臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第393號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
3樓
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第691號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5833號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知經營期貨經理、顧問事業需經主管機關行政院金 融監督管理委員會證券期貨局（下稱「證期會」）許可發給 證照，始得經營，且設在臺北市○○路94號之愛飾珠寶營業 項目不包括代客操作保證金交易業務，卻未經證期會許可， 自91年10月間某日起，至同年11月22日18日30分許，與真實 姓名、年籍不詳之成年男子「古良」、「方經理」、「葉汶 龍」等人，共同基於非法經營期貨經理、顧問事業之犯意聯 絡，對外雖以愛飾珠寶行從事珠寶買賣事業為名，刊登廣告 招聘「抄寫員」、「行政助理」或其他工作人員，俟不知情 者應徵錄取後，即由甲○○自稱為行政助理，對該等前來應 徵錄取人員，施以填寫、核算公司客戶從事外匯期貨交易之 計算表方式，以製造投資外匯期貨保證金交易獲鉅利之假象 ，並誆稱係仲介客戶與香港SOROS公司簽約從事外匯期貨保 證金交易業務，且將最低保證金匯入SOROS公司設在香港匯 豐銀行所開設之000000000000號帳戶，經確認後，即可自行 以電話通知SOROS公司，由SOROS公司下單至國際金融市場， 買賣指定之外幣，此種交易不需實際交割，一般都在當日或 到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保 證金一定成數，SOROS公司有權要求客戶在價差範圍內補足 不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在 國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由SOROS公司將交 易明細表寄發予客戶及愛飾珠寶行供備查，每交易1口，SOR OS公司可向客戶押取手續費後，再朋分其中一部份予愛飾珠 寶行作為佣金等，並在愛飾珠寶行內提供場所、設備與相關 外匯資訊，致使應徵錄取者誤以為可充分知悉並分析外匯保 證金交易之市場行情服務，透過愛飾珠寶行與虛設之SOROS 公司簽訂之外幣保證金交易契約確為真實，而陷於錯誤將投 資款項匯入前開指定之香港匯豐銀行帳戶，且為取信於前開 應徵錄取者，其初期交易佯使之獲利1至2次，以誘騙提高交
易口數，嗣大量投資後，即謊稱投資失利，且交易口數未達 約定之口數，不得中途解約，除非賠償SOROS公司鉅額損失 始能解約，否則惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，而下 單者對於盈虧僅憑愛飾珠寶行所捏造之SOROS公司出具之交 易日結單即對帳單告知，且愛飾珠寶行所提供之國際電話係 其所自行申請之電話，根本無法向SOROS公司查對其交易內 容，致所有下單者均誤信其所匯入之投資款項係透過SOROS 公司實際下單至期貨市場，而所有資金在甲○○等人之虛偽 操作下虧損一空。嗣警於91年11月22日18時30分許，持搜索 票在上址搜索，始告查獲。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署核移臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，甲○○於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述， 經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經原審 合議庭裁定由審判長法官獨任進行簡式審判程序。 理 由
一、前揭之罪實，業據被告甲○○於原審審理中自白不諱，並經 證人謝素書（改名為謝瓅葶）（臺北縣政府警察局刑事案件 移送書第24頁以下、96年度偵字第5833號偵查卷宗第12頁以 下）、陳春葉（91年度偵字第22568號偵查卷宗第15頁以下 ）、陸碧玉（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第9頁以下 、91年度偵字第22568號偵查卷宗第6頁以下、第28頁以下 ）、廖國偉（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第14頁以下 、91年度偵字第22568號偵查卷宗第9頁以下、第28頁以下） 、江展威（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第19頁以下、 91年度偵字第22568號偵查卷宗第8頁以下、第28頁）、廖大 環（91年度偵字第22568號偵查卷宗第26頁以下）證述明確 ，復有SOROS公司2002年10月21日至25日、10月28日至11月1 日之交易明細影本（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第30 、31頁）、ＣＤＰ價位判斷法（臺北縣政府警察局刑事案件 移送書第32、33頁）、客戶名單及代碼表（臺北縣政府警察 局刑事案件移送書第34頁至37頁、第67頁）、2002年10月28 日至11月15日之交易登記表（臺北縣政府警察局刑事案件移 送書第37頁、39頁、第41頁至51頁、73頁）、SOROS公司白 銀保值計畫專案宣傳單（臺北縣政府警察局刑事案件移送書 第38、40頁）、劉伶蘭大眾銀行匯款單（臺北縣政府警察局 刑事案件移送書第52頁）、詹寶治彰化銀行匯款單（臺北縣 政府警察局刑事案件移送書第53頁）、江慧玲、陳春葉SORO S公司白銀保值計畫專案申請書影本（臺北縣政府警察局刑 事案件移送書第54、59頁）、楊橋惟、張淑芳SOROS公司白
銀保值計畫專案申請書影本（臺北縣政府警察局刑事案件移 送書第55頁、第56頁）、陳婉君、黃淑慎S0R0S公司白銀保 值計畫專案申請書影本（臺北縣政府警察局刑事案件移送書 第57、58頁）、許愛琴、謝素書工作申請表影本共10份（臺 北縣政府警察局刑事案件移送書第60、61頁，第74頁至第82 頁）、員工代碼表（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第62 頁）、SOROS公司2002年11月19日交易日結單影本（臺北縣 政府警察局刑事案件移送書第63、63頁）、SOROS公司2002 年10月14日至18日、10月21日至25日之交易明細影本（臺北 縣政府警察局刑事案件移送書第56、66頁）、廖大環身份證 正、反面影本（臺北縣政府警察局刑事案件移送書第68頁） 、游閔雅、謝素書等終止戶口同意書影本共4份（臺北縣政 府警察局刑事案件移送書第69頁至第72頁）、林喬偉上海商 業銀行開戶申請書影本（臺北縣政府警察局刑事案件移送書 第83頁）、客戶交易明細登記表（臺北縣政府警察局刑事案 件移送書第84頁至第91頁）、SOROS公司提供客戶匯款帳號 之文件影本（91年度偵字第22568號偵查卷宗第18頁）、SOR OS公司新客戶通知書影本（91年度偵字第22568號偵查卷宗 第19頁）、SOROS公司2002年11月15日、19日交易日結單影 本（91年度偵字第22568號偵查卷宗第20、21頁）、陳春葉 世華聯合商業銀行信義分行匯款單影本（91年度偵字第225 68號偵查卷宗第22、23頁）等可稽。綜上所述，本件事證明 確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自 經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪及刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子「古良 」、「方經理」、「葉汶龍」就上開犯行間，互有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯，又按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基此，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，有最 高法院95年度臺上字第1079號判決可參，又被告雖有多次未 經許可實施期貨經理、顧問事業之犯行，但被告係在愛飾珠 寶行工作期間，以經營同一事業之營業犯意反覆延續為之本 質上含有「職業性」、「營業性」反覆為同一施用行為之意 涵，即屬學理上所謂之「集合犯」，應論以包括一罪，而不
再以數罪併罰方式處斷。再被告所犯未經許可而擅自經營期 貨經理、期貨顧問事業罪，及詐欺取財罪，兩罪之間，有方 法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之 未經許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問事業罪處斷。被告 前揭之所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之減刑條件，依法予以減刑。再被告行為後，刑法業於94 年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正 後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以 決定適用之刑罰法律。而被告行為後，刑法第55條關於牽連 犯之規定業經刪除，則被告所犯違反期貨交易法、詐欺取財 2罪，若依舊法規定，僅以1罪論；若依新法，則須分論併罰 ，比較後以舊法較為有利，自應依修正後刑法第2條第1項前 段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。又按刑法第 二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法 比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被 告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯 罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條 第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日 修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法第二十 八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一 語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣 ；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範 圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與成 年男子「古良」、「方經理」、「葉汶龍」就上開犯行間， 共同基於犯意之聯絡，而共犯前揭之情形而言，刑法第二十 八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依 上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊 法適用之問題。另按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規 定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公 布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件前揭引用之證 人之警詢筆錄、偵查筆錄、證據於修正刑事訴訟法施行前依 當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑 事訴訟法實施而受影響。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑
、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審 案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中 ，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡 式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人 之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第二百七十三條 之一第一項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省 、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方 法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予 簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之 限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不 須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭 執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證 據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第二百 七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一 百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條 之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十 條規定之限制」。查被告所犯為最重本刑為七年以下有期徒 刑之罪，被告於原審準備程序時就被訴事實為有罪之陳述， 審判長已告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見 後，被告與檢察官均同意行簡式審判程序，原審乃裁定進行 簡式審判程序，有經被告簽名之原審準備程序筆錄可稽，原 審亦已裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，亦有其裁定 原本可證，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。查本案判決所引用之前揭證人於警詢、偵訊之證述 之筆錄，因被告於原審認罪而行簡式審判程序，被告及公訴 檢察官就上開審判外陳述之證據能力，於原審均表示同意上 開證據資料有證據能力。審酌上開證據資料製作時之情況， 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認上開證據資料均例外有證據能力。三、原審以被告犯行明確，適用期貨交易法第112條第5款，刑法 第339條第1項、第11條前段、第2條第1項前段、第28條，修 正前刑法第55條，中華民國96年減刑條例第2條第1項第3款 、第7條之規定，並審酌被告之素行，及其此次犯行，造成 社會危害程度非輕，惟犯後坦承犯行，態度並無不佳等一切 情狀，及被告犯罪係在96年4月24日以前，亦無其他不合中 華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依法減其宣
告刑2分之1，而認被告甲○○共同未經許可擅自經營期貨經 理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒 刑捌月，並以卷附之SOROS公司2002年10月21日至25日、10 月28日至11月1日之交易明細影本、ＣＤＰ價位判斷法、客 戶名單及代碼表、2002年10月28日至11月15日之交易登記表 、SORO S公司白銀保值計畫專案宣傳單、劉伶蘭大眾銀行匯 款單、詹寶治彰化銀行匯款單、江慧玲、陳春葉SOROS公司 白銀保值計畫專案申請書影本、楊橋惟、張淑芳SOROS公司 白銀保值計畫專案申請書影本、陳婉君、黃淑慎S0R0S公司 白銀保值計畫專案申請書影本許愛琴、謝素書等工作申請表 影本共10份員工代碼表、SOROS公司2002年11月19日交易日 結單影本、SOROS公司2002年10月14日至18日、10月21日至 25日之交易明細影本、廖大環身份證正、反面影本、游閔雅 、謝素書等終止戶口同意書影本共4份林喬偉上海商業銀行 開戶申請書影本、客戶交易明細登記表、SOROS公司提供客 戶匯款帳號之文件影本、SOROS公司新客戶通知書影本、每 SOROS公司2002年11月15日、19日交易日結單影本、陳春葉 世華聯合商業銀行信義分行匯款單影本，並非被告或其共犯 所有供犯本罪所用、所得之物，上開物品又均非違禁物，故 不予沒收等，經核尚屬妥適，被告以受到誘惑，誤入歧途等 提起上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者 。
七 違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。