臺灣高等法院刑事判決 97年度金上訴字第1號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 葉繼升律師
被 告 甲○○
2樓之5
選任辯護人 何立斌律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院
96年度金訴字第1號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第9462號，及追加起訴
：96年度偵緝字第939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：鄭屹翔（原名鄭溪山，現通緝中）自民國（ 下同）94年1月1日起至94年5月1日止擔任股票上櫃交易之中 國探針股份有限公司（下稱中國探針公司）之董事長，同時 亦為址設臺中縣梧棲鎮○○路16號之穩維特科技股份有限公 司（下稱穩維特公司）負責人，甲○○係穩維特公司副總經 理，林維政（另經檢察官通緝）係址設臺北市○○○路46巷 43 之1號1樓英可科技有限公司（下稱英可公司）負責人， 乙○○係址設臺北縣三重市○○路○段15號旻辰資訊有限公 司（下稱旻辰公司）實際負責人。鄭屹翔明知中國探針公司 並無從事電子零組件交易之經驗，亦無相關人力設備，且無 向穩維特公司購買電子零組件之必要性，為虛偽出售穩維特 公司之電子零組件以從中向中國探針公司套取現金，竟與甲 ○○、林維政、乙○○共同基於意圖為自己及穩維特公司不 法所有之概括犯意，由鄭屹翔安排穩維特公司虛偽銷售電子 零組件予英可公司及旻辰公司，再以英可公司及旻辰公司名 義將電子零組件轉售予中國探針公司，以規避關係人交易應 予揭露之規定，林維政、乙○○在取得中國探針公司支付之 款項後，旋即將款項轉匯至穩維特公司帳戶及甲○○胞弟袁 菘余帳戶，詳述如下：
㈠、鄭屹翔於94年1月10日，明知中國探針公司與英可公司並無 業務往來，竟指示不知情之中國探針公司財務人員匯款新臺 幣（下同）一千萬元予英可公司，英可公司於翌日（94年1 月11日）將款項轉匯至袁菘余在三信商業銀行彰化分行所開 立之帳戶（帳號0000000000000）。嗣中國探針公司財務人 員向不知情之總經理黃民忠反應上情，鄭屹翔乃向黃民忠訛 稱上開款項係向英可公司採購電子零組件交易款，隨即指示
被告甲○○製作交易金額為31,491,348元之契約，並交由中 國探針公司人員補製採購單、會計傳票等文件資料，嗣鄭屹 翔指示中國探針公司不知情人員開立發票日期94年4月11 日 、票面金額21,491,348元之支票予林維政。㈡、鄭屹翔於94年1月13日指示被告甲○○製作中國探針公司向 旻辰公司採購電子零組件、交易金額為34,561,484元之買賣 合約書，交由乙○○用印，中國探針公司人員依契約內容製 作會計憑證文件後，於94年1月26日匯款2,400萬元予旻辰公 司，旻辰公司於同日將上開款項轉入穩維特公司在臺灣中小 企業銀行西屯分行00000000000號帳戶。中國探針公司復於 94年1月31日匯款10,561,484元至旻辰公司上開帳戶，乙○ ○扣除其可獲得之報酬519,768元後，於翌日（即2月1日） 匯款1千萬元至穩維特公司於建華商業銀行臺中分行0000000 000號帳戶中。
㈢、鄭屹翔於94年2月23日指示甲○○及中國探針公司員工製作 買賣金額為3,400萬元之買賣合約書及相關公司內部會計憑 證後，由中國探針公司於94年2月23日、94年3月1日匯款2,3 00萬元及1,100萬元予英可公司。英可公司取得上開款項後 ，留存50萬元，分別於94年2月23日、3月1日匯款2,300萬元 、1,050萬元至袁菘余上開三信商銀帳戶，復匯款1,949萬元 及1,145萬元至穩維特公司臺灣中小企銀西屯分行帳戶中。 嗣中國探針公司董事會發覺上開交易有異，為避免損失擴大 ，乃決議要求穩維特公司加計5％利潤後開立票面金額22,56 5,915元、1,050萬元、3,628萬元、9,558萬元、3,570萬元 之支票，惟票面金額3,628萬元、9,558萬元、3,570萬元第3 、4張之支票屆期提示均未獲兌現，致使中國探針公司因上 開非常規交易蒙受71,989,558元之重大損失。因認乙○○、 甲○○二人所為，均係犯證券交易法第171條第1項第2款之 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告 訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相 符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚 有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基 礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之 事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均 不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之
認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時， 尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字 第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告 犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符 者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被 告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告 之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責 任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法 修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任 ，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如 檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的 舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說 服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指 出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之 關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法 院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢 察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後 第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭 櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調 查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項） ；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性， 必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發 見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應 踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重 當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○二人涉有證券交易法第171 條第1項第2款之犯行，係以中國探針公司從來沒有做過IC買 賣的業務，鄭屹翔趁擔任中國探針公司董事長之便，為避免 內部人員之交易查核，即安排穩維特公司將IC先賣給被告乙 ○○經營的旻辰公司與林維政經營的英可公司，再由中國探 針公司向旻辰公司、英可公司購買，而買賣的IC則始終放在 穩維特公司的倉庫，顯然違背交易常規，亦違背內部人員交 易應予揭露的規定。且中國探針公司無相關技術、設備，即 向英可公司購買IC，而中國探針公司交付英可公司1千萬元 之貨款後，英可公司於94年1月11日即將款項匯入被告鄭屹 翔所使用袁菘余之帳戶，亦違背交易常規；嗣中國探針公司
之董事會發覺被告鄭屹翔上揭異常交易後，乃決議要求穩維 特公司另加百分之5的利潤後開立票面金額22,565,915元、 10,500,000元、36,280,000元、95,580,000元、35,700,000 元之支票5紙予中國探針公司，且其中數紙支票屆期提示未 獲兌現，致使中國探針公司受有71,989,558元之重大損失， 被告甲○○、乙○○就上開犯行與被告鄭屹翔均有犯意聯絡 及行為分擔等情為依據。
四、被告乙○○、甲○○均否認有公訴意旨所指犯行，被告乙○ ○辯稱略以：「是旻辰公司的負責人，之前就是一直在從事 電子零件及IC買賣業務。在先前上班的公司就和穩維特公司 作過IC買賣的交易，也認識鄭屹翔。93年間成立旻辰公司， 93年底有和穩維特公司作一筆IC買賣，買的是有瑕疵的IC， 這件買賣是屬於寄賣性質，穩維特公司賣IC給旻辰公司，可 以達到他們的公司年度營運目標，IC仍然放在穩維特公司， 由旻辰公司和穩維特公司一起去找客戶。94年1月間，收到 中國探針公司對這批IC的訂購單，看到中國探針的董事長是 鄭溪山（已改名鄭屹翔）就打電話去穩維特公司問甲○○副 總，才知道鄭屹翔已經去當中國探針公司的董事長，安排這 個IC交易；因為當時中國探針公司報價給旻辰公司，只比旻 辰公司對穩維特公司的進價多幾萬元，但這筆交易旻辰公司 交稅就要20幾萬元，所以我有向穩維特公司的副總甲○○說 這筆交易若非中國探針公司提高報價，或穩維特公司提供折 讓，否則旻辰公司會虧本，我不願做這筆生意。後來甲○○ 副總有同意由穩維特公司折讓價金，所以我才同意中國探針 公司的報價，成立這筆買賣交易。後來中國探針公司表示這 批IC要放在穩維特公司的倉庫，所以我們只有會同中國探針 公司的人員到穩維特公司的倉庫作物權轉移的動作。不清楚 鄭屹翔擔任中國探針公司的董事長有沒有做非常規的交易， 但這筆交易對旻辰公司而言，是符合內控及常規的。而且賣 給中國探針公司的那批IC，中國探針公司後來有賣掉，還有 獲利，這則重大消息有刊登在證期會的網站上，因此中國探 針公司並未因這筆交易受有損害」等語。被告甲○○辯稱略 以：「是穩維特公司的執行副總，鄭屹翔是穩維特公司的董 事長，後來鄭屹翔有去當中國探針公司的董事長。穩維特公 司在93年底有賣一批IC給旻辰公司，是採寄賣性質，目的是 為了培養客戶，因為先前我們的IC都賣給中國、南美等地， 利潤不好，而被告乙○○曾在外商工作，有外商的人脈，因 此我們想長期培養。要做這種寄賣，首先必須客戶的信用很 好，而且IC一定要放在穩維特公司的倉庫才可以。鄭屹翔去 當中國探針公司的董事長後，有一天跟我說中國探針要做IC
買賣的生意，叫我提供IC買賣的契約範本給中國探針公司， 我只是按鄭屹翔的指示把契約範本傳給中國探針公司而已， 至於中國探針公司要跟誰買IC，不是我能過問的事情。後來 中國探針公司有向英可公司、旻辰公司買IC，但沒有能力存 放、驗收，就和穩維特公司簽訂一份IC的代驗代收合約書。 其中中國探針公司向旻辰公司所購買的IC，是93年底穩維特 公司賣給旻辰公司的，後來這批IC賣給中國探針公司，中國 探針公司有再賣出去，帳都結清了。至於中國探針公司向英 可公司所購買的IC，其來源與穩維特公司沒有關係，但也是 由穩維特公司代收代驗。就中國探針公司向英可公司買的那 批IC寄放在穩維特公司倉庫這部分，在這之前我們也有會同 中國探針公司的人員去找寶成鞋業集團的訊宜公司洽談，該 公司表示願意購買這批IC，但要求中國探針公司提出一筆履 約的保證金，中國探針公司不同意，所以才破局，應該是中 國探針公司造成自己的損失。後來中國探針公司有派人來穩 維特公司清點這些IC，也有作成紀錄。鄭屹翔個人的財務問 題也造成穩維特公司倒閉。後來因為穩維特公司已經沒有錢 付水費、電費，無法維持保存IC的恆濕、恆溫倉庫，我有通 知中國探針公司來處理他們的IC，他們都不理會；後來穩維 特公司的廠房被經濟部加工出口區管理局中港園區回收的時 候，海關人員有打電話來問那批IC要如何處理，我請他們發 函給中國探針公司問要如何處理，後來那批IC的下落我不清 楚」等語。
五、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人鄭 屹翔、阮夢藍、藍庭國於審判外之陳述（包含書面陳述）， 皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於 準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。六、就起訴書事實欄一㈡中國探針公司向旻辰公司採購電子零組
件之IC交易部分，經查：
㈠、按證券交易法第171條第1項第2款規定：已依本法發行有價 證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接 方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭 受重大損害者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬 元以上2億元以下罰金。是上開罪名之構成要件，必須是已 依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人、 受僱人，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，復因該 交易致使公司受有重大損害者，始足當之。而上開「不利益 之交易」、「不合營業常規」及「使公司受有重大損害」三 者構成要件均需具備，始能成立上開罪名，苟缺其一，則不 能以上開罪責相繩。從而，縱使行為人使公司為不利益之交 易，且不合營業常規，苟其所為並未導致公司受有重大損害 者，仍不能該當證券交易法第171條第1項第2款所定之罪責 。
㈡、查被告乙○○、甲○○均非依證券交易法發行有價證券之中 國探針公司之董事、監察人、經理人或受僱人；公訴意旨認 渠二人涉有前開證券交易法第171條第1項第2款之罪，係以 被告乙○○、甲○○與中國探針公司之董事長鄭屹翔有犯意 連絡及行為分擔，而依共同正犯雖無特定身分關係仍應同負 罪責之法理，亦應同時成立上開罪名，為其論據。惟被告乙 ○○、甲○○二人與同案被告鄭屹翔間，其犯意聯絡之範圍 為何，涉及被告乙○○、甲○○二人是否應與被告鄭屹翔同 負全部罪責，就此共同正犯關係自仍需嚴格之證明始能認定 其犯行，應不待言。
㈢、而被告乙○○、甲○○於原審辯稱：「中國探針公司向旻辰 公司購買的IC，事後已經賣出去，中國探針公司有收到貨款 ，並未受到重大損害」等語，核與下列事證相符：１、本件中國探針公司應主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱「櫃買中心」）要求，應揭露該公司買賣IC異 常交易之重大訊息，遂於94年5月10日櫃買中心網站上公告 該公司（94年）4月IC交易情形，載明事實發生日為「94年5 月10日」，發生緣由係「證櫃監字第0940200017號」，敘明 該公司94年4月20日銷售IC情形為「C-WX-MD-002（128MICD/ C）銷售數量520,080pcs，銷售金額（含稅）15,836,983元 ，毛利718,231元；C-WX-MD-003（64MIC）銷售數量75,800P CS，銷售金額（含稅）5,609,603元，毛利254,404元；C-WX -MD-004（32MIC）銷售數量478,690pcs，銷售金額（含稅） 4,054,133元，毛利637,357元；C-WX-MD-005（64MICFORDDR IC）銷售數量10,000pcs，銷售金額（含稅）788,839元，毛
利35, 775元；而銷售總額為（含稅）36,289,558元；帳款 回收情形則為94年4月14日已收22,565,915元；94年4月19日 已收10,500,000元，帳款回收總額為33,065,915元；帳款回 收情形則為94年4月14日已收22,565,915元；94年4月19日已 收10,500,000元，帳款回收總額為33,065,915元；又依櫃買 中心所製作中國探針購買IC 案之事件發展表，其中94年5月 10日項下係記錄「發佈重大訊息說明該批IC商品之出售情形 、帳款回收情形及損害認列情形。（4/20銷售3千3百萬，毛 利1,650千元，毛利率5%，該筆帳款已收回）」等情，此業 據櫃買中心96年10月15日證櫃監字第0960030041號函及所附 中國探針購買IC案事件發展表，中國探針公司當日重大訊息 之詳細內容各1份附卷可按（原審卷㈠第101-103、236頁） 。
２、證人黃民忠於原審證稱：「本案發生當時，我是中國探針公 司的總經理，董事長鄭屹翔有以中國探針公司之資金買賣IC ，後來有處理其中一批IC，共賣了三千多萬」等語（原審卷 ㈡第37頁）；核與證人楊雪桂於原審證稱：「我是中國探針 公司的採購，94年4月間改任財務，本案由董事長鄭屹翔指 示的IC買賣交易一共有3筆，其中有賣掉一批，是向旻辰公 司買的IC」等語相符（原審卷㈡第48頁）。又依卷附前揭櫃 買中心函覆原審所附之中國探針公司購買IC明細表、中國探 針公司之訂購單、匯款回條聯、請款單、旻辰公司所開立統 一發票等文件以觀（原審卷㈠第104、160-172頁），中國探 針公司向旻辰公司購買之IC貨款為34,561,000元，核與前揭 證人黃民忠、楊雪桂證稱同案被告鄭屹翔所出售3千餘萬元 之IC等語無訛，是本件中國探針公司向旻辰公司所購買之該 批IC，應已確經中國探針公司再行出售，並取得貨款無誤。３、依證人李增華於原審證稱：「我從86年到94年，負責上櫃案 件的審查及上櫃公司財報的審閱，在職期間有查核94年1、2 月間中國探針公司的IC交易，也有提出一份報告給台北市調 查處，櫃買中心是行政院金管會證期局下的獨立單位。我們 調查中國探針公司從事IC交易有異常的情形。依據中國探針 公司的上網公告，有一筆IC有賣出，至於是哪一筆要問我同 事郭玉真比較清楚，印象中這一筆交易沒有虧損，依櫃買中 心查證財報的作業規定，上述這筆買進賣出IC的交易，並不 算造成中國探針公司遭受重大損害」等語（原審卷第79-80 、90頁）。及證人郭玉真於原審證稱：「我是櫃買中心上櫃 監理部的專員，主要業務是對於上櫃公司的財務有無異常進 行監管查核，我是接辦李增華對中國探針公司案件的查核， 我們認為中國探針公司買賣IC是屬於非常規交易；至於我們
判斷證券交易法第171條所定致公司遭受重大損害的標準， 會依照公司的營業額及損益情況來判斷，並沒有量化的標準 ；但依照財報重編的標準，就是影響稅後損益達1,000萬元 以上，或營業額的5%，這是我們的參考標準；而本件依中探 針公司重大訊息公告上所記載的銷貨明細看起來，中國探針 公司所賣出的IC是向旻辰公司進貨的該批IC，當初中國探針 公司從穩維特公司收到的錢是33,065,915元，向旻辰公司進 貨的金額是34,561,484元，所以是有虧損，我們有去查中國 探針公司確實有收到33,065,915元，也有付掉34,561,484元 」等語（原審院卷㈡第91、93、96頁），參互以觀。可知本 件中國探針公司向旻辰公司購買IC之總價為34,561,484元， 嗣以36,289,558元之價格賣出，惟實際僅收到穩維特公司所 交付33,065,915元之貨款，故本件若以中國探針公司實際收 到之款項與進貨款項計算，係虧損1,495,569元，是依證人 郭玉貞於原審證稱上揭作為判斷是否造成重大損失之財報重 編標準及中國探針公司94年上半年度的營業收入達120,476, 000元以觀，堪認中國探針公司此筆與旻辰公司之IC交易， 實際虧損約150萬元，相較於該公司該上半年度之營業收入 即高達1億2千萬元等情，自尚難認屬證券交易法第171條第1 項第2款所定之「重大損失」。
㈣、檢察官就此部分上訴雖略稱：「證券交易法第171條第1項第 2款規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經 理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易 ，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。另刑 法第342條第1項規定：為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益者，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期 徒刑，拘役或科或併科1千元以下罰金。而前開證券交易法 第171條第1項第2款與刑法第342條背信罪之構成要件間，應 屬法條競合之特別關係。是公司負責人使公司為不利益之交 易，且不合營業常規，苟其所為業已導致公司受有損害者， 縱認不能該當證券交易法第171條第1項第2款所定之罪，仍 有成立刑法第342條第1項背信罪之罪責。同案被告鄭屹翔既 擔任中國探針公司及穩維特公司之實際負責人，明知中國探 針公司並無實際從事電子零組件交易之經驗，復無相關人力 、設備儲存IC零組件，亦無向穩維特公司購買IC電子零組件 之必要，而與被告乙○○、甲○○共同意圖為自己不法利益 及損害中國探針公司之利益，為避免內部人員之交易查核， 即安排穩維特公司將IC先賣給被告乙○○經營的旻辰公司，
再由中國探針公司向旻辰公司購買，所購得之IC產品並置放 於穩維特公司的倉庫，顯然違背交易常規，亦違背內部人交 易應予揭露的規定，致中國探針公司受有約150萬元之損害 ，核渠等所為，應已該當刑法第342條第1項之背信罪責」， 然查，刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為構成 要件。且「刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為 前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務 而言（49年台上字第1530號）」，「背信罪，必須違背任務 之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為 構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不 法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（53年台上 字第2429號）」，「刑法第342條之背信罪，除有致生損害 於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己 或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬 於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上 發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（26年上字 第1246號）」，「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有 圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而 故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意， 致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故 意為違背任務之行為，自不負若何罪責（22年上字第3537號 ）」，查本件中國探針公司與旻辰公司所為之前揭IC交易， 中國探針公司於買入後復行賣出，且並未造成中國探針公司 之重大損失，姑不論該筆交易是否為不利於中國探針公司， 或是否屬違背營業常規之交易，然因本件既屬不能證明中國 探針公司因此筆交易受有重大損失，自難認被告二人之行為 該當證券交易法第171條第1項第2款所定之構成要件與該當 刑法第342條第1項之背信罪。從而，難遽認被告乙○○、甲 ○○二人應負此部分公訴人起訴與上訴所分別指訴之前述罪 責。
七、就起訴書事實欄一㈠、㈢中國探針公司與英可公司採購電子 零組件之IC交易部分：
㈠、中國探針公司與英可公司間之IC交易，並無任何證據可資證 明與被告乙○○所經營之旻辰公司有何關聯。是本件中國探 針公司與英可公司間買賣IC之異常交易，應與被告乙○○無 涉，自難認被告乙○○就此部分亦應與被告鄭屹翔同負共同 正犯之罪責。
㈡、公訴意旨雖認被告鄭屹翔、甲○○、林維政共同基於意圖為
自己及穩維特公司不法所有之概括犯意，由被告鄭屹翔安排 穩維特公司虛偽銷售電子零組件予英可公司，再以英可公司 名義將電子零組件轉售予中國探針公司，以規避關係人交易 應予揭露之規定云云。惟被告甲○○否認穩維特公司有銷售 IC給英可公司之情。經查：依證人即櫃買中心人員郭玉貞於 原審證稱：「中國探針公司買賣IC本案，除了不符內控的程 序外，還有從事新業務的問題，中國探針公司並沒新的部門 或團隊，只有董事長鄭屹翔一個人了解而已，在客戶都還沒 確定的情況下，救急著進貨，而且簽約當時就付了70%的貨 款，因為IC價格波動很大，這種做法對中國探針公司風險很 大﹔我去向旻辰公司訪談時，英可公司已經解散，之前我前 手李增華有去看英可公司是否存在﹔中國探針公司與英可公 司間所有的合約及進貨付款憑證我們都有取得，英可公司出 的貨也是放在穩維特公司，我們沒有查到英可公司的進貨來 源是穩維特公司﹔但中國探針公司的現任董事長丙○○曾對 鄭屹翔提出一個訴訟案，裡面有提到英可公司是穩維特公司 的配合進貨廠商，但是因為英可公司已經解散，所以櫃買中 心無法再查」等語（原審卷㈡第93-95頁），以及證人即櫃 買中心人員李增華於原審證稱：「我們在本案查證的過程中 ，發現這些IC是中國探針公司向英可公司和旻辰公司買的， 我們有實地到英可公司拜訪員工，英可公司是一家規模很小 的貿易商，員工只有二位，辦公室只有五坪，辦公室內有擺 一些IC，我們有詢問英可公司賣給中國探針公司的貨品來源 為何？英可公司表示是向華邦、南亞這些上市公司買來的， 英可公司沒有提到是向穩維特公司買貨。我們沒有辦法查證 英可公司的進貨來源是否屬實，但有上過經濟部的網頁查詢 負責人、內部人資訊，印象中沒有發現英可公司與穩維特公 司有重疊關係。我們之所以認定中國探針公司向英可公司買 IC 的交易是交易異常，是因為如果這筆IC是屬於一般正常 品的話，應該很容易用正常的市價賣出，因為IC是公開的市 場，有公開的報價，在網路上有一個叫集邦公司，可以看出 現行各類規格IC的市價，因為中國探針公司沒有辦法正常賣 出，所以我們認為是異常的交易」等語（原審卷㈡第81-82 、88-89頁），可見本件主管機關櫃買中心就中國探針公司 買賣IC異常交易之調查結果，僅能確認中國探針公司確曾向 英可公司購買IC，並存放於穩維特公司之倉庫保管，惟並查 無任何事證可資證明、推論英可公司出售予中國探針公司之 該批IC，係英可公司向穩維特公司所購買。依證人即中國探 針公司員工黃民忠、楊雪桂﹔證人即同案被告甲○○、乙○ ○等人於原審所證述情節，暨鄭屹翔於調查站之共述，證人
即穩維特公司之員工阮夢藍、藍庭國於偵查證述等語，仍無 從證明中國探針公司向英可公司購買之該批IC，其來源係出 自穩維特公司。而本件被告甲○○僅係穩維特公司之副總， 並未在中國探針公司或英可公司任職。從而，被告甲○○對 本件被告鄭屹翔所為前揭中國探針公司與英可公司間買賣IC 之違反常規交易是否知情？可否逕認被告甲○○與被告鄭屹 翔間就此部分犯行確有犯意聯絡行為分擔，並非無疑。至於 檢察官就此上訴雖略稱：「英可公司所售予中國探針公司之 IC電子零組件是否確向華邦、南亞等上市公司所購得，且所 購得之IC均全數售予中國探針公司，實有究明之必要，惟原 審既未函詢前開華邦、南亞公司表示意見，並調閱雙方之買 賣契約、出貨單相關文件，實有未洽；再者，果英可公司所 出售之IC電子零組件並非向穩維特公司所購買，則該IC電子 零組件何以放置於穩維特公司存放，且該IC零組件何以從華 邦、南亞公司運送至穩維特公司，由何人負責點收儲存，均 有待同案被告鄭屹翔、林維政到案說明，原審未及審酌即此 ，遽認被告甲○○未參與本件犯行，即難謂已盡調查之能事 」等語，然查，「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日 修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑 事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未 提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與 待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析， 參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無 罪之判決，於法洵無違誤（92年台上字第128號）」，依據 前述事證，堪認本件主管機關櫃買中心就中國探針公司買賣 IC異常交易之調查結果，僅能確認中國探針公司確曾向英可 公司購買IC，並存放於穩維特公司之倉庫保管，而起訴書之 事實係認為中國探針公司與英可公司無業務往來，是只需調 查證明是否確實如此即足，至於IC電子零組件究竟向華邦、 南亞公司購買，與本件待證事實併無關連性，且依據刑事訴 訟法第161條第1項規定，為檢察官之舉證責任，是否檢察官 上訴認為應向華邦、南亞公司函查，且待同案被告鄭屹翔、 林維政到案說明等詞，並非可取。
㈢、起訴意旨雖認：「被告甲○○係受被告鄭屹翔之指示，製作 中國探針公司與英可公司間交易金額為31,491,348元之契約
，再交由不知情之中國探針公司員工補製採購單會計傳票等 文件資料﹔甲○○又於94年2月23日受鄭屹翔指示製作中國 探針公司與英可公司間買賣金額為3,400萬元之買賣合約書 ，因認甲○○確有參與鄭屹翔所主導本件中國探針公司與英 可公司間異常IC買賣交易之犯行」云云。且檢察官上訴略稱 ：「觀諸該訂購單、請購單及買賣契約書（94年度交查字第 1691號卷第54、289、290、291頁），於該訂購單、請購單 下方核准欄位及契約書上，均有同案被告鄭屹翔之親筆簽名 及印章，足證同案被告鄭屹翔業已參閱前開資料；而同案被 告鄭屹翔與被告甲○○則分別為穩維特公司之董事長及執行 副總，並由同案被告鄭屹翔指示被告甲○○處理中國探針公 司與英可公司之IC買賣事宜，自有可能由同案被告鄭屹翔提 供前開訂購單、請購單交予被告甲○○參酌，並代為撰擬中 國探針公司與英可公司間之買賣契約之情」等語，惟被告甲 ○○否認並辯稱略以：「本件是老闆鄭屹翔叫我提供IC買賣 的契約範本給中國探針公司參考，至於中國探針公司如何與 英可公司買賣IC，我不清楚」等語。經查，證人即中國探針 公司之員工楊雪桂於原審雖曾證稱：「中國探針公司在94年 1月份跟英可公司、旻辰公司的交易，第一次沒有會簽我們 採購部門，第二次、第三次有；我們有到英可公司、旻辰公 司簽合約蓋章。其中第一筆金額匯出的流程跟我們的規定不 符，後來有依據鄭屹翔的指示補作出貨單據。我之前沒有做 過IC 買賣的採購合約，鄭屹翔要求我們跟穩維特公司連絡 ，穩維特公司有傳一份合約給我，叫我照著這個契約簽，但 我有向鄭屹翔表示有些條款不合理，但鄭屹翔說那是IC產業 的特性，叫我還是照作；穩維特公司是直接把一份買賣雙方 貨品價格都已經寫好的合約傳給我，我們只要用印就可以了 。三次的IC買賣交易都是由穩維特公司傳真過來的，甲○○ 有傳合約給我過，但是否三次都是由甲○○傳給我的，我不 確定」等語（原審卷㈡第46-50頁）。惟查，本件中國探針 公司於94年1月10日向英可公司購買名為512MDDR400I之貨品 ，總價為USD978,600元，並製有訂購單一份存卷可考（94年 度交查字第1691號卷第54頁），該份訂購單上方有中國探針 股份有限公司之抬頭，並有公司地址、電話、傳真，下方有 買方（中國探針公司）簽認欄、分為「承辦人」、「審核」 、「核准」、「公司印信」四欄，由可認屬中國探針公司內 部文件，訂單號碼則為「RP0000000」。依中國探針公司與 英可公司於94年1月10日所簽訂之買賣契約以觀，其中第1條 係規定：「甲方（中國探針公司）向乙方（英可公司）購買 或預約購買電子零組件，單價及數量詳見如下明細，即依甲
方向乙方所開立的訂單（訂單號碼RP0000000）。採購品名 、數量、單價及總價如下」，有該份買賣契約書在卷可查（ 同上交查字卷㈠第290-291頁）。可見，上開買賣契約條款 既已載明「訂單號碼RP0000000」之事項，可見該RP0000000 號訂購單顯然於上揭契約簽訂之前已存在。又該訂購單為中 國探針公司之內部文件，衡情被告甲○○既非中探針公司內 部員工，自不可能取得中國探針公司內部之訂購單文件填載 ；又訂單號碼係屬中國探針公司之內部編碼，被告甲○○亦 難知訂單號碼而記載於買賣契約書上。因此，被告甲○○辯 稱：「本人係應鄭屹翔之要求，提供契約範本予中國探針公 司，由中國探針公司自行與英可公司簽約」等語，與前揭事 證相符，足見檢察官起訴與上訴所陳，並非可採。㈣、縱認證人楊雪桂前揭證述被告甲○○係傳真雙方貨品、價格 都已寫好，僅需用印即可的契約至中國探針公司等語係屬實 在。衡諸事理，亦必須有中國探針公司之人員將前揭訂單號 碼為「RP0000000」等資料告知被告甲○○，被告甲○○始 有將上開內容填載於買賣契約之可能。因此，被告甲○○縱 有代為製作前開中國探針公司與英可公司之買賣契約一事， 亦必係於中國探針公司內部已經決定與英可公司為該筆交易 ，並談妥條件後，再出於中國探針公司內部人員授意，由被