臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第996號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 葉智幄律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李國煒律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第31
71號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署96年度偵字第20558號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○之部分撤銷。
乙○○共同犯如附表編號5所示之業務侵占罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、江政忠（按：江政忠部分業經原審法院判刑確定）自民國95 年10月初起，受僱於世紀結構股份有限公司（下稱世紀公司 ）擔任世紀公司設在臺北縣泰山鄉○○路10 0號南亞科技三 廠新建工程（下稱南亞三廠）之工地主任，而甲○○、乙○ ○分別係擇興起重工程有限公司（下稱擇興公司）、力達起 重工程有限公司（下稱力達公司）之吊車司機，均是擇興公 司及力達公司派至南亞三廠負責吊運之吊車司機。詎江政忠 趁其管理南亞三廠工地之便而萌生歹念，分別與許澤舟及乙 ○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（附表編號1 、2、4、6、7部分為江政忠與許澤舟，附表編號5為江政忠 與乙○○），自95年10月15日起至96年1月15日止，先後8次 趁渠等載運世紀公司向英洲工程行所承租之鐵板至英洲工程 行或他處工地之際，竟易持有為所有之意思，每次均將其中 數片鐵板予以侵占入己，得手後，均載運至胡智華（其涉犯 故買贓物之犯行，另經臺灣桃園地方法院以96年度簡字第21 85號刑事簡易判決處有期徒刑4月，並減為有期徒刑2月，且 得易科罰金，尚未確定）所營址設在桃園縣龜山鄉○○路73 0號之1「鑫櫃資源回收場」予以變賣，渠等侵占之鐵板總計 26片、變賣得款合計新臺幣（下同）397,010元（詳細變賣 之時間、重量、金額、行為人等均如附表所示），江政忠將 其中款項分予許澤舟及乙○○各20,000元，其餘款項則由江 政忠供己花用殆盡；嗣於96年1月25日，江政忠對於未被偵
查犯罪機關發覺之罪，主動至桃園縣政府警察局大園分局草 漯派出所向員警坦承犯行而接受裁判，始查悉上情。二、案經世紀公司訴由桃園縣政府警察局大園分局（起訴書誤載 為大溪分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣 高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據 能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳 聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒 有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視 為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺 上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。 經查：被告乙○○及檢察官於本院審判期日，對於下列經本 院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期 日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦 未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有 證據能力，合先敘明。
二、被告許澤舟於原審法院審理中，固就下列經本院調查之證據 方法，表示對證據能力不爭執，惟於本院審理中，對同案被 告江政忠、被告乙○○、證人胡智華、劉博文、尹嘉於警詢 、偵查中之供述，就有關被告許澤舟是否涉犯本案侵占罪之 部分，均認為無證據能力。對代保管條一紙及照片兩張，亦 認無證據能力。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以
外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟 法第159條、第159條之1第2項、第159條之2規定，分別定有 明文。再按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因 ，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所 形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對 於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上 屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應 依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第 582、592號解釋意旨甚明。」（參照最高法院95年度台上字 第2724號判決）。
㈡、查證人江政忠與被告許澤舟，經檢察官一同提起公訴，屬共 同被告關係，原審法院就被告許澤舟之案件調查時，已使江 政忠立於證人地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具 結陳述後，並予被告詰問之機會，揆諸前揭說明，本件證人 江政忠於警詢、偵訊所為不利於其他共同被告許澤舟之陳述 筆錄，既已賦予其他被告許澤舟反對詰問權，並踐行之合法 調查程序，各該被告對其他共同被告之供述筆錄或審判外之 陳述，均得作為證據。又證人江政忠之警詢時所供均採一問 一答方式，且均出於自由陳述，警方並無不法取供，亦無任 何故意捏造事實誣陷其他被告許澤舟之動機等情，均經檢察 官於原審行交互詰問下，據證人江政忠結證無訛，並有警詢 筆錄附卷可憑；另外，證人江政忠之偵訊時所供，經具結在 案，又檢察官乃通曉刑事訴訟法之專業人士，代表國家實施 追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對證人江政忠施以任何不 正方法訊問之情事，自無顯不可信之情況；則揆諸上開規定 ，證人江政忠警詢、偵訊時所為之陳述，均有證據能力。另 證人乙○○於警詢、偵訊所言，並無任何涉及被告許澤舟犯 本案侵占罪之陳述，無須討論其證據能力。
㈢、查證人劉博文、尹嘉於偵查中以證人身分具結後向檢察官所 為之證述，經核並無顯不可信之情況，另渠等於警詢司法警 察調查中所為之陳述，均出於自由陳述，警方並無不法取供 ，亦無任何故意捏造事實誣陷之動機，是依前揭規定，證人 劉博文、尹嘉於警詢、偵訊所言均有證據能力。另證人胡智 華於偵訊所為證述，並無顯不可信之情況，且因原審審理時 業已傳喚其到庭具結作證，且證人胡智華於原審所為之證言 與其先前於司法警察調查中所為之陳述大致相符，亦無警方 不法取供之情事，其先前於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第
159條之2之先後陳述不一致情形，則揆之前揭說明，證人胡 智華前於警詢、偵訊之陳述，有證據能力。
㈣、至本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，則認定事實所引用之 卷內所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，被告許澤 舟空言泛指本案代保管條一紙及照片兩張無證據能力，尚無 可採。
貳、實體方面：
一、訊據同案被告江政忠坦承伊於附表編號1至8所示之時間，將 告訴人世紀公司向英洲工程行所承租之鐵板予以侵占入己， 載運至證人胡智華所營之鑫櫃資源回收場變賣之事實。被告 許澤舟固坦承伊係擇興公司之吊車司機，且曾載運告訴人世 紀公司向英洲工程行所承租之鐵板至工地或歸還予英洲工程 行之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：伊從 未載運該鐵板至資源回收場及收到江政忠給付的現金，且江 政忠常叫伊載東西出去賣，惟遭伊拒絕云云置辯。被告乙○ ○固坦承伊係力達公司之吊車司機，且曾接受力達公司指派 至南亞三廠工地吊運，及於95年12月2日，依照江政忠指示 載運鐵板至鑫櫃資源回收場變賣，並當場收受江政忠交付現 金3,500元之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯 稱：伊並不知道該鐵板不是告訴人世紀公司的，因伊只在南 亞三廠工地吊鐵板移動；且伊僅於95年12月2日，在不知情 下，聽從江政忠的指示載運鐵板至鑫櫃資源回收場1次云云 置辯。
二、經查：
㈠、於附表編號1至8所示之時間，同案被告江政忠將其所持有告 訴人世紀公司向英洲工程行承租之鐵板，易持有為所有之意 思，予以侵占入己，並分別載運至證人胡智華所經營之鑫櫃 資源回收場變賣，得款供己花用殆盡分之事實，業據同案被 告江政忠迭於警詢、偵訊及原審訊問時坦承不諱，核與告訴 代理人劉博文於警詢及偵訊時之指訴、證人胡智華於警詢、 偵訊及原審審理時之證述、以及證人即英洲工程行業務經理 尹嘉於偵訊時之證述情節大致相符，並有代保管條1紙及照 片2幀、租賃契約書1份、請款單2紙、證人胡智華於偵查中 所提出之鐵板數量資料1紙、鐵板租借憑證影本13張、世紀 公司南亞三期鐵板出退紀錄1紙、世紀公司鐵板出退貨單2本 （詳見偵查卷第24至25、27至29、54至67、74頁）在卷可稽 ，是同案被告江政忠上開所陳核與事實相符，堪以採信。故
上開事實，足堪認定屬實。
㈡、又查被告許澤舟與乙○○分別於附表所示之時間，與被告江 政忠共同侵占該鐵板，並予以變賣得款朋分之事實，業據證 人即同案被告江政忠迭於警詢、偵訊及原審審理時具結證述 （詳見偵查卷第6至8、34至36、68至70頁及原審卷第45至50 頁）甚明，且前後之證述互核一致；又衡諸被告江政忠與被 告許澤舟、乙○○並無仇隙怨懟，此據被告許澤舟、乙○○ 供承明確（詳見原審卷第59頁），是被告江政忠應無虛詞構 陷被告許澤舟、乙○○之理；並參酌被告乙○○所提出之95 年11、12月力達公司派車單1本，其中被告乙○○於95年12 月2日13時至15時，在世紀公司現場搬運，及被告許澤舟所 提出之工作表1份，其中被告許澤舟於95年10月15日、11月 25日、12月29日均在世紀公司南亞三廠吊運等情屬實，是被 告許澤舟、乙○○確實分別於附表所示之時間，在南亞三廠 工地負責吊運無訛，則同案被告江政忠指證被告許澤舟、乙 ○○分別與其於附表所示之時間，載運該鐵板至鑫櫃資源回 場變賣，顯非無據，故證人即同案被告江政忠前揭證述，堪 以採信。
㈢、又同案被告江政忠於警詢、偵訊及原審審理中，雖均一再證 稱被告乙○○有參與附表編號3、5、8所示犯行，惟被告乙 ○○則辯稱伊於附表編號3所示之時間即95年11月14日，伊 係在大潭發電廠工作，在附表編號8所示之時間即96年1月15 日，伊至八德國防大學收料，並未受江政忠指示載貨等語。 經查：被告乙○○確曾於95年11月14日由力達公司派車，前 往大潭發電廠工地吊料施工之事實，有被告乙○○於原審庭 呈之所提出之95年11月力達公司派車單記事簿一本以及力達 公司95年11月14日之派車簽收單、穩聖營造有限公司出具之 乙○○工作在場證明等各一份（均見本院卷），在卷可稽。 另證人賴文龍於本院審理時證稱：當時國防大學在退模板料 ，點交給國防部，連續叫力達公司車子三天，都是乙○○開 車，他三天都有在場，我們都有指定他，因為它配合度比較 好，96年1月15日那天，乙○○早上8點到國防大學，做到晚 上，中間只有12點到下午1點去吃飯，其他時間沒離開過（ 見本院97年6月3日審判程序筆錄）等語，並有證人賴文龍出 具之工作在場證明單1紙、工作日誌1份及派車簽收單2紙等 ，在卷可稽。此外，尚無其他積極證據，可認被告乙○○於 95 年11月14日及96年1月15日二天，有在南亞三廠吊運貨， 是以，足證被告乙○○於95年11月14日、96年1月15日當日 ，並未受江政忠指示在南亞三廠吊運貨。
㈣、再查被告許澤舟曾至英洲工程行載運鐵板至南亞三廠及將南
亞三廠之鐵板載運至英洲工程行退還乙節，業據被告許澤舟 供承明確，核與證人即同案被告江政忠前揭證述之情節相符 ，並有上開鐵板租借憑證、世紀公司鐵板出退貨單足證，是 被告許澤舟顯然知悉南亞三廠之鐵板均係告訴人世紀公司向 英洲工程行所租借。又衡諸證人即同案被告江政忠業於警詢 、偵訊及原審審理時均證述：我有告知該鐵板要變賣圖利， 變賣後當場給他們錢，是為了堵他們的嘴；被告許澤舟、乙 ○○跟我們公司配合很久，他們知道鐵板是英洲工程行的， 且退過鐵板給英洲工程行；司機的薪水是擇興、力達公司支 付，不會由世紀公司再給付報酬；我跟他們說這些東西要拿 去變賣，再看怎麼分，且他們有問我這些不是英洲工程行的 嗎？我說這些東西賣後可以報假帳；許澤舟嫌過太少，乙○ ○沒有；95年12月2日我有給乙○○3,500元，是因為他幫我 載到資源回收場，但該派車單上的3,500元不是我寫的；合 作的吊車司機有7位，我當工地主任時先認識許澤舟及乙○ ○，跟他們比較熟等語（詳見偵查卷第7、34、48至49頁、 原審卷第48至50頁）明確，以及證人胡智華迭於偵訊及原審 審理時具結證述：每次載運很多片，只下其中一部分，其他 載走；看過吊車上有寫力達，且把車號抄下來；吊車載到資 源回收場，都是吊比較差的鐵板下來，每次約2、3片，最多 1 次是6片，是司機把比較差的鐵板吊下來變賣，因司機會 把鐵板吊下來，留下比較差的，比較好的鐵板又吊上車，這 段期間我跟江政忠在櫃檯，因為車子進資源回收場會先過磅 ，過完磅後司機才下貨，等確定要變賣的鐵板後，再過磅就 可以知道賣的鐵板重量等語（詳見偵查卷第34至36頁、原審 卷第52至53頁）甚明，是茍被告乙○○係於不知情下載運鐵 板至鑫櫃資源回收場變賣者，何以其收受被告江政忠所交付 之3,500元？且於該派車單上何以僅記載該筆金額，卻無客 戶簽章即被告江政忠之簽章？此均核與其工作薪資的領取及 力達公司運費請領之程序均不符，顯見被告乙○○載運鐵板 至鑫櫃資源回收場時，業已知悉該鐵板係被告江政忠未得告 訴人世紀公司同意而予以變賣。故被告許澤舟及乙○○前開 辯解，均屬事後卸責之詞，自不足採信。則被告許澤舟與乙 ○○分別於附表所示之時間，與被告江政忠共同將該鐵板予 以侵占入己，並變賣得款朋分之事實，堪以認定無疑。㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告許澤舟、乙○○之犯行 明確，足堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
就附表編號1、2、4、5、6、7所示，核被告許澤舟、乙○○ 所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。至起訴書認
被告許澤舟、乙○○等人竊取該鐵板予以變賣，均係犯刑法 第320 條第1項之竊盜罪嫌云云，然經公訴人當庭更正犯罪 事實「竊盜」為「業務侵占」，及應適用法條「刑法第320 條第1項之竊盜罪嫌」為「刑法第336條第2項之業務侵占罪 嫌」，此有原審96年12月13日準備程序筆錄1份（詳見原審 卷第21頁）在卷足證，附此敘明。又被告許澤舟與同案被告 江政忠就附表編號1、2、4、6、7部分，及被告乙○○與同 案被告江政忠就附表編號5部分，分別有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告許澤舟所犯上開數次業務侵占罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、就被告乙○○部分：原審據以論罪科刑，固非無據，惟查， 被告乙○○於95年11月14日、96年1月15日當日，並未受江 政忠指示在南亞三廠吊運貨，其並未參與附表編號3、8所示 犯行，已如上述，原審判決時未及審酌，遽認被告乙○○與 同案被告江政忠共犯附表編號3、8所示罪行，自有未合。被 告乙○○據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○利用職務之便，與 同案被告江政忠共同侵占如附表5所示之鐵板，其犯罪之動 機、目的、手段實屬可議，對告訴人所生之危害非輕，且未 與告訴人世紀公司和解、賠償其所受損失，兼衡其素行尚可 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，及其參與 分工之情狀，犯後否認犯行態度非佳等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告乙○○就本次業務侵 占之犯罪時間為96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應減其宣告刑二分 之一，並就該減刑後宣告刑定應執行之刑，併依刑法第41條 第1項前段諭知易科罰金之折算標準。
五、就被告許澤舟部分：原審適用刑法第28條、第336條第2項、 第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中 華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條 第1項等規定，並審酌被告許澤舟利用職務之便，與同案被 告江政忠共同分次侵占如附表1、2、4、6、7所示之鐵板， 其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，對告訴人所生之危害 非輕，且迄今尚未與告訴人世紀公司和解、賠償其所受之損 失，兼衡其素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可證，及其參與分工之情狀，及被告許澤舟犯後否認犯 行之態度非佳等一切情狀，就其所犯附表1、2、4、6、7所 示之業務侵占罪，分別各量處有期徒刑7月，以資懲儆；暨 以被告許澤舟就本件多次業務侵占之犯罪時間均為96年4月2 4日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3
款之減刑條件，各應減其宣告刑二分之一，且就該減刑後宣 告刑定應執行刑為有期徒刑1年1月。經核認事用法俱無不合 ，量刑亦屬妥適。被告許澤舟猶執陳詞，上訴否認犯罪，指 摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，刑法第28條、刑法第41條第1項前段、第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上、5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。附表：被告江政忠、許澤舟及乙○○變賣鐵板之明細┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┬───────┐
│編號│時 間 │重 量│單 價│總 額│行 為 人│
│ │ │ （公斤） │（新臺幣）│（新臺幣）│ │
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│ 1 │95年10月15日│2,850 公斤│8 元 │22,800元 │江政忠與許澤舟│
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│ 2 │95年10月21日│3,750 公斤│8 元 │30,000元 │江政忠與許澤舟│
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 3 │95年11月14日│3,300 公斤│8 元 │26,400元 │江政忠 │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 4 │95年11月25日│8,800 公斤│8 元 │72,160元 │江政忠與許澤舟│
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 5 │95年12月2日 │13,000公斤│8.2 元 │129,200 元│江政忠與乙○○│
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 6 │95年12月21日│6,105 公斤│8 元 │49,000元 │江政忠與許澤舟│
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 7 │95年12月29日│6,705 公斤│8 元 │53,640元 │江政忠與許澤舟│
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 8 │96年1 月15日│1,625 公斤│8.5 元 │13,810元 │江政忠 │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│合計│ │46,135公斤│ │397,010 元│ │
│ │ │（總計26片│ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │
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