臺灣高等法院民事判決 95年度上字第701號
上 訴 人 丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 鄭斌濟律師
被上訴人 光鎂建設企業有限公司
法定代理人 丙○○
被上訴人 金昌建設有限公司
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 崔駿武律師
複代理人 劉錦隆律師
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年6月26
日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3651號第一審判決提起上訴，
經本院於97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人光鎂建設企業有限公司應給付上訴人新台幣貳拾玖萬伍仟元及自民國九十六年二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴時係本於履行契約請求交付停車位及房屋 隔間；本於侵權行為、不當得利之法律關係而請求被上訴人 連帶給付新台幣（下同）260萬400元之損害賠償（見原審卷 一第137頁、213頁），嗣於上訴本院後仍主張依履行契約請 求光鎂建設企業公司（下稱光鎂公司）履行交付停車位及隔 間，依據侵權行為請求被上訴人二人損害賠償，並以若侵權 行為之請求權時效已消滅，另主張不當得利，本於民法第19 7條所規定請求損害賠償（見原審卷一第213頁、本院卷第43 頁反面、第52頁），核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳 述。另就上訴聲明「光鎂公司應再將台北市○○區○○街10 巷19號及13號之地下一層之停車位一個交付予上訴人接管」 部分，於本院審理中已變更為「光鎂公司應再給付設於台北 市○○區○○街10巷19號及13號之地下一層之0.59個停車位 之價格新台幣（下同）767,000元予上訴人」 （見本院卷第 172頁），屬情事變更以他項聲明代最初之聲明； 另就代為
履行房屋隔間費用金額減縮為295,000元，乃聲明之減縮， 依民事訴訟法第255條第1項第3、4款之規定，無須得對造同 意，應予准許。
二、上訴人丁○○、乙○○（以下稱全體時則稱上訴人，如就各 個上訴人則逕列其名）起訴主張：
（一）上訴人為台北市○○區○○段1小段509地號土地（下稱系 爭土地，合併後為同小段497地號土地，應有部分各為995 /10000）之所有權人，被上訴人光鎂公司之法定代理人丙 ○○係被上訴人金昌建設有限公司（下稱金昌公司）法定 代理人甲○○之夫，光鎂公司於75年3月4日因違反規定遭 台北市政府商業管理局撤銷登記，已無任何財產，至83年 9月12日金昌公司已與坐落於台北市○○區○○段1小段49 7等地號7筆土地之所有權人合建，並委請鍾文秀建築師申 請第一次建造執照後，為增加合建部分樓地板面積，隱瞞 光鎂公司已撤銷公司登記之實情，致上訴人與光鎂公司簽 訂合建契約，並依丙○○要求，將上訴人之印章交付丙○ ○保管，供光鎂公司作為合建各項手續申請之用，並交付 變更設計費新台幣92萬元，但光鎂公司卻違約背信交付印 章予金昌公司，盜用作為金昌公司委請鍾文秀建築師申請 變更建造執照，並以不利上訴人之方式興建房屋，侵害上 訴人合建之權益，即少蓋26.004坪予上訴人，而使光鎂公 司、金昌公司（以下稱全體時則稱被上訴人，如就各個被 上訴人則逕列其名）因而獲有不當得利。其中包括依據合 建契約伊二人分得房屋一至四樓及三個車位，但實際上合 建後伊分得之房屋僅一至三樓，車位僅二個。
（二）又依據兩造間之合建契約，約定由伊二人提供系爭土地應 有部分各995/10000，面積123㎡，興建八層大樓，雙方按 伊所提供土地可建房屋之面積各分取百分之五十，則依約 伊可分得1至3樓之面積應為345.11㎡，惟實際僅分得259. 145㎡，不足85.965㎡（即短少26.004坪），光鎂公司、 金昌公司應對伊所分得之二、三樓每層房屋各撥補13.002 坪，如不能補足，依據當地一般行情每坪至少價值20萬以 上，故被上訴人應依據共同侵權行為、不當得利之法律關 係連帶給付伊二人260萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止之利息。
（三）又依合建契約第24條後之附註約定，光鎂公司承諾願代為 無償隔間，隔間費用每層至少10萬元，上訴人分得三層， 隔間費用30萬元，因光鎂公司迄今均未為隔間，爰請求履 行隔間義務或給付隔間費用30萬元及遲延利息。（四）系爭房屋已於87年4 月30日興建完成取得使用執照，應於
87年5 月11日前交付一至三樓房屋及三個停車位，但被上 訴人迄未交付，爰聲明請求判決命光鎂公司交付一至三樓 房屋及三個停車位，被上訴人光鎂公司、金昌公司連帶給 付260萬400元及遲延利息，光鎂公司應將系爭房屋隔間， 如不為則應給付隔間費用30萬元及遲延利息。三、被上訴人光鎂公司則以：
（一）光鎂公司已依據合建契約於84年 6月17日將上訴人應分得 之系爭房屋完成登記為上訴人共有。而依據合建契約第10 條約定，合建大樓8樓頂版結構完成時， 上訴人應將被上 訴人應分得之土地應有部分各648/10000移轉登記予光鎂 公司或光鎂公司所指定之第三人。 又依據合建契約第6條 第2項規定，上訴人應於光鎂公司完成結構體工程， 拆除 鷹架時返還履約保證金60萬元，前開費用經光鎂公司催告 上訴人履行，上訴人卻置之不理。另上訴人應負擔移轉登 記契稅56,123元、尚未支付之變更設計費、規費、結構計 算費等計4萬元及代書費用32,000元， 故光鎂公司得依據 民法第264條第1項規定，於上訴人為對待給付前，拒絕自 己給付。
（二）兩造於84年11月7日協議，上訴人分得系爭合建大樓地下 一樓車位1.5個，光鎂公司願另行出售半個車位予上訴人 ，故上訴人要求光鎂公司交付3個車位，並無理由。（三）上訴人與光鎂公司就合建房屋如何分配並增加公共設施面 積由何方負擔，不僅契約定有明文，並附有容積面積分配 計算式，光鎂公司已依合建契約將應移轉予上訴人之建物 移轉登記至上訴人名下，並無違約之情事。故上訴人請求 被上訴人將2、3樓各增撥13.002坪建物，或以每坪20萬折 算建物面積不足之補償，並無理由，至於就隔間義務部分 ，因上訴人尚未受領房屋，亦未出售，條件尚未成就，伊 並無履行隔間義務等語，資為抗辯。
四、被上訴人金昌公司則以：
（一）金昌公司非系爭合建契約之當事人，其因上訴人加入合建 之故，而申請變更建造執照，由光鎂公司委請鍾文秀建築 師申請變更建造執照，並將上訴人所交付之印章用於變更 建造執照申請書，係依據系爭合建契約第14條約定，並無 盜用印章侵害上訴人合建權益之情事。上訴人除未能證明 其受有損害外，金昌公司亦無任何不法加害行為，無庸依 據侵權行為之法律關係，負擔連帶賠償責任。
（二）不論上訴人侵權行為之損害賠償請求是否有據，然上訴人 至遲於87年6月17日已知悉損害及賠償義務人， 竟遲至94 年7月20日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟， 其自得提
起時效抗辯。又金昌公司非損害賠償之義務人，上訴人不 得依據民法第197條規定， 請求金昌公司與光鎂公司負擔 連帶賠償責任等語置辯。
五、本件原審判決命光鎂公司應將系爭1、2、3樓房屋及地下一 層停車位2個交付上訴人，而駁回上訴人其餘之請求，上訴 人就其敗訴部分上訴，並於本院減縮上訴聲明，被上訴人就 其敗訴部分未據聲明不服，故就光鎂公司應交付一至三樓房 屋及地下一層停車位2個，光鎂公司已敗訴確定， 上訴人之 上訴聲明：
1、原判決不利於上訴人部分廢棄。
2、光鎂公司應再給付設於台北市○○區○○街10巷19號及 13號之地下一層之0.59個停車位之價格767,000元予上訴 人。
3、被上訴人應連帶對上訴人分得之2、3樓每樓應各增撥13. 002坪建物，如不能增撥， 被上訴人應連帶給付上訴人 260萬400元，並自起訴日止至清償日止，按年息5％計算 之利息。
4、光鎂公司應將上訴人分得系爭房屋加以隔間， 如不隔間 ，應給付上訴人代為間隔費用295,000元，並自起訴日起 至清償之日止，按年息5％計算之利息。
5、願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、如受不利益判決請准供擔保免為假執行。
六、上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：（一）兩造訂立合建契約時， 契約第3條載明可分得合建房屋面 積為50%及可分得車位為1/2。而上訴人於參加合建後，經 二次變更設計，可建面積增加1,014.53㎡，合建大樓地下 一層之停車場車位增加至34個，雖光鎂公司聲請地下停車 場之車位僅有26個，惟上訴人提供123㎡， 合建之土地面 積共為618㎡， 則上訴人可分車位各依34個車位及26個車 位計算結果，上訴人各可分得3.39個及2.59個，於四捨五 入後，均可分得3個。
（二）系爭房屋3樓暨其停車位於上訴後業已出售第三人，其中 停車位係以130萬元售出，本件被上訴人應再給付上訴人 0.59個停車位，折算價格為767,000元，乃更正聲明請求 被上訴人給付767,000元。
（三）依95年12月21日歐亞不動產估價師聯合事務所估價鑑定報 告書（下稱歐亞不動產估價師鑑定報告書）所示，系爭房 屋2樓 、3樓面積不足之價額為各為1,430,750元、1,353,
179元，地下一層停車位0.59個價額為385,500元，於扣除 被上訴人多付之1樓2.4375坪價差後， 被上訴人仍應連帶 給付上訴人2,760,946元； 另上訴人就系爭房屋受有每月 租金損失共27,084元；又上訴人代被上訴人支付地價稅及 申請水電費等共計314,810元，惟上訴人僅請求被上訴人 連帶給付260萬400元，尚低於鑑定價格。（四）合建大樓已於87年4月30日完成取得使用執照， 迄今已超 過8年，被上訴人遲未點交致上訴人不能出售， 致無買受 客戶提出隔間要求，此係被上訴人阻止停止條件成就，上 訴人自可提出履行隔間之請求。
七、被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：（一）有關被上訴人應給付多少停車位予上訴人，並非本院91年 度上字第448號確定判決之訴訟標的， 故本件有關停車位 分配不受前開判決之拘束。
（二）上訴人主張34個車位係包括地下一、二層，而依合建契約 第3條約定，地下二層車位全部歸被上訴人， 地下一層車 位26個則依據比率分予地主。 本院91年度上字第448號確 定判決認定上訴人應分得車位為2.59個，上訴人採四捨五 入方式主張被上訴人應交付3個停車位，於法無據。（三）光鎂公司已依合建契約將上訴人應分得之系爭房屋及停車 位移轉登記予上訴人，不因光鎂公司未告知上訴人其已撤 銷公司登記，即謂光鎂公司與金昌公司有侵權行為。（四）本院91年度上字第448號確定判決雖曾將上訴人依合建契 約應分得建物面積列為爭執點，並論斷上訴人應分得之建 物面積不足85.965㎡（即26.004坪）。惟其並未扣除1樓 部分多獲得面積8.085㎡，故扣除後僅不足77.88㎡（約 23.559坪）。
（五）本院91年度上字第448號確定判決所據之中華民國建築技 術學會之93鑑字第660號鑑定報告（下稱建築技術學會鑑 定報告）報告內容多有違誤，其中有：1.鑑定人所為鑑定 顯已逾越兩造當事人真意（即兩造於訂定合建契約時就因 變更設計而多出來之公共設施，合意由上訴人負擔）。2. 認定被上訴人短少給付建物面積85.965㎡，未敘明係坐落 整筆建物之位置，足以影響估價結果。是該鑑定自不足憑 信。
（六）歐亞不動產估價師鑑定報告書所估合建大樓之一、二、三 樓價格佔總價比例高達46.41%、46.43%、47.74%，與台灣 台北地方法院公告之不動產拍賣案件建物價格所佔比例差 異過鉅，顯有疑義；前開鑑定報告以「台北市地價調查用 建築改良物標準單價表」8層建物第二類造價之高值即21,
000元/㎡為依據，決定合建大樓標準單價為70,000元/坪 ，未具理由，亦有疑義。
（七）光鎂公司就上訴人所分得之房屋加以隔間之約定，係屬清 償期之約定，非附條件之法律行為。又不能隔間係因上訴 人遲不交付相關證件，致被上訴人無法辦理系爭房屋坐落 土地之合併分割等移轉登記，在土地面積不足情形下，無 法將系爭房屋交付上訴人，並非被上訴人阻止條件成就。八、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於84年8月8日與光鎂公司簽訂合建契約，約定由上 訴人提供所有系爭土地與光鎂公司合建大樓，該大樓已於 87年4月30日取得使用執照，光鎂公司並於87年6月17日將 系爭房屋及車位2個辦理第一次產權登記予上訴人， 有建 物所有權狀、84年8月8日合建契約書影本、台北市政府工 務局87使字第136號使用執照可證（見原審卷一第15-24、 30-42、52頁）。
（二）光鎂公司已於75年3月4日撤銷登記，有光鎂公司變更登記 表可證（見原審卷一第25頁）。
（三）上訴人將印章提供予光鎂公司後，由光鎂公司轉交金昌公 司委請鍾文秀建築師申請變更建造執照，有台北市政府工 務局83建字第349號建造執造存根及附表（一）、（二） （包括第一次變更、第二次變更）、丙○○84年8月8日印 章保管使用書為憑（見原審卷一第26-29、43頁）。（四）上訴人依據系爭合建契約應將497地號土地應有部分各535 /10000移轉登記予光鎂公司， 並應給付光鎂公司設計費4 萬元，代墊契稅56,123元、代書費32,000元，合計128,12 3元部分，已經光鎂公司另案起訴， 並經原審法院89年度 訴字第5065號、本院91年度上字第448號、 最高法院95年 度台上字第1055號判決確定在案，有上開判決、裁定附卷 足稽（見原審卷一第53-69、81-91頁，卷二第59-61頁） 。
（五）光鎂公司已將系爭房屋一至三樓點交予上訴人，上訴人已 將其中三樓房屋出售第三人，並僱人完成隔間，有不動產 買賣契約書影本一份及估價單一紙在卷可按（見本院卷第 164頁反面、175-177頁）。
九、兩造爭執事項：
（一）光鎂公司應交付上訴人車位數量為何？
（二）上訴人依合建契約應分得之建物面積為何？光鎂公司移轉 予上訴人之建物面積是否有短少之情事？上訴人本於侵權 行為及不當得利請求，是否有理由？
（三）光鎂公司是否須就上訴人所分得之房屋加以隔間？
十、法院之判斷：
（一）光鎂公司應交付上訴人車位數量為何？
1、上訴人雖引用本院91年度上字第448號判決主張其應分得3 個停車位，然為光鎂公司所否認云云。 查有關被上訴人應 給付停車位數量，並非本院91年度上字第448號確定判決之 訴訟標的， 本件有關停車位分配數量之認定應不受前開判 決之拘束。依據合建契約第3條約定，系爭合建房屋地下兩 層均興建上、下兩層機械式停車場， 地下二層所設停車位 全歸被上訴人，地下一層所設停車位歸地主分配， 上訴人 可得分配之車位數依其提供之土地面積與全部合建之土地 面積比例計算分取二分之一（見原審卷一第30頁）。 系爭 地下一層停車位總供26位，此為兩造所不爭， 上訴人所提 供合建土地面積123㎡，占合建基地面積618㎡之比例為0.1 99，則依上開比例上訴人應分配之車位數僅為2.59個（計 算方式：26×0.199×1/2＝2.59），上訴人主張依據四捨 五入方式被上訴人應交付3個停車位，於法尚屬無據。 2、次查，兩造曾於84年11月7日另行協議，上訴人分得系爭合 建大樓地下一樓車位1.5個，光鎂公司願另行出售半個車位 予上訴人之事實，已據被上訴人提出協議書一紙為証 （見 原審卷一第134頁），而上訴人就該協議書上簽名之真正不 爭執（見本院卷第94頁反面）， 依民事訴訟法第358條第1 項規定該協議書推定為真正。 上訴人訴訟代理人雖謂係因 被上訴人未依約履行，且本院另案（即91年上字第448號判 決） 以衡平原則判給伊三個車位云云，然觀之本院91年上 字第448號判決理由，亦係依據合建契約所約定之上述方式 計算停車位，並未依據衡平原則加以認定 （見本院卷第82 頁反面），此部份上訴人訴訟代理人之主張顯然無據。 另 上訴人乙○○本人在本院自承 「當初還不知道有幾個車位 ，約好要對半分，我認字不多， 簽立協議書時還不知道有 幾個停車位，告訴我要對分」等語， 以及上訴人訴訟代理 人稱「是對造告訴上訴人車位只能分到一個半， 後來上訴 人才發見如依照契約應給付三個車位」等語 （見本院卷第 94頁反面）， 堪認兩造於訂立合建契約時係約定停車位依 合建面積所占比例計算分取二分之一， 但簽約後被上訴人 已明確告知上訴人可分得之車位為1.5個，上訴人既同意並 簽訂協議書，顯已同意變更合建契約書中就停車位分配之 約定。至於上訴人訴訟代理人主張上訴人於簽立協議書時 誤認為可分得50%之停車位，數量只有一個半，才會簽名云 云（見本院卷第94頁反面、95頁），縱令屬實，然其既未 依法撤銷其所為錯誤之意思表示，自難認該協議書之約定
不生效力，故上訴人主張被上訴人應分給伊三個停車位， 顯然無據。
3、依據兩造於84年11月7日就停車位之分配所達成之協議，上 訴人分配之法定車位為1.5個，被上訴人同意賣1/2個予上 訴人，已如上述，應認兩造停車位之分配數已達成合致， 光鎂公司應交付之車位數為2個，上訴人主張應交付3個或 2.59個車位數，均不應准許。
（二）上訴人依合建契約應分得之建物面積為何？光鎂公司移轉 予上訴人之建物面積是否有短少之情事？上訴人本於侵權 行為及不當得利請求，是否有理由？
⒈關於光鎂公司移轉予上訴人之建物面積是否短少部分： ⑴系爭合建契約第3條約定：「本約房屋由雙方按甲方（即 上訴人）所提供之土地可建房屋之面積各分取50%，其分 配方法為自地面層往上起算至其總坪數達到應受分配之 50%面積為止歸甲方， 其餘房屋悉歸乙方（即被上訴人） ，但因甲方參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定 其地面層必須增加壹座太平梯及加寬公共通道，其因此所 增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由 甲方負擔。分配與甲方之地點及其面積如設計圖紅色部分 所示」等語，關於上開約定條文所稱之「可建房屋面積」 究指容積面積或樓地板面積，因兩造各執一詞，業經本院 91年上字第441號案件送請中華民國建築技術學會（下稱 建築技術學會）鑑定，據覆稱：「可建房屋之面積，依一 般建築開發商業同業之常規，係指所有因甲方所提供之土 地在本合建案中，所可以產生之可建面積均屬之，該面積 並不僅止於可建容積率所計算之面積或建造執照上所登載 之可建建築面積或可建樓地板面積，而是所有地政事務所 可以保存登記之產權面積均包括在內，該面積包括：⒈建 築師依建築法規計算建築面積或樓地板面積，加總成該建 物之總樓地板面積。⒉... 本案之使用執照總樓地板面積 為3975.79㎡，經由地政事務所之保存登記後，得本案建 物之登記產權面積為4098.24㎡」等語，有該鑑定報告影 本附卷可參（見鑑定報告書第4頁至5頁，原審卷一第71頁 ），可知合建契約第3條所謂「可建房屋面積」，應係指 所有地政機關可以列入保存登記之總產權面積，並非光鎂 公司所指之容積面積。
⑵依系爭合建契約第3條但書約定： 「因甲方參與合建之原 因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加壹座太 平梯及加寬公共通道，其因此所增面積，應由甲方負擔」 之文義觀之，上訴人應負擔參與合建所增加之面積，係限
於因其提供合建土地之結果，致依修正後之建築法規規定 ，系爭大樓之地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道 所增加之面積；申言之，倘非因上訴人參與合建而依建築 法規所須增加之太平梯及公共通道面積，即無由上訴人負 擔之理。依建築技術規則第95條第1項第3款規定，當層樓 地板面積超過240㎡者，必須設置二座樓梯。 上訴人參與 合建時，被上訴人與其他地主已取得83年建字第349號建 造執照，該建造執照僅設計一座太平梯通達地面以上各樓 層，另設有一座僅由一樓通至二樓之樓梯；嗣因上訴人參 與合建，重新變更設計結果，即設計有二座太平梯通達地 面各層，並取得87年使字第136號使用執照（下稱系爭使 照）等情，有使用執照、建造執照等影本各一件及台北市 政府工務局92年8月25日北市工建字第09253263900號函文 一紙在卷足稽（見原審89年度訴字第5065號卷第49頁、第 50頁、本院91年度上字第448號卷第二宗第20頁）。故系 爭大樓確因上訴人之參加合建，致依建築法規規定而增設 一座二樓以上通達各層之樓梯，則因此而增加面積自應由 上訴人負擔。
⑶依上開建築技術學會鑑定結果，系爭大樓之地面層產權總 樓地板面積為3468.47㎡，以上訴人提供參與合建之土地 面積123㎡，占全部合建土地面積618㎡之比例為0.199， 計算上訴人提供系爭土地之可建房屋面積為690.22㎡（計 算式：3468.47×0.199＝690.22），則上訴人依系爭合建 契約第3條約定可分得之地面層總產權面積應為345.11㎡ （計算式：690.22×1/2＝345.11），然現登記於上訴人 名下之登記面積為一樓57.86㎡，二樓145.08㎡，三樓64. 29㎡，合計267.23㎡，有建物所有權狀影本在卷可稽，並 為被上訴人所不爭，故上訴人主張被上訴人移轉之房屋面 積有短少情事，堪信屬實。
⑷惟查依系爭大樓一樓總產權面積扣除地下一樓停車位面積 及一樓昇降機所占面積所餘為500.2㎡，以上訴人所提供 合建土地123㎡占合建基地面積618㎡之比例0.199分配， 上訴人於一樓房屋應分得之面積為49.775㎡（計算式： 500.27×0.199×1/2＝49.775），而被上訴人實際移轉上 訴人一樓產權面積為57.86㎡，較上訴人應分得之一樓產 權面積多出8.085㎡（計算式：57.86-49.775＝8.085）， 此部份應予退還被上訴人，另就2、3樓部分之面積係短少 85.965㎡（計算式：345.11-259.145＝85.965），約為 26.004坪，有鑑定報告之鑑定結果在卷足憑（見原審卷一 第180頁背面、第181頁），顯然鑑定報告已將上訴人所多
分得之1樓面積8.085㎡已先行扣除，然事實上上訴人所分 得之1樓面積仍為57.86㎡，故綜合上訴人於1樓產權面積 多得8.085㎡，2、3樓短少面積85.965㎡，合計總面積短 少77.88㎡，應堪認定。故被上訴人所移轉與上訴人之建 物總面積短少77.88㎡，應屬事實。
⑸另系爭建物現狀態為各樓層不一，二樓以上門牌號碼與一 樓不同，該建物二樓部分共分為5間建物， 門牌號碼分別 為13號、13號之1至4，上訴人所分得部分均坐落於同一基 地上，門牌號碼分別為19號1樓、13號2樓之2、13號3樓之 2。其中13號2樓之2房屋， 內部隔間為二廳三房及一套半 之衛浴設備，另有前後陽台。13號3樓之2房屋，僅有一套 衛浴設備及流理台設施，並無房間隔間設計，此業經原審 於94年10月20日至現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可 稽（見原審卷一第223頁）。 則依據各建物之現況，光鎂 公司已無法再行增撥上訴人所分得位於2、3樓部分房屋面 積所短少之面積。
⒉關於上訴人主張依據侵權行為、不當得利之法律關係，請求 被上訴人連帶賠償上訴人260萬400元部分： ⑴上訴人雖主張光鎂公司、金昌公司及渠等之法定代理人共 同誘騙上訴人，使上訴人與已遭撤銷公司登記之光鎂公司 簽訂合建契約後，勾串由金昌公司出面以不利上訴人之條 件蓋建房屋，共同不法侵害上訴人合建之權益，使被上訴 人獲得不當得利，就其短付房屋面積每坪以10萬計算，受 有損害260萬400元，被上訴人應連帶給付云云。經查，光 鎂公司所移轉予上訴人之面積部分固有短少面積77.88㎡ 等情，如前所述，然上訴人與光鎂公司間既訂有合建契約 ，上訴人本得依據契約請求光鎂公司負擔瑕疵擔保責任或 債務不履行責任，惟上訴人始終未就瑕疵擔保責任及債務 不履行加以主張，本院自不得予以審究。
⑵另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，本件上訴 人主張光鎂公司隱瞞其公司登記已遭撤銷，已無財產之事 實，與伊訂立合建契約，再將伊所交付予丙○○保管之印 章轉交金昌公司，供金昌公司申請變更建照執照而侵害伊 二人之合建權益，故被上訴人二人構成侵權行為云云，惟 查上訴人以上開事實自訴金昌公司之法定代理人甲○○、 光鎂公司之法定代理人丙○○及建築師鍾文秀三人涉有盜 用印章、偽造文書及背信等罪嫌，業經原審法院以94年度 自字第138號刑事判決諭知無罪在案， 並經本院以96年度 上訴字第3532號刑事判決駁回上訴人之上訴確定在案，有
各刑事判決一份在卷足稽（見本院卷第256-266頁）， 足 見上訴人所主張光鎂公司背信盜用其印章交付金昌公司變 更建照執照一節，非屬事實，自難認光鎂公司、金昌公司 有何共同侵權行為可言。再查，上訴人與光鎂公司於84年 8月8日訂立合建契約，87年 4月30日取得使用執照，87年 6月17日完成建築物所有權登記， 而有關房屋面積不足部 分，在本院91年上字第448號判決時亦經記載於判決理由 內，有該判決書可資參考（見原審卷一第81-91頁），則 上訴人遲至94年7月20日始提出本件侵權損害賠償之請求 ，顯已逾二年之消滅時效，此部分被上訴人為時效抗辯， 於法有據，從而，上訴人依據共同侵權行為之法律關係， 請求被上訴人負擔連帶賠償責任亦屬不應准許。 ⑶上訴人另主張伊所受之損害而被上訴人獲有利益，仍得依 民法第197條第2項之規定，請求被上訴人返還不當得利云 云。惟按不當得利以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為構成要件，上訴人與光鎂公司間因合建分屋面積 短少所受之損害，乃係本於合建契約所生，而兩造間之合 建契約迄未經解除，縱使上訴人因此而受有損害，光鎂公 司受有利益，亦非屬無法律上原因，核其情形與不當得利 之構成要件不符，此部分上訴人主張光鎂公司係受有不當 得利，於法未合。至於金昌公司部分，兩造間雖無契約關 係，但上訴人並未舉証証明其所受損害係歸於金昌公司獲 得利益，則其依據不當得利之規定，請求返還，亦於法無 據。又上訴人對於被上訴人既無不當得利返還請求權，其 援用民法第197條第2項主張返還，即不應准許。（三）光鎂公司是否須就上訴人所分得之房屋加以隔間部分？ 1、經查，依據系爭合建契約加註約定「甲方（即上訴人）分 得之部分有出售者，乙方願應客戶之請求代為無償隔間」 （見原審卷1第33頁），可知光鎂公司就系爭房屋履行隔間 之條件為上訴人將系爭房屋出售，並於買受人要求時，負 有履行隔間義務，光鎂公司辯稱其履行隔間之約定係屬附 期限，尚不足採。系爭房屋已於95年11月完成點交，上訴 人並已於95年12月30日出售13號3樓之2予第三人，並已完 成隔間，有不動產買賣契約及裝潢費用收據各一紙在卷足 憑（見本院卷第175-178頁、135頁反面），則依上開約定 光鎂公司即應履行隔間義務。
2、光鎂公司另辯稱系爭房屋二樓部分已有隔間為三房二廳二 衛，一樓部分通常係應客戶之需才會作隔間，三樓部分因 面積不大，如再隔間將不敷使用云云，惟依上所述，光鎂 公司係於上訴人將系爭房屋出售，並於買受人要求時，負
有依買受人要求而無償隔間之義務，則此項隔間義務與上 訴人於交付時就二樓房屋規劃為三房二廳二衛應屬不同， 光鎂公司辯稱其已無需再為隔間，尚不足採。
3、次查光鎂公司與上訴人就系爭房屋辦理點交完畢後，上訴 人在本院審理中已表示光鎂公司仍未施作隔間在卷（見本 院卷第164頁）， 故上訴人應買受人之要求，自費僱請第 三人完成隔間，依據合建契約請求光鎂公司給付代為隔間 之費用295,000元，即屬於法有據，應予准許。 4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催 告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，查光鎂公 司履行隔間義務無給付確定期限，其於96年2月6日收受上 訴人之更正上訴聲明狀而仍未履行 （見本院卷第172頁） ，依前開規定，應自96年2月7日始起負遲延責任，故上訴 人請求遲延利息逾上開應准許部分，亦屬不應准許。十一、綜上所述， 上訴人請求光鎂公司給付代隔間費用295,000 元及自96年2月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，應 予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就前開應予准 許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至不應准許部 分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指 摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由。本判決所命給付 金額未逾150萬元，經判決後不得上訴第三審而告確定， 兩造聲請供擔保宣告假執行或免假執行，均屬無必要。十二、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一 一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 袁靜文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 4 日 書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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