臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
5弄22
指定辯護人 義務辯護律師 連世昌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院95年度訴字第751號，中華民國96年11月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13220號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍械，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之土製滾輪霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及土造金屬槍管壹枝均沒收。 事 實
一、庚○○、乙○○（業經原審判處有期徒刑三年二月確定）均 明知具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈及槍枝主要零主件 均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主 管機關許可，不得持有或寄藏。庚○○未經許可，竟基於持 有具有殺傷力土製滾輪霰彈槍及子彈之犯意，於九十四年六 月初某日，在不詳處所，取得可發射子彈具有殺傷力之土製 滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之 制式霰彈七顆、及於桃園市某店取得之槍枝主要組成零件之 土造金屬槍管一枝，而持有之。嗣庚○○於九十四年六月中 旬某日，因擬前往屏東縣，遂持上開土製滾輪霰彈槍一枝， 至桃園縣大園鄉圳頭村古亭七之三號乙○○住處交付給乙○ ○保管，乙○○將之藏放在其住處。而庚○○於九十四年六 月底某日返回桃園居所後，自乙○○處將上開槍枝取回而繼 續持有之。嗣警方於九十四年七月十三日凌晨五時二十分許 ，在庚○○桃園縣八德市○○路二六五巷一之三號住處查獲 ，庚○○遂獨自外出自某不詳處所，取出上揭具有殺傷力之 土製滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、具有殺 傷力之制式霰彈七顆（均經鑑驗試射擊而不存在），及槍枝 主要組成零件之土造金屬槍管一枝，並非屬管制槍枝零主件 之內具阻鐵槍管四支、滑套五支、手槍槍身五個及手槍彈匣 五個、槍管半成品一支、金屬管一支、底火一盒，不具殺傷 力之九○子彈二顆，子彈半成品一批、銅條二條，手槍製作 手冊一本，鑽頭二十支，固定檯二台，銼刀十支等物，繳交 警方，而悉上情。
二、案經台中市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告辯稱：被告警詢遭刑求，且當時提藥，神智不清，該 筆錄無證據能力等語，經查：證人即製作被告警詢筆錄之 員警張世玄、甲○○於原審均具結證稱：筆錄製作當時我 們有全程錄音及錄影，且係依被告庚○○自由意識陳述而 為記載，製作警詢筆錄過程中，並無恐嚇、利誘及脅迫之 情事等不正方式之情形，或要求被告庚○○扛罪等情事， 且有關槍枝放置地點均係基於被告庚○○之陳述而為記載 等語（原審卷第一六○至一六二頁），且原審勘驗被告警 詢錄影光碟結果：⒈詢問之員警有告知被告庚○○宣示三 項權利。⒉全程錄音錄影，詢問過程採一問一答。⒊筆錄 內容並非完全按照被告口述內容逐字記錄，但是記錄內容 與被告回答本意相符，例如警詢筆錄第二頁（偵卷第七頁 第十九行）：被告回答：「土製滾輪霰彈槍是我自己製作 的」其原始問答內容如下：【警員問：「你持有槍彈來源 為何？」，被告答：「黏的」，警員問：「自己黏的嗎」 ，被告答：「是的」，警員問：「怎麼黏的」，被告答： 「電龜（台語）黏的」。】並非如筆錄所載「是我自己製 作的」。⒋被告神情自然，邊吸食香煙邊配合製作筆錄， 詢問過程查無員警有威脅、利誘被告之情形，且被告能充 分理解警員問話的意義等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（ 原審卷第二四九至二五○頁）。顯見被告警詢確有全程錄 影及錄音，且被告應訊時之神情自然，且邊吸食香煙邊製 作筆錄，而員警所為筆錄之記載雖有上揭文字上使用之不 同，惟係依被告陳述之意思而為不違背其本意據實記載， 核與證人即員警張世玄、甲○○於本院審理時證述相符。 足認被告警詢陳述，係出於其自由意識所為之陳述，並無 任何刑求、利誘、不當訊問或提藥等情，是被告此部分所 辯，不足採信。
（二）被告辯稱：乙○○警詢，無證據能力乙節。按證人乙○○ 警詢陳述，係出於自由意思而為，且筆錄亦係照乙○○回 答之意思而為記載等情，業據證人即製作被告乙○○警詢 筆錄之員警張世玄、甲○○於原審具結證述明確（原審卷 第一六○至一六一頁），且原審勘驗乙○○警詢錄影光碟 結果：全程錄音錄影，詢問過程採一問一答。乙○○回答 內容與筆錄大致相符。乙○○神情自然，邊嚼食檳榔邊配 合製作筆錄，且過程查無員警有威脅、利誘被告乙○○之
情形。但偵卷第十二頁第一個問答（錄影時間21:15）， 警員詢問：「警方如何查獲該槍械？」，回答內容「經他 同意警方搜索下進入該屋由綽號毛瑞主動帶警方取出槍械 」之部分非以口語化，且與筆錄內容一字不差，此部分應 係按照事先打好的筆錄回答等情。有原審勘驗筆錄（原審 卷第二五一頁至第二五二頁）在卷可稽。足認該警詢之任 意性。且證人乙○○於原審經交互詰問，已賦予被告及辯 護人彈劾其警詢說辭之機會，則該部分自屬原審交互詰問 內容之一，當有證據能力。
（三）監聽譯文（偵卷第九五至一一六頁），係經台中地方法院 檢察署依法核發，有通訊監察書及附件在卷可參（原審卷 第一○三至一三三頁），顯係合法取得，當有證據能力。（四）有關扣案槍彈等，係被告同意搜索自動交出，有自願受搜 索同意書在卷可參（偵卷第十五頁，第十九至二三頁）， 則扣案物品既係合法查扣，自有證據能力。而內政部警政 署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關，其出具 之鑑定書，依法毋庸具結，亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認有何製造或持有具有殺傷 力槍枝、子彈，及槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：土製滾 輪霰彈槍係阿輝所有，因為同案被告乙○○介紹「阿輝」即 丙○○來被告店內紋身，紋到一半，突然說要出去買東西， 後來人就沒有回來，而阿輝隨身攜帶的包包及外套就放在伊 店裏，當時並不知道裏面有槍彈。另外，扣案物品並非在被 告住處，而係由辛○○將槍彈等物品交給警方，非伊所有等 語，經查：
（一）有關被告於九十四年六月初某日，在不詳處所，取得具有 殺傷力之土製滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000 ）、具殺傷力之制式霰彈七顆、及於桃園市某店取得之槍 枝主要組成零件之土造金屬槍管一枝。嗣於九十四年六月 中旬某日，將持上開土製滾輪霰彈槍，交給乙○○保管。 而於九十四年六月底某日，自乙○○處將上開槍枝取回。 嗣於九十四年七月十三日凌晨五時二十分許，在桃園縣八 德市○○路二六五巷一之三號，為警扣得上揭具有殺傷力 之土製滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、具 有殺傷力之制式霰彈七顆，及槍枝主要組成零件之土造金 屬槍管一枝等情，業據被告於警詢、偵訊坦承不諱（偵卷 第七、八頁、第五三頁），核與證人乙○○於警詢、原審 證述相符（偵卷第十一至十二頁，原審卷第一九二至一九 三頁），且扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果：送鑑土製滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制編號
0000000000），認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發 口徑12GAUG E制式霰彈，認具殺傷力。送鑑制式霰彈七 顆，經試射，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷 力等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年九月十五日 刑鑑字第0940109224號槍彈鑑定書，該局九十五年六月十 四日刑鑑字第0950074565號函，九十五年五月十五日函在 卷可稽（偵卷第七七頁至第七九頁，原審卷第六六頁，本 院卷第九六頁），足認扣案之土製霰彈槍一枝及霰彈七顆 ，均具有殺傷力。另扣案之槍管一枝，經送鑑定結果，認 係土造金屬槍管，屬內政部八十六年十一月二十四日台(8 6)內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，有內政 部九十六年三月十四日內授警字第0960870383號函在卷可 稽（原審卷第二○四頁），此部分事實，堪予認定。（二）被告辯稱：土製滾輪霰彈槍係丙○○所有等語，而證人乙 ○○於原審準備程序時亦附和被告說詞，陳稱：扣案槍彈 是丙○○到被告庚○○處紋身，紋身紋到一半，突然說要 出去買東西，後來沒有回來拿等語（原審卷第五五頁至第 五六頁）。然證人乙○○於原審具結證稱：我於準備程序 時所述扣案槍彈是丙○○留下來乙情，是因為被告庚○○ 於交保後，檢察官第一次傳喚我們二人一起開庭前，被告 庚○○有帶三、四個小鬼來我家找我，說他現在假釋中， 如果卡到這個案件，他的假釋會被撤銷，他就教我為如本 院準備程序中所為之陳述內容，事實上雖然有「阿輝」這 個人存在，但並沒有紋身客人留下槍彈這件事，且「阿輝 」亦與本案扣案槍彈無關，偵訊配合被告，說袋子是阿輝 留下的，亦不實在等語（原審卷第一九○至一九一頁）， 且證人乙○○並證稱：被告找三、四個人還拿給我一張陳 述書給我看，要我照著內容說等語（原審卷第二三三頁） ，而該陳述書內容與被告所辯內容相同，亦有證人乙○○ 提出之被告書寫陳述書在卷可稽（原審卷第二四一頁）， 且被告亦不否認有書寫上開陳述書之事實（原審卷第二三 三頁），顯見證人乙○○於偵訊及原審準備程序有利被告 之說辭，無非附合迴護之詞，自不足採。再者，被告於警 詢自陳：於六月中旬將土製滾輪霰彈槍一支放在乙○○住 處，並於六月底某日取回去，且該槍即為扣案之槍枝等語 （偵卷第八頁至九頁），核與證人乙○○於原審證稱：員 警係先到我家搜索，沒有搜索到什麼東西，我說槍沒在我 這邊，員警說是否在庚○○那邊，我不知道庚○○是誰， 員警跟我說庚○○就是「毛瑞」，並且唸了一個住址，問 我「毛瑞」是否住在那裏，我回答不知道，員警說我應該
去過，就是巷子口有一家傢俱行，我就想起來，「毛瑞」 就是住在那裏，我回答員警說對，員警就叫我帶他們到「 毛瑞」家。在員警叫我帶他們到「毛瑞」家時，我已經知 道「毛瑞」家有槍枝，至少有一枝短的滾輪霰彈槍，係因 為我之前去毛瑞家時，他有拿一個袋子出來，且從袋子拿 出滾輪霰彈槍一枝，說這枝威力很強，當時槍係以一長方 形黑色旅行袋裝著，與後來警察在被告庚○○家中查獲的 袋子是一樣的等語相符（原審卷第一八八至一八九頁）， 是被告此部分所辯，顯然無據，不足採信。
（三）被告辯稱：警察於伊住處，未扣得物品，所扣之物係辛○ ○交予警方，非伊所有等語，然查：被告於警詢、偵訊已 坦承該等物品係其所有（偵卷第七頁，第五三頁），則其 嗣後翻異前詞，不能輕信，且證人即承辦員警張世玄於原 審證稱：本案係因丁○○○○○在台中市涉及槍擊案件， 報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並由臺灣 台中地方法院檢察署檢察官簽發通訊監察書，就丁○○○ ○○之人所持有之行動電話為監聽，我們於監聽期間得知 「一修」與戊○○○○○、「阿新」間彼此之間有聯絡， 我們又聲請獲准對「毛瑞」與「阿新」實施監聽。發動搜 索是在九十四年六月十九日有一通電話是己○○○○○打 給一女子，阿新告訴該女子說：「等一下有人拿摩托車過 來，妳把它拿上去」，我根據辦案經驗認為不可能是摩托 車，而是槍械，所以就聲請搜索票。我們先到乙○○家搜 索，當場沒有查獲東西，我們告知乙○○有監聽到他涉及 持有槍械，他先否認，後來我們告訴他，我有錄音到及監 聽時間，他跑不掉，他就說槍是戊○○○○○的人寄放在 他那邊，但是「毛瑞」已經先取回，且經被告乙○○同意 帶同我們往「毛瑞」住所，並經過「毛瑞」同意，我們帶 同乙○○進入「毛瑞」屋內，經由乙○○與「毛瑞」到另 一房間交談，我與同事在客廳等候，後來「毛瑞」走出房 間來到客廳跟我們說，願意將槍枝取出，「毛瑞」就出去 外面，約五至十分鐘後，「毛瑞」從外面回來就帶著一把 槍及子彈回來等語（原審卷第一六二至一六三頁）。顯然 是被告自不詳處所取出上開物品繳交警方，被告辯稱係辛 ○○所有並繳交等語，即不可採，何況，若有其事，何以 於警偵訊及原審，均隱而不提？顯見，所辯有違常情，不 足採信。
（四）被告聲請傳喚辛○○，惟未提供其年籍住址，顯無從傳喚 ，併予敘明。
綜上，被告所辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定
。
三、被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，與本案有 關者：有關罰金最低金額，修正前刑法第三十三條第五款規 定銀元一元。修正後，改為新台幣一千元，自以修正前為有 利被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用修正 前刑法之有關規定。至於刑法第五十五條但書規定，乃法理 明文化，不生比較新舊法問題，合予敘明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可持其他有可發射子彈具有殺傷力之槍械罪、同條例第 十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及同條例 第十三條第四項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。①按裁 判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟 法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審 判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此 為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實， 經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於 判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之 宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條 所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所 引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更 起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不 妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實、適用 法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起 訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能 證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關 於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為 無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審 判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最 高法院九十二年台上字第一八四一號，九十五年台上字第三 八○二號判決意旨參照）。本件公訴人認被告涉犯製造可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪，惟如後述，尚有未洽，經減縮 犯罪事實，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪 ，而此持有部分，與製造槍械，本係吸收關係，自屬起訴法 條範疇內，不生變更法條問題。②被告係以一行為同時持有 上開槍、彈及槍管，為想像競合犯，應從一重之持有具有殺 傷力之槍枝罪處斷。③起訴書已載有槍管之事實，雖漏引槍 砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，然既屬已經起訴，本 院自應審理。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，故非無見，惟①扣案霰彈 槍，經鑑定係土製滾輪霰彈槍，原審誤為改造手槍，②本件
通訊監察譯文，係依法取得，原審誤認無證據能力（原判決 第九頁倒數第十行），於法不合，③原審就後述六部分，漏 未說明不另為無罪諭知，④如前所述，原審就減縮犯罪事實 ，誤為變更起訴法條，均有未洽，被告上訴否認犯行，固無 理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本 院撤銷改判。爰審酌槍彈影響社會治安，嚴重危害他人之身 體、生命安全，扣案槍彈之數目，及被告犯罪動機、手段及 犯後否認之態度等一切情狀；量處如主文第二項所示之刑。 又被告行為後，易服勞役部分，刑法第四十二條修正為以新 台幣一千元折算一日，較諸修正前之新台幣三百元至九百元 折算一日，自以修正後為有利被告，爰諭知罰金易服勞役之 標準。扣案之具有殺傷力之土製滾輪霰彈槍一枝（槍枝管制 編號0000000000）及土造金屬槍管一枝，均係屬違禁物，應 依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（按依 從隨主原則，不生比較新舊法問題）。至具有殺傷力之制式 霰彈七顆，業經鑑驗機關實際試射擊發，且彈殼非屬違禁物 ，至於其他扣案槍管、滑套、槍身、彈匣，工具等物，如後 述均非違禁物，亦無證據足證係供被告上開犯行所用，爰均 不宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：扣案霰彈槍係被告製造，及扣得屬管制槍 枝零主件之槍管六支（前述有罪部分除外）、滑套五支、 手槍槍身五個及手槍彈匣五個、九○子彈二顆，子彈半成 品一批等，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項， 第十三條第三項（此部分起訴事實敘及，惟漏引法條）。七、公訴人認被告有上開犯行，主要是以被告自白，監聽譯文及 扣案物品為據，訊據被告堅決否認有製造槍械犯行，經查：（一）製造槍械部分：①證人即製作監聽譯文之員警張世玄於原 審證稱：監聽譯文中提到「白鐵跟那個鐵黏不住」、「都 還沒有鑽過去嗎？」等語，經研判是有關製造槍枝部分之 代名詞等語（原審卷第一八六頁），惟亦證稱：於製作警 詢時，有跟被告庚○○提到有監聽，但沒有將通訊監察譯 文拿給被告庚○○看或跟他說內容，且我也沒有辦法確認 扣案之土製滾輪霰彈槍是用哪一個代名詞出現在監聽譯文 ，又監聽譯文中所提到警方認為是槍枝代名詞部分，並無 法確定即為本案扣案之土製滾輪霰彈槍等語（原審卷第一 八五至一八六頁）。是縱被告於電話中確提及「白鐵跟那 個鐵黏不住」、「都還沒有鑽過去嗎？」等語，然無法推 認監聽譯文所述鑽黏之物，確為扣案之土製滾輪霰彈槍及 槍管。②至於被告於警詢偵訊固稱：有製作槍等語（偵卷
第七頁，第五三頁），惟其後已否認，且警詢並未指陳如 何製造，而偵訊稱：槍管用電鑽鑽，但沒鑽過去等語（偵 卷第五三頁），然扣案霰彈槍並無槍管不通之情況，是其 偵訊所言，與扣案證物不符，不能採信，至於監聽譯文固 載：要黏的等語（偵卷第一一○頁），然本案扣案工具並 無黏著劑；且原審將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局 鑑定該槍枝何部分是黏著？該局函稱：本案槍枝是否曾用 「電龜」焊接，非為本局鑑定專業，歉難認定；至於槍枝 如何改造，因涉行為人之知識、經驗及技術相關因素，本 局未便臆測等語，有該局函附卷可稽（原審卷第二六三頁 ）。是此部分監聽譯文，即乏佐證，不能遽採，③本案案 發時，固扣得固定檯、銼刀、鐵鎚、電鑽、鑽頭等工具， 然此等工具本身用途很廣，並非僅可供製造或改造槍枝所 用，且原審將扣案槍管及工具送內政部警政署刑事警察局 鑑定該槍管係以扣案之何種工具鑽通，該局函稱：係何工 具鑽穿，該局無法判斷等情，有該局函在卷可稽（原審卷 第九七頁），是無法認定被告曾以上揭扣案工具改造扣案 槍枝及槍管。是無證據足證被告製造扣案槍械。（二）有關扣案槍管六支、滑套五支、手槍槍身五個及手槍彈匣 五個，子彈半成品一批等，均非屬管制之槍砲主要零組件 等情，有內政部函在卷可參（原審卷第二○四頁），而扣 案九○子彈不具殺傷力，亦有該局鑑定書在卷可參（本院 卷第九六頁）。難認被告有此部分犯行。
綜上，難認被告有此部分犯行，惟公訴人認與前揭持有槍械部分，為一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十二條第三項，修正前刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 陳健順
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。