承攬人地位受領 支付工程款之系爭支票加以兌現，自難認上訴人公司與 被上訴人間就系爭支票有代兌票款之委任契約或消費寄 託契約存在。此外，上訴人復未再舉證以實其說，則其 主張兩造間有委任或消費寄託關係，依民法第541條規 定，或民法第603條、第602條準用同法第478條規定， 請求被上訴人返還系爭款項1,050萬元及自89年8月22 日起加計法定遲延利息，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依不當得利、委任或消費寄託之法律關係
，請求被上訴人返還系爭款項1,050萬元及自89年8月22日起 至清償日止之法定遲延利息，均無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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