臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1965號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師林仕訪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院96年度訴緝字第176號，中華民國97年3月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24667號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、甲○○曾於民國94年間因違反動產擔保交易法，經臺灣桃園 地方法院以94年度桃簡字第2285號判決處以有期徒刑2月確 定，甫於95年7月25日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明 知其工地同事鍾樹清有施用毒品之習性（鍾樹清施用第一級 毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第571號判 決處以有期徒刑10月確定，並經該院以96年度聲減字第7090 號裁定減為有期徒刑5月），惟因缺乏購買毒品之來源，竟 基於幫助鍾樹清施用第一級毒品海洛因之犯意，受鍾樹清委 託，於95年11月8日下午4時許，在桃園縣蘆竹鄉南崁一帶不 詳地址之電動遊藝場，為鍾樹清以新台幣（下同）500元（ 該500元尚未交付甲○○），連同甲○○自己購買500元共計 1000元之代價，向年籍不詳綽號「阿福」之成年男子購入海 洛因1包。並於該日傍晚6時15分許，甲○○將所購得之第一 級毒品海洛因攜帶至事先約定之桃園縣桃園市○○街66號旁 土地公廟前與鍾樹清會合，甲○○將購得之海洛因1包（淨 重0.08公克）交予鍾樹清，鍾樹清則將本次（500元）連同 95年11月1日由甲○○代購海洛因之代價（500元）共1000元 交予甲○○收受（甲○○於95年11月1日幫助施用毒品之犯 行另行移送偵辦，詳後述），適為在現場埋伏之警方當場查 獲，並扣得現金1000元及鍾樹清丟棄在地之上開海洛因1 包 。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人鍾樹清於警詢中所為之陳述，係審判外之陳述，且查無 其陳述有傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。二、證人鍾樹清於偵查中之證詞，被告、辯護人均未於言詞辯論
終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規 定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，業 經具結，偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，自應有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開幫助鍾樹清施用毒品之犯 行坦承不諱，核與證人鍾樹清於偵訊時證稱：被查獲之海洛 因係伊叫被告幫伊買的，錢1人出500元，伊一共託被告買過 2次，1次是1個禮拜前，1次就是案發當天，各次為500元， 案發當天被告拿給伊1包海洛因，就是伊丟到地上那包，伊 並有將本次連同上次託被告買海洛因所欠500元一共1000元 拿給被告等語大致相符（偵卷第32頁、第38至39頁），僅其 證稱案發時，被告已將海洛因交付，其於警方來時，將海洛 因丟在地上之情節，與被告在原審辯稱警方上前盤查時，其 尚將海洛因握在手上，是其將海洛因丟在地上（即尚未完成 幫助施用）云云之情節不符，然被告於95年12月22日偵訊時 ，供承：「（警察說看到甲○○拿了1包海洛因給鍾樹清， 鍾樹清拿了1000元給甲○○，過程沒有錯？）對。」（偵卷 第39頁），此與證人即查獲員警許錦波於原審證稱：伊等有 線報在查獲地點即桃園市○○街附近常有毒品交易情形，所 以就在那邊埋伏，查獲當時見甲○○、鍾樹清形跡可疑，辦 案人員就上前盤查，甲○○、鍾樹清見狀，鍾樹清就將毒品 丟棄至地上，就如此查獲等語相符（原審訴緝卷第113頁） 。故本件扣案之海洛係鍾樹清所丟棄之事實，被告、證人鍾 樹清、許錦波均為一致之供述及證詞，可見本案丟棄在地之 海洛因確係被告交予鍾樹清後，鍾樹清因見警盤查而丟棄， 被告幫助施用毒品之犯行已經既遂。另證人即查獲員警石峻 羽雖於原審證稱：伊看見是被告將海洛因丟在地上云云（原 審訴緝卷第142頁），然該證詞核與被告、證人鍾樹清、許 錦波之上開供詞、證詞不符，是可認證人石峻羽或因時間相 隔已久，而有上開訛誤之證詞，自以被告、證人鍾樹清、許 錦波之上開供詞、證詞為較可信，堪認屬實。
二、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院96年度台上字第5139號判決可參）。本案被告之前曾 於95年11月1日左右，接受鍾樹清委託向「阿福」購買1000 元之海洛因（鍾樹清、被告各500元），於95年11月8日向鍾
樹清收取該500元款項，並於95年11月1日購買後，即將購得 之海洛因置入袋中加水，再由被告與鍾樹清各自以針筒汲取 該海洛因毒液之方式施用，業據被告於原審供述明確（原審 訴緝卷第149至150頁），顯見被告出面為鍾樹清代購毒品後 ，與鍾樹清分攤價金及分受毒品，被告主觀上應係基於幫助 鍾樹清施用毒品之犯意。鍾樹清因本案查獲其施用第一級毒 品之犯行，業經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第571號判 決處以有期徒刑10月確定，並經該院以96年度聲減字第7090 號裁定減為有期徒刑5月，此有鍾樹清之本院被告前案紀錄 表在卷可憑（原審訴緝卷第65至72頁），堪認鍾樹清確有施 用第一級毒品之犯行，故被告之行為，係屬無營利意圖之幫 助施用毒品行為。至於被告因本案查獲其施用第一級毒品之 犯行，雖經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1664號裁定 移送執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣 桃園地方法院檢察署以95年度毒偵字第5756號不起訴處分確 定，亦有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第13至14頁 ），惟觀察、勒戒之處分僅適用於正犯，不適用於幫助犯、 教唆犯，故被告施用毒品之行為，核與其幫助鍾樹清施用毒 品之犯行無涉（詳見本院暨所屬法院88年法律座談會彙編第 274至275頁），附此敘明。
三、此外，復有查獲現場照片2幀、鍾樹清交予被告之1000元紙 鈔之照片2幀、臺灣桃園地方法院檢察署贓證物款收據1紙附 卷可稽（偵卷第19至21頁）。且被告交予鍾樹清而為鍾樹清 丟棄在地之白粉1包（淨重0.08公克、空包裝重0.19公克） ，亦經法務部調查局鑑定含有海洛因成份，有該局鑑定通知 書1紙在卷可憑（原審訴卷第18頁）。故本件被告幫助施用 毒品之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第 30條第1項前段之幫助施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認被 告係成立該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原審蒞庭 檢察官雖於原審論告時當庭改為轉讓第一級毒品罪（原審訴 緝卷第126頁），惟幫助販賣、轉讓與幫助施用，三者之基 本社會事實同一，爰於基本事實同一範圍內，變更檢察官所 引應適用之法律。被告於幫助施用時持有第一級毒品之低度 行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告為 幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告有 如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告 前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以 上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並依 法先加後減之。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判 決於事實欄認定被告係受鍾樹清委託代購毒品，卻於理由欄 認定被告僅係以原價轉讓毒品予鍾樹清，事實與理由容有矛 盾。②原判決以被告轉讓第一級毒品，判處有期1年2月，並 依中華民國罪犯減刑條例減為有期徒刑7月。惟被告於96年4 月17日經原審通緝，於96年10月18日方經桃園縣警察局桃園 分局警員緝捕到案（原審訴緝卷第2頁），依中華民國罪犯 減刑條例第5條規定，應不得減刑，原判決予以減刑，亦有 違誤。被告雖就此陳稱：伊於95年11月8日執行觀察、勒戒 ，於95年12月29日執行完畢後，即至臺灣桃園地方法院檢察 署就伊另涉侵占案件更改地址為桃園市○○○街72號5樓， 伊並於96年7月13日就95年度偵字第23473號侵占案件至臺灣 桃園地方法院檢察署應訊，當時因伊不知有被臺灣桃園地方 法院通緝，所以在該侵占案件檢察官偵訊時，並未告知檢方 伊另有毒品案件云云。惟被告既於其涉嫌侵占案件檢察官偵 訊時未向檢方告知其另涉有本案毒品案件，顯然未就本案為 歸案之意思表示。且本案通緝機關為臺灣桃園地方法院，並 非臺灣桃園地方法院檢察署，故本院向臺灣桃園地方法院檢 察署函查何以未於96年7月13日偵訊時撤銷被告通緝，經臺 灣桃園地方法院檢察署函覆被告毒品案件係臺灣桃園地方法 院通緝，此有該署乙○玲金95偵23473號函在卷可憑（本院 卷第33-1頁），顯見該檢察機關於96年7月13日就侵占案件 偵訊被告時，尚未知悉被告遭另案通緝中，被告亦未主動表 明歸案，核與中華民國罪犯減刑條例第5條之自動歸案要件 不符。被告雖稱其不知有遭通緝，然被告始終未辦理戶籍變 更，原審依被告戶籍地及上揭被告變更後之居所（即桃園市 ○○○街72號5樓）傳喚、拘提均未獲後，方為通緝，並無 疏失。被告亦知悉其尚有本件毒品案件於偵查、審判中，卻 始終未曾聞問置理，致未於96年12月31日以前自動歸案接受 審判，自不能獲邀減刑之寬典。檢察官據此提起上訴，指摘 原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
六、爰審酌被告為協助同事施用毒品，而為聯繫來源以利同事施 用，所為有擴散毒品危害之情形，惟犯後坦承犯行，態度尚 佳及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又按共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行 為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則 ，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收
之諭知（最高法院89年度台上字第6946號、91年度台上字第 5583號判決可參）。本案被告既已將海洛因1包（淨重0.08 公克）交予鍾樹清，該包海洛因已屬鍾樹清所有供施用毒品 所用之物，該包海洛因並已於鍾樹清施用第一級毒品案件中 宣告沒收銷燬，有該份判決在卷可稽，被告僅係幫助犯，揆 諸上揭判決意旨，就該包海洛因當無庸為沒收之諭知。至扣 案之現金500元，係被告幫鍾樹清代購海洛因先行墊付之金 錢，並非被告因犯罪所用或所得之物，亦無庸為沒收，併此 敘明。
七、另被告於95年11月1日左右，為鍾樹清以500元，連同被告自 己購買500元共計1000元之代價，向「阿福」代購海洛因1包 ，亦涉有幫助鍾樹清施用第一級毒品之犯行，業據被告自承 在卷，並經鍾樹清證述屬實，惟此部分未據起訴，應就此部 分事實移請檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 李麗玲 法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10 條第1 項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。