臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第655號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院九
十六年度易字第八二二號，中華民國九十七年一月三十日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五
九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元沒收。
事 實
一、甲○○明知「雙鷹」「變色龍」「大富翁」「金字塔」「響 尾蛇」「十六張臺灣麻將」「小紅帽」「撲克集錦」等電腦 程式遊戲，係「聖謙企業股份有限公司」（下稱聖謙公司） 享有著作權之電腦程式著作，未經著作權人之同意或授權， 不得重製，亦不得散布侵害著作財產權之重製物；復明知其 所持有來源不明之「二百合一」遊戲卡匣中，含有未經聖謙 公司同意及授權而擅自重製前開所示之電腦程式遊戲，為侵 害他人著作財產權之重製物，竟基於散布之犯意，於九十六 年五月二日起至同年月十二日止，在不詳地點，以電腦連接 網際網路至「ＹＡＨＯＯ奇摩」拍賣網站上，以「ＥＭＰＥ ＲＯＲ００１０１８」帳號，張貼販售前開非法重製之電腦 程式遊戲卡匣，並以其電子郵件信箱ＥＭＰＥＲＯＲ００１ ０１８＠ＹＡＨＯＯ．ＣＯＭ．ＴＷ及「基隆三沙灣郵局」 帳號00000000000000號帳戶供聯絡及付款之 用，販售內含上開盜版遊戲程式之卡匣予不特定顧客而散布 。嗣經聖謙公司發現前開拍賣盜版卡匣訊息，而於九十六年 五月十二日上網以新臺幣（下同）九百五十元之價格得標購 得上開遊戲卡匣，並將價金連同運費五十元共計一千元匯至 甲○○之前開號郵局帳戶內，甲○○遂於同年月十五日將該 遊戲卡匣寄予聖謙公司，而悉上情。
二、案經聖謙公司代表人曾錦榮報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及 審判期日中（見本院卷第二十五頁反面、第四十九頁反面） ，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終 結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定， 認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地以散布方法侵害聖謙 公司著作財產權之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不 諱（見原審卷第二十六頁、本院卷第五十一頁），核與告訴 代表人曾錦榮於本院指訴之情節相符；復有被告散發販賣盜 版卡匣之電子郵件、本件商品得標通知、匯款單、包裏正反 面照片影本等在卷可稽（見九十六年度他字第五五四號偵查 卷第十至十三頁）。而告訴人聖謙公司享有「雙鷹」「變色 龍」「大富翁」「金字塔」「響尾蛇」「十六張臺灣麻將」 「小紅帽」「撲克集錦」等電腦程式著作權，亦有內政部著 作權執照影本、真品遊戲內容影本各一份在卷可參（見上開 偵查卷第六至九頁、第十五至二十頁、本院卷第三十二至三 十九頁），並有被告所散布之二百合一卡匣一個扣案可供佐 證。又該遊戲卡匣經聖謙公司鑑視，確認係未取得著作權人 授權重製之盜版卡匣，亦有聖謙公司出具之鑑視結果書在卷 為憑（見上開偵查卷第十四頁）。而本院於九十七年六月十 日當庭勘驗結果，扣案盜版遊戲卡匣經由遊戲機讀取，其內 確有「雙鷹」「變色龍」「大富翁」「金字塔」「響尾蛇」 「十六張臺灣麻將」「小紅帽」「撲克集錦」等電腦程式遊 戲畫面，有勘驗筆錄在卷可參，足見被告之自白與事實相符 。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第二項明知係侵 害著作財產權之重製物而散布罪。其意圖散布而持有之低度 行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。三、原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無
見。但查：（一）被告所散布之卡匣除「雙鷹」「變色龍」 「大富翁」「金字塔」等電腦遊戲程式外，尚重製告訴人享 有著作權法之「響尾蛇 」「十六張臺灣麻將」「小紅帽」 「撲克集錦」等電腦程式著作，此部分雖未經公訴人起訴， 但與已起訴之犯罪事實有實質上一罪之關係，為起訴效力所 及，原審未予審究，尚有疏漏；（二）著作權法第九十八條 前段規定，犯第九十一條至第九十三條，第九十五條至第九 十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之， 係採「義務沒收主義」，並不以當場查獲之物為限，是本案 被告犯罪所得之九百五十元價金（另五十元為運費，非犯罪 所得）雖未扣案，仍應依該條規定宣告沒收，原審漏未諭知 ，亦有不當，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由。又公 訴人上訴意旨另指稱：被告於雅虎奇摩拍賣網站上，長期銷 售一六一至三六五合卡之卡匣，且於網站張貼多款合卡卡匣 銷售，應屬常業犯云云，然著作權法中有關「常業犯」之規 定，業於九十五年五月三十日經公告刪除，而本件被告犯罪 時間係在九十六年五月間，自無再比較適用常業犯之規定。 況本案並無扣得其他被告在拍賣網站上散布之標的物，並無 證據可證明其內亦含有告訴人聖謙公司享有著作權之遊戲電 腦程式，檢察官此部分之上訴尚屬無據。而被告上訴以其家 境困頓、原審量刑過重，指摘原判決不當云云，惟量刑係法 院職權之行使，原判決業已詳細說明刑法第五十七條科刑之 依據，核無違誤，被告泛指原審量刑不當，對於原審職權之 行使漫詞指摘，亦無理由，但原判決既有上開可議之處，仍 屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告平日 之素行，犯罪之動機、目的，以販賣方法散布侵害他人著作 權之商品，所生危害非輕，惟犯後已坦承犯行之態度，販賣 所得僅九百五十元，犯罪後未與著作權人達成和解，賠償所 受之損害等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰 金以新臺幣一千元折算一日之標準，以資懲儆。四、被告散布本件侵害著作財產權之重製物所得款項九百五十元 ，係被告所有犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依著作權法第 九十八條前段之規定宣告沒收。至扣案之盜版卡匣一片，雖 係被告供犯罪（著作權法第九十一條之一第二項）所用之物 ，然既經出售告訴人聖謙公司，即非屬被告所有之物，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條之一第二項、第九十八條前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
著作權法第九十一條之一：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
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