臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1105號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第
2492號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署95年度偵字第13499 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、甲○○（外號八戒）前因違反麻醉藥品管理條例、贓物等案 件，經本院以81年度易字第859 號分別判處有期徒刑4 月、 有期徒刑5 月，應執行有期徒刑8 月確定，復因違反懲治盜 匪條例案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字第4122號判處 有期徒刑9 年確定；上開2 項應執行之有期徒刑接續執行， 刑期起算日期為民國81年9 月4 日，而於86年8 月30日縮短 刑期假釋出監，並於90年10月17日縮刑期滿未經撤銷假釋， 上開有期徒刑以已執行論。詎甲○○猶不知悔改，為供其實 行強盜犯行之用，竟意圖為自己不法之所有，先於95年1 月 4日下午10時許至同年月5日凌晨4 時55分許間某時（起訴書 誤載為95年1月5日凌晨0 時30分許），在臺北縣板橋市○○ ○街42號前，以不詳方式竊取丙○○所管領使用、停置於該 處路邊、車牌號碼為FBS-923號之重型機車1輛（登記車主為 陳吉鶴），得手後即將之牽離現場，留供己用。旋於95年1 月5日凌晨4時55分許，騎乘上開竊得之重型機車，穿著拖鞋 ，行經臺北縣樹林市○○街103號1樓「全家便利商店」前， 見店內僅店員乙○○1 人看顧，亦無其他顧客，認有機可乘 ，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，先將該重型機車停 放於便利商店門口，再持其所有之金屬材質、前端尖銳、刃 部鋒利、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可 為兇器使用之刀子1 支，頭戴全罩式安全帽掩飾臉部特徵， 而進入該便利商店內，快步走向乙○○所在之櫃台處，並直 接進入櫃台內，以刀身抵住乙○○之左腹部，喝令乙○○打 開收銀機，將其內之現金交出，以此強暴之方式，至使乙○ ○不能抗拒，而將收銀機內之零錢取出交付予甲○○，甲○
○仍不滿足，再喝令乙○○將收銀機及金庫內之百元鈔券交 出，否則就要殺掉乙○○，乙○○無法抗拒，只得將收銀機 及金庫打開，任由甲○○強取其內之百元鈔券；甲○○以此 方式強盜乙○○所管領之便利商店內現金，所得金額合計新 臺幣（下同）8,604 元；甲○○得手後，即快步離去，此時 乙○○見狀，乃持鐵棍追出店外，與甲○○發生扭打，過程 中甲○○所穿著之拖鞋1雙及其所持之前述刀子1支均因扭打 而掉落現場，乙○○亦受有右手中指切割傷、左手擦傷及雙 側下肢擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），惟甲○○仍趁隙 騎乘機車逃逸，並將該重型機車藏置於臺北縣樹林市○○街 附近之廢棄市場內。嗣經乙○○記下甲○○所騎乘上開重型 機車之車牌號碼，立即打電話報警處理，為警於現場扣得上 開拖鞋1雙、刀子1支等物；適甲○○之友人王明宗於同日下 午3 時10分許，因另涉搶奪案件為警查獲，王明宗帶同警員 前往上址甲○○藏置機車之廢棄市場附近欲尋找王明宗作案 用之機車時（車牌號碼為GDF-763 號），亦發現該遭甲○○ 棄置之車牌號碼FBS-9 23號重型機車，因王明宗前曾直接聽 聞甲○○本人提及該重型機車係竊來之事，乃向警員供出上 情，經警查核發現該重型機車即為乙○○所稱強盜便利商店 之歹徒所騎乘之機車，因而鎖定甲○○涉案，經約談甲○○ 到案，並採集甲○○之唾液，將之與採集自扣案強盜案發現 場所遺留之左腳拖鞋上之轉移證物進行DNA 型別鑑定，發現 兩者DNA-STR型別相同，全案始告偵破。二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請及丙○○訴由臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人丙○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之 陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本件告訴人丙○○於警詢中所為之陳述，對於 被告甲○○而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，而當 事人、被告之指定辯護人於原審及本院言詞辯論終結前，均 表示對於該供述證據之證據能力無意見而未聲明異議（見原 審95年10月2 日準備程序筆錄第2至第3頁，96年11月14日審 判筆錄第4頁、本院97年4月23日準備程序筆錄、97年6月13 日審判筆錄），本院審酌上開告訴人丙○○所為陳述，係關
於其發現機車遭竊之始末，依其陳述作成時之外部情況，並 無該等供述證據係違法取得或信用性明顯過低之情形，認為 適當，依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，上 開供述證據自有證據能力。
二、證人乙○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判中傳喚 不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之3第3款後段定有明文。經查，證人 乙○○於95年1月6日凌晨0 時25分許前往警局製作筆錄時所 為之陳述（見偵查卷第16至第19頁之調查筆錄），固屬被告 以外之人於審判外之陳述，惟觀諸該次筆錄之內容，係證人 乙○○於遭強盜後，先以電話報案，經警依其提供之線索循 線鎖定被告涉案後，通知證人乙○○到場所正式製作之筆錄 ，而證人乙○○於警詢中之陳述，係關於其在便利商店內遭 強盜之始末，及描述強盜行為人當時之穿著外觀、身體特徵 、發生扭打時之狀況、現場遺留之物件等情節，並確認強盜 行為人當時所騎乘機車之車牌號碼；證人乙○○上開陳述， 距其遭強盜之時間相隔僅約20小時，印象鮮明，對於案情細 節亦能清楚記憶，其所陳述之內容自屬可信，且證人乙○○ 與被告並無怨隙，甚者經警員詢及是否能認出強盜者之臉型 時，證人乙○○亦陳稱：因強盜者戴全罩式安全帽，前方護 目鏡不是透明的，故無法看到強盜者的臉，不能確定被告即 為強盜之人等語（見偵查卷第18頁之調查筆錄），更顯見證 人乙○○僅係依照其所見所聞據實陳述，並無刻意誣攀被告 或任何特定人之情；復核諸證人乙○○上開警詢中陳述之情 節，亦與其嗣於檢察官訊問時結證所述之情節相符（見偵查 卷第82至第83頁之訊問筆錄），足認其上開警詢中之證述， 已具備特別可信性之條件，且其陳述內容，亦為證明被告犯 罪事實之存否所必要。又證人乙○○於原審審理時，經原審 屢次以其偵查中所陳明之地址及設籍地址為傳喚後，均未到 庭，再經原審命為拘提，亦拘提無著，此有原審送達證書8 紙、拘提報告2份、臺灣高雄地方法院檢察署函文1紙等在卷 可憑，且本院依職權查詢證人乙○○之戶籍結果，並見變動 ，辯護人未於本院準備程序中請求傳詢被害人乙○○為證人 ，而本院以被害人之身分傳喚亦未到庭，是本件證人乙○○ 於原審審理時傳喚不到，而其上開警詢中之陳述，已具備特 別可信性及證明被告犯罪事實存否所必要之必要性要件，揆 諸前揭刑事訴訟法第159 條之3第3款後段規定，證人乙○○ 上開警詢中之陳述，自得作為證據；被告之指定辯護人辯稱 證人乙○○於警詢中之證述無證據能力云云，自無可採。至
證人乙○○於偵查中以證人之身分具結後，接受檢察官之詢 問，被告及辯護人復未就該偵查之證述有何顯不可信之情狀 提出爭執，依刑事訴訟法第159條之一第2項之規定，證人乙 ○○於檢察官前之證述，有證據能力。
三、證人王明宗於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴 訟法第159條第1項定有明文；本件證人王明宗於警詢中之陳 述，核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且查無合乎刑 事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得 為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據。四、內政部警政署刑事警察局95年3月28日刑醫字第0950020251 號鑑驗書部分：按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢 察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括 選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定 機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之 鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力 。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察 長概括選任之關於DNA 鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法 院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函文1 份可憑 ；從而，本件承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之 意旨，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將採集自被告 之唾液及採集自扣案強盜案發現場所遺留之左腳拖鞋上之轉 移證物，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定， 該鑑定機關所出具之前揭鑑驗書，自有證據能力。貳、認定犯罪事實之理由及所憑之證據：
一、訊據被告固不否認扣案於強盜案發現場所遺留之拖鞋1 雙確 係其所有之事實，惟矢口否認有何竊盜、攜帶兇器強盜犯行 ，辯稱：伊並未竊取該車牌號碼FBS-923 號重型機車，也從 未使用過該機車，更未向證人王明宗提過該機車係伊所竊取 ，本件強盜案發當時，伊係在家中照顧小孩，根本未曾前往 案發地點之便利商店，強盜案現場所遺留之拖鞋1 雙，係伊 之前就借予友人李振興，並非伊穿至現場，扣案刀子1 支亦 非伊所有之物云云。經查：
㈠告訴人丙○○所管領使用之車牌號碼FBS-923 號重型機車， 前於95年1月4日下午10時許停放在臺北縣板橋市○○○街42 號前騎樓遭竊，嗣於95年1月5日上午6、7點始為告訴人丙○ ○發現該機車失竊等事實，業據證人即告訴人丙○○於本院 審理中結證明確（見本院審理筆錄第3 頁），並有車輛竊盜 列印資料、臺北縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單等各1 紙
在卷可稽（見偵查卷第50、51頁）；又前揭證人乙○○於95 年1月5日凌晨4 時55分許，在其所看管位於臺北縣樹林市○ ○街103號1樓「全家便利商店」內，遭歹徒持刀強盜店內之 現金（含零錢及鈔券）合計8,604 元，嗣證人乙○○於歹徒 欲行離去時，追出店外與歹徒發生扭打，該名歹徒所持刀子 1支及所穿著之拖鞋1雙於扭打過程中掉落現場，證人乙○○ 亦因而受傷，惟該名歹徒仍趁隙騎乘車牌號碼FB S-923號重 型機車逃逸等事實，亦據證人乙○○於警詢及檢察官訊問時 均證述明確（見偵查卷第16至第19頁之調查筆錄、第82至第 83頁之訊問筆錄），並有便利商店監視器錄影翻拍照片7 幀 （見偵查卷第45至第48頁）、仁愛醫院診斷證明書1 紙（見 偵查卷第41頁）等在卷可憑，及刀子1支、拖鞋1雙等扣案可 資佐證，均堪信屬實。
㈡又本件被告為警查獲之經過，係緣於被告之友人即證人王明 宗於95年1 月5 日下午，適因另涉搶奪案件為警查獲，證人 王明宗帶同警員前往臺北縣樹林市○○街附近之廢棄市場內 欲尋找其作案用之機車（車牌號碼為GDF-763 號）時，在現 場亦發現前述車牌號碼FBS-923 號重型機車，經證人王明宗 向警員供述該重型機車與被告有關，警方查核後，發現該重 型機車即為證人乙○○所稱強盜便利商店之歹徒所騎乘之機 車，因而鎖定被告涉案，經約談被告到案，並採集被告之唾 液，將之與採集自扣案強盜案發現場所遺留之左腳拖鞋上之 轉移證物進行DNA 型別鑑定，發現兩者DNA-STR 型別相同， 始偵破本案，此據證人王明宗於檢察官訊問及原審審理時到 庭結證明確（見偵查卷第70至第71頁之訊問筆錄，原審96年 10月17日審判筆錄第4 頁），並有內政部警政署刑事警察局 95年3月28日刑醫字第0950020251號鑑驗書1份在卷可按（見 偵查卷第29至第32頁），此亦合先敘明。
㈢證人王明宗於檢察官訊問時，結證略稱：伊與被告認識7 、 8 年，當天伊另案為警查獲，警員問伊作案用機車在何處， 伊帶警員去找，剛好也發現上開車牌號碼FBS-923 號重型機 車，伊有跟警員說該重型機車是被告在用，被告前於94年12 月29日下午5 時許，在臺北縣板橋市○○○街附近「東方戲 院」旁的一間小木屋內，有告訴伊該重型機車係被告所竊來 的等語（見偵查卷第70至第71頁之訊問筆錄）；衡諸證人王 明宗與被告係7 、8 年交情之朋友關係，彼此間復無怨隙， 證人王明宗自無任意誣陷被告之理；且證人王明宗係於帶同 警員前往尋找其作案用機車（車牌號碼為GDF-763 號）時， 偶然在現場亦發現該車牌號碼FBS-923 號重型機車，始陳明 上情，此詳前述，倘證人王明宗對於該重型機車之來由不願
據實以告，其大可逕稱對於該重型機車之事均全無所悉，而 迴避一切問題，又豈有無故杜撰上情、徒增事端之必要？此 益徵證人王明宗上開證述情節，確屬真實，堪以採信。嗣證 人王明宗於原審審理時到庭接受交互詰問，固更易前詞，改 稱：伊是聽友人「陳明松」說該車牌號碼FBS-923 號重型機 車係被告在使用，並非聽被告自己說的，伊在檢察官訊問時 ，也有說是聽「陳明宗」講的，伊想不起來伊為警查獲時有 沒有跟警員說曾看見被告使用該重型機車、或說被告有告訴 伊該重型機車係被告所竊取云云；惟查，經原審當庭勘驗證 人王明宗於95年6 月23日檢察官訊問時之錄音光碟，發現證 人王明宗於檢察官訊問時，經檢察官訊及該車牌號碼FBS-92 3 號重型機車係何人使用時，證人王明宗原固推稱：係聽朋 友「阿累」說是被告在使用云云，然經檢察官再深入追問後 ，證人王明宗證稱：被告之前有告訴伊該重型機車係被告偷 牽的等語，其所證述內容核與該次訊問筆錄所記載之內容相 符，證人王明宗最後更明確陳稱其係實話實說，此有原審勘 驗筆錄1份可憑（見原審96年10月17日審判筆錄第6頁），顯 見證人王明宗於檢察官訊問時，已明確證稱被告曾告知伊該 重型機車係被告所竊取；而證人王明宗於原審審理時所稱之 友人「陳明松」，亦與其偵查中檢察官訊問時原所推稱之友 人「阿累」不符，且證人王明松對於該「陳明松」、「阿累 」等究否為同1 人、渠等之真實姓名年籍資料、聯絡方式為 何等情節，均無法清楚交代，顯見該「陳明松」、「阿累」 等均屬證人王明宗臨訊杜撰之人；從而，證人王明宗前開於 本院審理時之證述，顯係刻意維護被告之詞，委無足採甚明 。至被告之指定辯護人另辯稱：證人王明宗證稱其係於94年 12月29日下午聽被告說該重型機車係被告所竊取，惟依告訴 人丙○○指訴之情節，該重型機車係於95年1月5日凌晨始遭 竊，證人王明宗焉有可能在該重型機車遭竊之前，即聽被告 說竊取該車之情？足見證人王明宗上開證述，顯與事實不符 等情；經查，證人丙○○於本院審理中，結證稱其於95年1 月4日下午10時許，最後一次騎乘該重型機車，隔天上午6、 7點「發現」失竊（見本院審理筆錄第3頁），是依證人丙○ ○前述重型機車失竊之時間，證人王明宗固無可能於94年12 月29日下午見聞被告騎乘該機車並告以行竊之事，然本院審 酌該機車查獲之過程乃因警依證人王明宗供述欲追查證人王 明宗所涉搶奪案之另部機車時，意外發現，證人王明宗於不 知該機車涉有強盜案件下，供稱曾見被告曾騎乘該機車及聽 聞被告告以行竊機車之事，而強盜現場所遺留之拖鞋確為被 告所有及該車牌號碼FBS-923 號重型機車適巧出現在前述強
盜案件之現場，已如前述，是就證人王明宗於不知情之情況 下為被告曾騎用該重型機車之語，與相關事實發生經過加以 觀察，證人王明宗此部分所證應非臨訟虛擬之語，況一般人 對事實之發生之時日，若非刻意紀錄，鮮能詳細說出事實發 生之正確時日，此觀諸證人即告訴人丙○○就該機車「發現 」失竊之時間，從警訊、偵查及本院審理中所證即有出入自 明，而證人王明宗見聞被告騎乘該機車之時，若無特殊事件 之發生，本難期能明確記憶見聞當時之日期、時間、地點， 更何況證人王明宗於見聞前情時，實無預期日後為警查獲須 為前證之事，自無可能刻意記憶見聞被告騎乘該機車及告以 相關行竊各情之時日，是縱證人王明宗所述見聞被告騎乘該 機車及告以行竊之時日，與事實有所出入，此或為證人王明 宗對時間有所誤認，或其記憶所不及，尚無以此全般否定證 人王明宗前開證述之真實性，是被告及其辯護人以證人王明 宗前述證詞，與證人丙○○所使用之機車失竊時間，有齟齬 之情，全然否定證人王明宗之證言，實無可採。 ㈣再者，本件持刀強盜證人乙○○所看管便利商店之行為人， 因與證人乙○○發生扭打而於現場遺落拖鞋1 雙，經警採集 該左腳拖鞋上之轉移證物與被告之唾液進行DNA 型別鑑定， 發現兩者DNA-STR 型別相同，此詳前述；被告坦承強盜案發 現場所遺留之拖鞋1 雙確係其所有之事實，惟辯稱：該雙拖 鞋係伊之前就借予友人李振興，並非伊穿至現場云云。經查 ，被告對於李振興之真實年籍、住址等，均未能清楚交代， 僅稱李振興曾入監服刑，經原審依職權逐一清查後，終尋得 被告上開所指之友人李振興（於本件強盜案發時另案通緝中 ），證人李振興於原審審理時到庭接受交互詰問，結證略稱 ：伊與被告認識多年，經常去被告住處，但從未曾向被告借 用過拖鞋穿走等語，再經原審當庭提示扣案拖鞋1 雙請證人 李振興辨識是否曾向被告借用同類型之拖鞋，其亦證稱並未 借用過等語（見原審96年10月17日審判筆錄第10頁），顯無 從認扣案被告之拖鞋1 雙於本件強盜案發時，係由證人李振 興所借用；況衡諸常情，個人所穿著之拖鞋乃屬私人用品， 鮮有向他人借用或以之出借予他人者，且扣案拖鞋1 雙，為 普通之藍白塑膠拖鞋，價格低廉，取得容易，實難想像證人 李振興自身穿有運動鞋之情況下，尚於何等場合下，竟有向 被告長時間借用該雙拖鞋之必要；從而，被告空言以上詞置 辯，非但於事實不符，亦與常情相違，其所辯顯屬卸責之詞 ，委無可採甚明。
二、綜上所述，本件被告前曾向證人王明宗自承竊取上開車牌號 碼FBS-923 號重型機車，而嗣騎乘該重型機車強盜證人乙○
○所看管便利商店之行為人，其所穿著並遺留現場之拖鞋1 雙，復係被告所有、由被告使用中之拖鞋，該拖鞋上並採得 與被告DNA 型別相同之轉移證物；甚者警方循線鎖定被告涉 案，而於本件強盜案發當日之95年1月5日晚間10時許通知被 告到案說明，當時被告左肩膀、左手肘、手指、腳趾等部位 有多處瘀傷、擦傷，其傷勢核與證人乙○○所證稱其與強盜 行為人發生扭打時、該行為人身體部位因遭證人乙○○攻擊 所可能受有之傷勢相符，且被告當時左手背上確有一長條形 之疤痕，亦與證人乙○○證稱該強盜行為人左手背上有一長 條形疤痕之特徵相符，此均據證人乙○○於警詢中指認及證 述明確（見偵查卷第17至第18頁之調查筆錄），並有被告95 年1月5日晚間10時許在警局所拍攝之身體受傷部位照片9 幀 在卷可按（見偵查卷第42至第45頁、第49頁）；參合全盤上 情，顯足認被告即為本件竊取告訴人丙○○上開車牌號碼FB S-923 號重型機車，及騎乘該重型機車持刀強盜證人乙○○ 所看管便利商店之行為人無疑；被告辯稱其並無竊盜、強盜 犯行云云，均屬飾卸之詞，洵無可採。本件事證明確，被告 竊盜、攜帶兇器強盜等犯行，均堪以認定。至被告於原審審 判及本院準備期日，聲請傳喚證人周順義，欲證明被告於本 件強盜案發之95年1月5日凌晨時，其本人係在住處，並未外 出之事實；惟查，被告前於偵查中及原審準備程序中，均僅 稱其於95年1月5日凌晨時段，係在家中照顧幼兒，而從未曾 提及其住處另有友人周順義之事實，嗣經原審調查證人完畢 後，被告於原審始突稱：伊想起當時另有友人周順義同在其 住處、可為伊作證云云，被告聲請傳喚該證人周順義之動機 ，已顯有可疑；且經原審當庭質諸被告是否記得95年1月5日 當天為星期幾，被告亦答稱不知當天為星期幾（見原審96年 11月14日審判筆錄第4 頁），是被告對於95年1月5日究為星 期幾，已屬不知，其又如何能憶起當天有何人前往其住處？ 顯見被告聲請傳喚證人周順義，無助於事實之釐清，復未能 提供證人周順義之住所供參，是本院認無調查該名證人之必 要，爰不予調查，此亦併予敘明。
叁、論罪：
一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文， 業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法 修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比 較。次按修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：（銀元
）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣 3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1, 000 元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額 ，已提高為新臺幣1,000 元；比較新舊法之結果，修正後之 規定，並未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被 告行為時即修正前之刑法規定（至被告所犯竊盜罪之法定刑 中罰金刑數額提高標準部分，依增訂刑法施行法第1條之1第 1項、第2項前段規定提高後之數額，與原適用罰金罰鍰提高 標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第2 條等規定提高並折算為新臺幣後之數額，兩者均屬相 同，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較 適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用增訂後之 規定，併予敘明）。至牽連犯部分：刑法第55條後段牽連犯 之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施 行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯 竊盜及加重強盜各罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法， 適用牽連犯之規定，從一重處斷罪，修正後之刑法顯不利於 被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為 時法律即舊法論以牽連犯。
二、查本件被告強盜證人乙○○所看管便利商店時所攜帶之刀子 1支，為金屬材質、前端尖銳、刃部鋒利，此有該刀子1支扣 案可憑，足見上開刀子1 支客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，自可供為兇器之使用。核被告所為，係犯刑 法第320條第1項之竊盜罪、同法第330條第1項、第321條第1 項第3款之攜帶兇器強盜罪。被告所犯上開2罪間，有方法、 目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定 ，從一較重之攜帶兇器強盜罪處斷；又被告有如事實欄第1 項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加 重其刑（本條文雖亦經修正，惟被告係因故意而犯本件之罪 ，無論依修正前、後之條文規定，均成立累犯，刑法修正前 後之規定並無不同，自非法律有變更，自不生新舊法比較適 用之問題，惟本件依前全部罪刑比較之結果，應整體適用舊 法較有利於被告，是累犯之部分，亦應適用被告行為時即修 正前之刑法第47條之規定，最高法院97年度第2 次刑事庭會 議決議參照）。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠所謂脅迫， 即威脅其精神，使人畏怖而處於不能抗拒之狀態而言，而強 暴即暴行，指直接或間接對於他人之身體施以暴力，有形的 抑制人之反抗而言，強盜行為中盜匪既持刀架在被害人之脖 子上或以刀抵住被害人之身體，其已具體的以刀接觸被害人 之身體，對被害人實施暴行，此與盜匪以槍或刀指著（未接 觸被害人身體）被害人尚屬有別，應認此行為係屬強暴而非 脅迫。（本院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第18號 結論參照），是依證人乙○○於警訊、偵查中所證，被告係 以刀子「抵住」左側腹部，是被告所持之刀械與被害人乙○ ○之身體已有物理性之接觸，實屬強暴行為之實行，原判決 認被告係以脅迫之方式為強盜行為，尚有未洽。㈡又告訴人 丙○○系爭重型機車之失竊之時間係在95年1月4日下午10時 許至同年月5日凌晨4時55分許之間，離被告所犯前開強盜案 件之時間，甚為密切，足認被告係為遂行強盜之目的而行竊 ，兩罪間應有方法、目的之牽連犯關係，原判決誤認本件被 告竊取車牌號碼FBS-923號重型機車之行為時間，係在94 年 12月29日前之當月下旬間某日時，而認與被告嗣騎乘該重型 機車持刀強盜之行為時間即95年1月5日凌晨，兩者行為時間 已相隔數日，難認有何直接、密切之關聯性可言，而予以分 論併罰，實有未當。㈢又被告自始否認有持刀強盜之行為， 而持用刀械之來源多端，或為拾獲他人棄置之物，或為借用 他人之物，或為己身所自有，是被告自始否認犯罪，尚無證 據證明該扣案之刀械為被告所有，原判決逕予推論屬被告所 有，而為沒收之諭知，亦有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理 由，惟原判決既有如前之疵議，自屬無可維持，應由本院予 以撤銷改判。
二、爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、其行為對於告訴人丙 ○○、證人乙○○所造成之損害程度，被告於深夜持刀強盜 僅有店員看管之便利商店，雖其強盜所得之財物金額非鉅， 然其行為嚴重影響社會治安，致使夜間營業之商家人人自危 ，惡性重大，且其犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案刀子1支 ，固係被告持以犯本件攜帶兇器強盜犯行所用之物，惟被告 否認為其所有，此外，復無查無其他積極之證據證明該刀子 1 支確屬被告所有，自無以被告所持用之外觀表徵，推定為 被告所有，爰不另為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第330條第
1項、修正前刑法第55條後段、第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。