臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈢字第51號
上 訴 人 己○○○
丁○○
甲○○
辛○○
戊○○
乙○○
庚○○
（以上均為黃榮堂之承受訴訟人）
丙○○
（兼黃榮堂之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳錦隆律師
黃世芳律師
上 訴 人 癸○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 蔡調彰律師
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國86年8月30
日臺灣臺北地方法院85年度重訴字第1568號第一審判決各自提起
上訴，上訴人己○○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙
○○、庚○○、丙○○並為訴之追加，經最高法院第3次發回更
審，本院於97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命癸○○、壬○○連帶給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，己○○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○及丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。己○○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○及丙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）與發回前第三審訴訟費用，均由己○○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○及丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」、「 第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」 民事訴訟法第168條、175條分別定有明文。本件原審共同原
告黃榮堂於民國92年5月19日死亡，其繼承人計有己○○○ 、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚 ○○（下稱己○○○等8人），未為限定繼承或拋棄繼承， 並於同年8月26日聲明承受本件訴訟，此有民事聲明狀、繼 承系統表、戶籍謄本及原法院94年7月22日北院錦家94科繼 297字第0940004021函在卷可按（本院前審更二卷第186至19 1頁、本院卷一第132至147頁），經核與上開規定相符，自 應予准許。
二、次按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之；但請求之基礎事實同一者，不在此限」民事訴訟法第44 6條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以 利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理 ，進而為統一解決紛爭者而言。查己○○○等8人所承受訴 訟之黃榮堂及丙○○（下稱黃榮堂等2人）於原審依渠等與 上訴人癸○○、壬○○（下稱癸○○等2人）簽訂之提供土 地合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第14條、第10 條、第11條之約定，先位聲明請求：㈠癸○○應將原判決附 表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記，並交付黃榮 堂。㈡癸○○應將原判決附表一之二所示房屋以丙○○名義 辦理保存登記，並交付丙○○。㈢癸○○等2人應連帶給付 黃榮堂、丙○○新台幣（下同）9,220,000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣癸○○ 等2人應自85年7月3日起至交付房屋之日止，按日連帶給付 黃榮堂、丙○○378,353元。㈤癸○○應將坐落台北市○○ 段○○段41地號土地，面積5平方公尺，第42地號土地，面積 70平方公尺，應有部分45分之5，第44地號土地，面積13平 方公尺，辦理所有權移轉登記予黃榮堂等2人。又若認先位 聲明第1、2項無理由，因癸○○依系爭合建契約第3條、第4 條、第9條約定，負有與其協同分屋義務，其就原判決附表 二之一、二之二所示房屋為原始取得，有權請求癸○○履行 辦理保存登記並交付房屋義務，爰備位聲明請求：㈠癸○○ 應將原判決附表二之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記 ，並交付黃榮堂。㈡癸○○應將原判決附表二之二所示房屋 以丙○○名義辦理保存登記，並交付丙○○（原審卷第367 至368頁）。嗣於本院審理時己○○○等8人以系爭合建契約 為土地買賣與房屋承攬之混合契約，依系爭合建契約分得之
房屋為原始取得，應有所有權，癸○○占有其分得房屋為無 權占有，另依繼承之法律關係、民法第767條規定，請求癸 ○○交屋，而兩造對於分得之房屋由建方或地主原始取得房 屋所有權既有爭執，即有確認之必要，乃先位聲明為：㈠確 認己○○○等8人對附表A所示建物、停車位之所有權存在。 癸○○應將附表A所示建物、停車位交付己○○○等8人。㈡ 確認丙○○對附表B所示建物、停車位之所有權存在。癸○ ○應將附表B所示建物、停車位交付丙○○。㈢確認己○○ ○等8人對附表乙之一所示建物、停車位之所有權存在。癸 ○○應將附表乙之一所示建物、停車位交付己○○○等8人 。㈣確認丙○○對附表乙之二所示建物、停車位之所有權存 在。癸○○應將附表乙之二所示建物、停車位交付丙○○。 ㈤癸○○等2人應再連帶給付己○○○等8人2,845,000元， 及自85年12月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈥癸○○等2人應自85年7月3日起至交付前開房屋之日止， 按日連帶給付己○○○等8人378,353元。又如認先位聲明㈠ 至㈣無理由，依系爭合建契約第3條、第4條、第9條、第10 條及第14條，及民法互易準用買賣之規定，備位聲明為：㈠ 癸○○應將附表A所示建物辦理第1次所有權登記後，將所有 權移轉登記予己○○○等8人，並將附表A所示建物、停車位 交付己○○○等8人。㈡癸○○應將附表B所示建物辦理第1 次所有權登記後，將所有權移轉登記予丙○○，並將附表B 所示建物、停車位交付丙○○。㈢癸○○應將附表乙之一所 示建物辦理第1次所有權登記後，將所有權移轉登記予己○ ○○等8人，並將附表乙之一所示建物、停車位交付己○○ ○等8人。㈣癸○○應將附表乙之二所示建物辦理第1次所有 權登記後，將所有權移轉登記予丙○○，並將附表乙之二所 示建物、停車位交付丙○○（本院卷二第109至110頁）。經 核己○○○等8人上開之聲明與黃榮堂等2人之起訴聲明，其 訴訟標的、訴之聲明均已有變更並為追加，核屬訴之變更及 追加，癸○○等2人雖不同意己○○○等8人上開之變更及追 加（本院卷二第92頁背面），惟上開訴之變更及追加，均係 本於己○○○等8人與癸○○等2人間系爭合建契約所生之同 一基礎事實，核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項 第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、己○○○等8人主張：癸○○於77年9月29日以壬○○為連帶 保證人，與黃榮堂等2人簽訂系爭合建契約，約定由黃榮堂 等2人提供坐落台北市○○區○○段2小段42、45地號土地予 癸○○，由癸○○合併比鄰同小段41地號等11筆土地（下稱
系爭土地），出資建造地上26層、地下4層之大樓（下稱系 爭大樓），詎癸○○未依約就黃榮堂等2人應分得之房屋於 建造執照領取後1個月內辦理起造人名義變更，亦未於建造 執照核發之日起4個月內開工興建，又未自開工日起1800個 日曆天內完工，復未於核發使用執照後4個月接通水電交屋 ，更未於核發建造執照時給付第2次保證金5,000,000元，顯 已違約。而黃榮堂已於92年5月19日死亡，己○○○等8人為 其繼承人，系爭合建契約之性質，為土地買賣與房屋承攬之 混合契約，依系爭合建契約分得之房屋為原始取得，渠等應 有所有權，癸○○占有其分得房屋為無權占有，爰依繼承之 法律關係、民法第767條，系爭合建契約第14條、第10條、 第11條之約定，請求癸○○交屋，而兩造對於分得之房屋由 建方或地主原始取得房屋所有權既有爭執，即有確認之必要 。又癸○○遲延給付第2次保證金，應與壬○○連帶給付違 約金9,220,000元及計付法定遲延利息、遲延交屋應按日連 帶給付378,353元。乃先位聲明訴請如上開㈠至㈥所示，又 如認先位聲明㈠至㈣無理由，依系爭合建契約第3條、第4條 、第9條、第10條、第14條，及民法互易準用買賣之規定， 備位聲明：如上揭㈠至㈣所示等語。
二、癸○○等2人則以：黃榮堂等2人依土地法第59條第2項規定 提起本件訴訟，然得依該條項不服該管縣市地政機關調處而 起訴者，以土地建物總登記之事項為限。黃榮堂等2人之異 議理由為履行契約之私權紛爭，非涉建物所有權第1次登記 爭議，其向地政機關所為爭議及提起本件訴訟均非適法。又 癸○○申辦建物所有權第1次登記所據之使用執照已經審查 無訛，黃榮堂等2人於依法訴請變更使用執照記載之起造人 名義等事項前，不得逕行起訴請求辦理保存登記。再系爭大 樓係地上26層、地下4層之超高建築，建造執照核發後仍須 通過結構外審，始能定案正式核准建築，黃榮堂等2人誤以 建造執照之核發為核准建築日，指摘癸○○違約，拒絕依約 騰空交付地上物，經癸○○獲勝訴判決，始強制執行騰空點 交土地，嗣竟迭以癸○○違約而拒收並退還癸○○寄交之第 2次保證金，復於癸○○開工後聲請法院假處分，雙方因而 一再涉訟，違約之責應屬黃榮堂等2人，癸○○並無違約情 事。又系爭合建契約之性質屬互易性質，黃榮堂等2人非起 造人，無從推定為系爭大樓之原始取得人等語，資為抗辯。三、本件經原法院判決：癸○○等2人應連帶給付黃榮堂等2人6, 375,000元及自85年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，並駁回黃榮堂等2人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分 聲明不服，提起上訴，己○○○等8人並為訴之追加。就己
○○○等8人上訴及追加之訴部分，己○○○等8人先位聲明 為：一、原判決不利於己○○○等8人部分廢棄。二、上開 廢棄部分：㈠確認己○○○等8人對附表A所示建物、停車位 之所有權存在。癸○○應將附表A所示建物、停車位交付己 ○○○等8人。㈡確認丙○○對附表B所示建物、停車位之所 有權存在。癸○○應將附表B所示建物、停車位交付丙○○ 。㈢確認己○○○等8人對附表乙之一所示建物、停車位之 所有權存在。癸○○應將附表乙之一所示建物、停車位交付 己○○○等8人。㈣確認丙○○對附表乙之二所示建物、停 車位之所有權存在。癸○○應將附表乙之二所示建物、停車 位交付丙○○。㈤癸○○、壬○○應再連帶給付己○○○等 8人2,845,000元，及自85年12月1日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。㈥癸○○等2人應自85年7月3日起至交付前開 房屋之日止，按日連帶給付己○○○等8人378,353元。㈦就 上開㈤㈥請求，願供擔保請准宣告假執行。又如認先位聲明 二之㈠至㈣無理由，備位聲明為：㈠癸○○應將附表A所示 建物辦理第1次所有權登記後，將所有權移轉登記予己○○ ○等8人，並將附表A所示建物、停車位交付己○○○等8人 。㈡癸○○應將附表B所示建物辦理第1次所有權登記後，將 所有權移轉登記予丙○○，並將附表B所示建物、停車位交 付丙○○。㈢癸○○應將附表乙之一所示建物辦理第1次所 有權登記後，將所有權移轉登記予己○○○等8人，並將附 表乙之一所示建物、停車位交付己○○○等8人。㈣癸○○ 應將附表乙之二所示建物辦理第1次所有權登記後，將所有 權移轉登記予丙○○，並將附表乙之二所示建物、停車位交 付丙○○。癸○○等2人則聲明：上訴及追加之訴駁回，如 受不利判決願供擔保免為假執行。另癸○○等2人上訴部分 ，癸○○等2人上訴聲明為：一、原判決不利於癸○○等2人 部分廢棄。二、廢棄部分，己○○○等8人在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。己○○○等8人則聲明：上訴駁回 。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷2第18至19頁、第83頁） ㈠黃榮堂等2人與癸○○於77年9月29日簽訂系爭合建契約，由 壬○○為癸○○之連帶保證人，約定由黃榮堂等2人提供42 、45地號土地予癸○○，由癸○○合併鄰地41、43、44、52 、53、54、55、56、57－2、100地號連同自己提供之2筆土 地，採RC或鋼骨結構設計，建造地上26層地下4層共計30層 之大樓，其約定詳如系爭合建契約所示。
㈡78年1月16日，臺北市政府工務局（以下稱工務局）核發建 造執照，其起造人為癸○○任代表人之大都市公司，該建造
執照之添附注意事項記載：結構外審後，應會同外審單位至 工務局簡報。
㈢78年4月22日，黃榮堂等2人委任律師寄發信函予癸○○，以 癸○○未於領取建造執照後1個月內將其依約應分得之房屋 ，辦理起造人名義變更，亦未於核發建造執照之同時依約給 付第2期保證金，業已違約為由，依系爭合建契約第10條第1 款約定，收回自建或另覓他人續建，並沒收癸○○所付之保 證金及已建部及進場物料作為賠償。
㈣癸○○於78年5月1日函復，說明系爭合建案之設計，依法尚 應就「結構事項」委請局外之專業技術機構代為審查，審查 結果另有批駁或相異之意見時，原有之設計內容將隨而變動 ，故建造執照之取得，實應包括結構外審之核准程序在內， 惟為表誠意，願提前於78年5月3日給付第2次保證金5,000, 000元，同日並確定分配位置，分配完成後立即辦理起造人 名義，黃榮堂等2人則應於78年5月3日辦理土地及地上物之 點交事宜。
㈤台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）於78年4月26 日委託國立臺灣大學地震工程研究中心（下稱地震研究中心 ）為系爭合建案之結構設計審查，該中心於同年7月25日函 復審查完成，檢送審查意見書。
㈥78年8月11日癸○○寄發存證予黃榮堂等2人，通知結構設計 審查完成，將依約給付第2次保證金，請黃榮堂等2人配合於 78年8月20日前確定簽認分配位置，並配合辦理起造人名義 變更，且要求於78年8月25日前騰空房地點交。 ㈦78年8月22日黃榮堂等2人委請之律師回函稱：因癸○○未於 領取建造執照後1個月內就其依約應分得之建物辦理起造人 名義變更，未於核發建造執照同時依約給付第2期保證金， 業經通知癸○○依系爭合建契約第10條第1款約定收回土地 暨沒收已付之第1期保證金，雙方已無合建契約關係存在， 拒絕癸○○去函之請求。
㈧癸○○於78年10月14日申報開工。
㈨78年10月21日建管處勘驗，認基地內尚有小部分原有房屋未 拆除，請全部拆除完畢再報。
㈩78年11月1日癸○○之律師發函黃榮堂等2人，表示黃榮堂將 土地供他人作競選辦事處而不依約交付，催請於同年11月10 日前將合建土地上之建物騰空交其拆除，並指定時間地點辦 理有關分屋、建築起造人名義變更及第2次保證金交付事宜 。
黃榮堂等2人於81年11月10日復函稱：雙方已無合建契約關 係存在，請求騰空建物交付，尚嫌無據等語。
癸○○於79年2月間依系爭合建契約，訴請黃榮堂等2人將42 、45地號土地上之房屋騰空，交付土地，案列原法院79年度 訴字第528號事件審理。黃榮堂等2人以癸○○未於建造執照 核發後1個月內通知伊及未變更起造人名義，契約業己解除 等情抗辯，為法院所不採，癸○○獲得勝訴判決，並經本院 79年度重上字第159號、最高法院80年度台上字第578號駁回 黃榮堂等2人之上訴而告確定。最高法院並於判決內表示： 合建契約第10條之建方違約，地主得沒收保證金及已建部分 及進場物料作為賠償之約定，並非有該條列舉之違約事由， 契約即當然失效，且參酌第3條及第6條第2款約定，亦非所 有違約條款均有第10條約定之適用，第3條關於變更起造人 之約定，未列為第10條之違約事由，黃榮堂等2人即不得以 癸○○違反第3條約定，而依第10條主張契約因而失其效力 ，黃榮堂等2人仍應依民法第254條約定，定相當期限催告癸 ○○變更起造人，於癸○○未於期限內履行時，方得解除契 約。
癸○○即據前項確定判決聲請強制執行，於80年9月18日強 制執行點交地上物。
癸○○於80年11月18日寄發存證信函予黃榮堂等2人，通知 於文到10日內前來辦理分屋協議及起造人名義變更手續及領 取第2期保證金。
81年5月7日，癸○○訴請黃榮堂等2人協同辦理建造執照起 造人變更，案列原法院81年度重訴字第327號事件，81年5月 31日本院判決認應協同辦理，已告確定。
81年7月14日，癸○○委任之律師再發函黃榮堂等2人，催請 彼2人會同辦理有關合建分屋及起造人名義變更事宜，並隨 函寄送第2期5,000,000元保證金支票。 黃榮堂等2人之律師於81年7月18日復函，陳稱：癸○○未於 建造執照領取後之1個月內變更起造人，又於78年10月14日 申報開工後，無故停工迄今，合建契約已因癸○○之違約而 失效，伊無收取第2期保證金之理，而檢還該紙支票。 81年8月10日，黃榮堂等2人聲請大都市公司對42、45地號土 地不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，經原法院以81 年度全字第1841號裁定准許假處分，該裁定經強制執行，案 列原法院81年度民執全字第1271號，同年月13日執行法院就 42、45地號土地為查封登記，建管處於81年11月5日亦以42 、45地號土地經假處分，通知大都市公司於文到後立即停止 施工。
黃榮堂等2人嗣以伊於75年6月3日日與大都市公司簽訂合建 契約，大都市公司未依該契約第1條約定，於簽約日起1個月
內提出建造執造之申請，亦未於3個月內領得建造執照，業 經伊合法解除契約，依該黃榮堂與大都市公司之前開合建契 約第11條約定，伊得以5,509,000元為價，購買癸○○之3筆 土地，伊願給付前開款項等語為由，訴請大都市公司移轉癸 ○○之3筆土地。臺北地院以81年度訴字第2278號判決認定 ：大都市公司與黃榮堂等2人之合建契約業因黃榮堂等2人於 77年9月29日與癸○○簽訂系爭合建契約而解除，駁回黃榮 堂等2人之訴。黃榮堂等2人上訴，本院81年度上字第1823號 判決認定：大都市公司並未違約，且2者間之合建契約業經 合意解除，大都市公司依合建契約第11條應負義務，業經黃 榮堂等2人於合意解除契約時免除，因而駁回黃榮堂等2人之 上訴，案經確定。
大都市公司以黃榮堂等2人假處分之本案訴訟業經判決敗訴 確定為由，聲請撤銷假處分裁定，經原法院於82年10月8日 以82年度聲字第2737號裁定准許。
82年12月10日，黃榮堂等2人之律師致函癸○○，以系爭合 建契約業經本院82年度重上字第63號民事判決認定仍為有效 ，並於同年6月26日確定，請於文到10日內依約辦理起造人 名義變更及給付第2期保證金5,000,000元。 癸○○之律師於82年12月24日函復：分屋及起造人之變更需 黃榮堂等2人之配合，且正依法院確定判決向主管機關辦理 撤銷假處分之停工處分，之後始能辦理起造人變更，請於同 年月28日前往遠雄機構會同協調有關合建分屋及起造人名義 變更事宜，合建保證金500萬元亦一併交付。 83年1月24日，黃榮堂等2人之律師致函癸○○謂：伊等依約 前往，癸○○未在場，而由他人代理，83年1月8日再度前往 ，依然，1月14日接獲癸○○之律師函稱因工地停工之拖延 ，以及配合捷運施工，需作復工後之施工調整，有關建築圖 面在復工後始能確知建築主管機關有無要求變更，始能辦理 起造人變更，乃設辭搪塞，要求癸○○於1月28日至其指定 處所協調分屋，辦理起造人名義變更及給付第2期保證金5,0 00,000元。
83年2月4日，癸○○之律師函復：工地迄未獲工務局核准復 工，有關建築圖面在復工後始能確知建築主管機關有無要求 變更，亦始能辦理起造人變更，業經前函說明在案，為避免 再生無謂之爭執，重申在工程復工，建築設計圖面確定後， 當辦理起造人變更等語，又再度隨函檢附保證金5,000,000 元之支票乙紙。
83年2月22日，建管處函准復工。83年8月3日，癸○○向主 管機關第3次申請變更起造人名義，將系爭大樓之房屋變更
起造人名義為其他合建地主、癸○○及其所有遠雄國際投資 股份有限公司，並經主管機關核准，惟並未辦理黃榮堂等2 人名義。
85年3月4日，系爭大樓之使用執照獲准核發。 85年4月8日，癸○○申請為建物所有權第1次登記，古亭地 政事務所於85年4月27日公告，於公告期間之同年5月，黃榮 堂等2人異議。
85年5月2日，黃榮堂等2人之律師致函癸○○稱：伊等曾於 85年2月1日函請癸○○於文到10日內依約辦理分屋及起造人 名義變更事宜，未獲置理，今房屋已完工，並領得使用執照 ，已無法辦理起造人名義變更，癸○○已違反合建契約第3 條約定，依第14條、第10條約定，伊等得沒收癸○○所付之 保證金，已建部分建物及進場材料作為賠償等語。 古亭地政事務所於85年5月22日及6月5日2度召開調處會，無 法達成協議，乃作成調處通知書，裁處為「原登記申請案件 之建物係依台北市政府工務局核發之使用執照辦理，經審無 誤並予公告在案，應予繼續辦理登記。」，並函送該調處通 知書於各當事人。
85年6月26日，癸○○及其任負責人之遠雄公司訴請判決應以 癸○○名義辦理建物第1次登記，黃榮堂等2人不得異議，並 應自85年5月12日起至辦理建物所有權第1次登記之日止，按 月連帶給付各7,931元（關於請求古亭地政事務所賠償損害 部分與本件無涉，不予記載），案經原法院以85年度訴字第 2933號、本院86年度上字第65號、最高法院87年度台上字第 2771號判決，關於辦理建物所有權第1次登記之訴部分，業 經駁回原告之訴確定。
85年6月28日，黃榮堂等2人提起本件訴訟。 86年4月22日，癸○○依系爭合建契約第6條，訴請黃榮堂等 2人應返還第1次保證金5,000,000元及自使用執照取得時之 85年3月4日起，按日依該金額千分之一計算之違約金，案經 原法院86年度訴字第1468號，本院88年度上更㈠字第264號 、最高法院90年度台上字第13號判決癸○○勝訴確定。黃榮 堂等2人於該事件中以癸○○未依約開工、交屋，且逾期完 工達531天，亦未依約交付第2次保證金及辦理起造人名義變 更，顯已違約等詞抗辯。審理結果認為：癸○○並無黃榮堂 等2人指稱違約情事，黃榮堂等2人以癸○○有上開違約情事 為由，解除合建契約，沒收第1次保證金5,000,000元，尚非 有據。
86年6月24日，癸○○依系爭合建契約第5條訴請黃榮堂協同 辦理合建土地合併登記，案列原法院86年度重訴字第784號
事件審理，第一審判命黃榮堂應將42地號土地應有部分8/9 與同小段41、42、43、44、45、52地號等6筆土地辦理建築 基地合併登記，合併登記之權利範圍依其附表所示合併時之 公告現值比例計算應有部分，案經上訴本院87年度重上字第 398號、90年度重上更㈠字第8號判決經最高法院廢棄發回後 ，本院91年度重上更㈡字第26號再次判決，將第一審所為癸 ○○勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，癸○○上 訴至最高法院，經最高法院92年度台上字第1474號判決駁回 癸○○之上訴，而告確定。
五、本件爭點：（本院卷2第10頁背面、第83頁背面）（一）本件是否係依土地法第59條第2項規定之訴訟？及有無訴 之變更或追加？
（二）系爭合建契約之法律性質為何？
（三）黃榮堂之合建土地，由其繼承人全體協議，以分割繼承方 式移轉登記為丁○○一人，是否影響其他繼承人之請求？（四）己○○○等8人依約應分得之建物、停車位之內容為何？（五）癸○○是否有違約之事實？
（六）系爭土地之合併、互換是否需同時履行？ 爰述之如下：
（一）本件是否係依土地法第59條第2項規定之訴訟？及有無訴 之變更或追加？
１、本件是否係依土地法第59條第2項規定之訴訟？ ⑴按「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得 向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具 證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直 轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接 到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴 者，依原調處結果辦理之。」土地法第59條定有明文。 ⑵查本件兩造就土地法第59條規定之「權利關係人」或「權 利爭執」是否以與登記標的有關之物權為限，即不包括因 債之關係所生之權利義務，雖有爭執，惟該條規定乃在規 範地政機關處理土地登記權利之爭執，異議人據以為異議 之權利是否為該條規定准予異議之權利，以及不服調處之 人所提起之訴訟是否符合該條規定，而得使登記程序在訴 訟程序終結前停止，此均屬地政機關之職權，就受理訴訟 之法院言，審理不服調處之人提起之訴訟，僅應就其所據 之私法關係爭執而為審究，是否符合土地法第59條之規定 ，要與民事訴訟無涉，法院仍應就為訴訟標的之法律關係 為實體上之判斷。是本項爭點，本院自無論究之必要。 ２、本件有無訴之變更或追加？
詳如上開壹之二所述。
（二）系爭合建契約之法律性質為何？
１、按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按 土地價款、房屋建築費用比例，以分配房屋之約定（即合 建契約），其性質如何，學說上，雖有互易契約、混合契 約、承攬契約、合夥契約及附合等不同說法。惟合建契約 之性質，究屬何種契約，與契約內容如何規範，及當事人 之真意如何相關，是合建契約之性質，究屬何種契約類型 ，自應依其契約之內容，並探求當事人之意思而定，尚難 一概而論。次按「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財 產權者，準用關於買賣之規定。」、「稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。」民法第398條、第490條第1項定有明 文。
２、己○○○等8人主張：系爭合建契約，並無房屋建竣後， 癸○○就黃榮堂等2人分得房屋應辦理過戶之約定，反觀 系爭合建契約第3條約明：「甲方依約應分得之建築物， 乙方應於建照領取後1個月內辦理起造人名義變更，…… 乙方應於建照核發之日算起4個月內開工興建」。可知， 雙方係約定：開工之前，兩造即「就分得房屋以自己名義 為建造執照之起造人」，癸○○係為黃榮堂等2人承攬工 作、使黃榮堂等2人原始取得所有權之意思，興建黃榮堂 等2人應分得之房屋，故系爭合建契約之性質為土地買賣 與房屋承攬之混合契約，黃榮堂等2人就依約應分得之建 物及停車位係原始取得等語。癸○○等2人則辯以：系爭 合建契約係一方提供土地，一方提供資金，合建完成後房 地互換之互易契約，並非約定承攬報酬之承攬契約等語。 ３、經查：
⑴黃榮堂等2人與癸○○於77年9月29日簽訂系爭合建契約， 由壬○○為癸○○之連帶保證人，約定由黃榮堂等2人提 供42、45地號土地予癸○○，由癸○○合併鄰地41、43、 44、52、53、54、55、56、57－2、100地號連同自己提供 之2筆土地，採RC或鋼骨結構設計，建造地上26層地下4層 共計30層之大樓，此為兩造所不爭執，可知，癸○○除提 供資金興建房屋外，尚提供自己及他人土地供建築之用， 此與一方提供土地，一方出資興建之情形不同。 ⑵如上所述，工務局於78年1月16日所核發系爭大樓建造執 照之起造人為癸○○任代表人之大都市公司，而非係系爭 合建契約之地主即黃榮堂等2人。
⑶系爭合建契約第3條約有：黃榮堂等2人應於建照領取30日
內將地上物騰空併同本約土地移交給癸○○管業，及黃榮 堂等2人依約應分得之建物，癸○○應於建造執照領取後1 個月內辦理起造人名義變更，如有延誤，視同癸○○違約 ，但黃榮堂等2人應配合依約分屋完成等語，此有系爭合 建契約可按（證物外放）。依上開條文約定之旨，解釋上 固可認癸○○應於建造執照領取後1個月內，就黃榮堂等2 人應分得之建物，將起造人名義變更為黃榮堂等2人，即 黃榮堂等2人於應分得之建物建築時即取得該應分得房屋 之所有權，而無由癸○○取得該等房屋之所有權，嗣再行 移轉登記為黃榮堂所有之意，惟系爭合建契約，如上開四 及後開（五）所述，系爭大樓之起造人名義，尚未變更為 黃榮堂等2人，且癸○○未將該起造人名義變更為黃榮堂 等2人，復係不可歸責於癸○○之事由，癸○○並無違約 之責，是系爭合建契約第3條約定之旨，自已因於契約履 行過程有上開情事之發生，而應有不同之解釋，尚難謂兩 造間仍有如上所述之原意。
⑷另依系爭合建契約第5條約定：「本建築房屋進行至結構 體完成時，由乙方指定代書辦理土地合併事宜……，於領 取使用執照時，甲方應將乙方分得房屋之持分土地，辦理 移轉過戶登記給乙方……甲方互換之房地，雙方同意於本 約土地過戶時，按當時之土地公告現值，並按乙方換入之 土地面積房地面積互換價格之計算標準……」等語，已明 確記載「乙方換入之土地」、「房地互換價格之計算標準 」等語。
⑸綜上，系爭合建契約乃癸○○提供自有及他人土地並提供 資金，與黃榮堂等2人之土地合併興建系爭大樓，並以癸 ○○任代表人之大都市公司名義申領建築執照，再按比例 分配房屋，且就各地主分得之房屋變更起造人名義，核其 性質，在未變更起造人名義前，自屬互易之性質，而於變 更起造人名義後，就應完成房屋之建造言，又兼有承攬之 性質，惟如上所述，系爭合建契約，系爭大樓之起造人名 義，迄興建完成均尚未變更為黃榮堂等2人之名義，且癸 ○○未將該起造人名義變更為黃榮堂等2人，係屬不可歸 責於癸○○之事由，癸○○無違約之責，是系爭合建契約 自已因契約履行過程有上開情事之發生，而無法解釋兼有 承攬之性質，從而，本院認系爭合建契約之性質，已無承 攬性質，應認係互易之性質，故己○○○等8人依繼承之 法律關係及民法第767條，訴請如先位聲明第1至2項所示 ，為無理由，應予駁回。
（三）黃榮堂之合建土地，由其繼承人全體協議，以分割繼承方
式移轉登記為丁○○1人，是否影響其他繼承人之請求？ 如上開（二），及後開（五）、（六）所述，己○○○等 8人依約無請求如上開聲明（包括先位聲明及備位聲明） 所示之權，則黃榮堂之合建土地，由其繼承人全體協議， 以分割繼承方式移轉登記為丁○○1人，是否影響其他繼 承人之請求，即無加以論述之必要。
（四）己○○○等8人依約應分得之建物、停車位之內容為何？ 如上開（二），及後開（五）、（六）所述，己○○○等 8人依約無請求如其先位聲明（一）至（四），及備位聲 明（一）至（四）之權，是己○○○等8人依約應分得之 建物、停車位之內容如何，本院亦無再論述之必要。（五）癸○○是否有違約之事實？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又系爭合建契約第3條前 段約定：「甲方（即黃榮堂等2人）應於建照領取30日內 將地上物騰空併同本約土地移交給乙方（即癸○○）管業 ，甲方依約應分得之建物，乙方應於建照領取後1個月內 辦理起造人名義變更，如有延誤，視同乙方違約，但甲方 應配合依約分屋完成。乙方應於建照核發之日算起4個月 內開工興建，並自開工之日算起1800個日曆天內完工」、