臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1386號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 李宜光律師
選任辯護人 王靄芸律師
被 告 庚○○
被 告 己○○
2樓
被 告 戊○○
上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易
字第3055號，中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11811號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、丙○○為智富證券投資顧問股份有限公司（址設臺北縣板橋 市○○路○ 段293 之1 號5 樓，以下簡稱智富公司）負責人 洪堯村（於民國93年9 月9 日死亡）之女，明知智富公司非 經主管機關許可經營證券業務之證券商，不得經營有價證券 之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理或相關業務， 竟於90年下旬，化名洪珮馨，以智富公司副總經理自居，與 庚○○（智富公司分析師）、己○○、戊○○及某真實姓名 年籍不詳、自稱「方映竹」之成年女子（均任智富公司業務 員）基於犯意聯絡，由丙○○透過元通創業投資顧問股份有 限公司（以下簡稱元通公司）負責人呂英招，以每張（1000 股）新臺幣（下同）45000 元之價格，取得友合生化科技股 份有限公司（以下簡稱友合公司）所發行之未上市股票，再 以智富公司名義舉辦說明會，由庚○○分析其走勢，或利用 電話行銷，而自91年11月1 日起至同年月30日止，陸續以每 張72000 元至96000 元不等之價格，將友合公司發行之未上 市股票售予辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人（詳如附 表所示），並以丙○○所有之中國信託商業銀行板新分行帳 號000000000000號帳戶及庚○○所有之臺灣銀行華江分行帳 號000000000000號帳戶供投資人匯付價金，而經營買賣有價 證券之證券業務。
貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，則為同法 第159條之5所明定。經查：證人乙○○、甲○○於法務部調 查局臺北市調查處調查員詢問時所為陳述，雖係被告丙○○ 以外之人於審判外之陳述，惟被告丙○○及其辯護人於原審 審理時同意作為證據（見原審96年11月27日審判筆錄），於 本院審理中，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌渠 二人言詞陳述之情況，認為適當，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、經查：
㈠上揭事實，業據被告庚○○、己○○、戊○○於原審及本院 審理時坦承不諱，並經證人呂英招於原審審理時結證：「… （元通公司）沒有幫友合公司販賣這檔股票，只是把這檔股 票介紹給智富公司…。」、「當時每股45元，賣了幾張我忘 記了，我們是直接把股票轉給智富公司，股票是一手交錢， 一手交股票，錢交給我們公司之後，他們去辦理交割，我們 賺取差價…。」等語無訛（見原審96年12月17日審判筆錄） ，且有智富公司變更登記表、中國信託商業銀行提款憑證、 匯款申請書、中國信託商業銀行板新分行帳號000000000000 號帳戶歷史交易查詢報表、友合公司營運企劃書附卷可資佐 證。而辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人於90年11月間 ，分別經由智富公司舉辦之說明會或接獲電話行銷，向智富 公司分析師、業務員即被告庚○○、己○○、戊○○、「方 映竹」購買友合公司未上市股票如附表，亦據證人辛○○、 丁○○於原審審理時具結證述明確（見原審96年12月17日審 判筆錄），及證人乙○○、甲○○於法務部調查局臺北市調 查處調查員詢問時指證綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署95 年度偵字第12293號偵查卷宗第118、119、130頁）。此外， 復有中國信託商業銀行匯款申請書、臺灣中小企業銀行臺北 分行票匯入戶電匯申請書暨支票、辛○○購買之友合公司股 票影本145張及其財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般 代徵稅額繳款書、復華商業銀行匯款申請書代收入傳票、乙 ○○購買之友合公司股票影本5張及其財政部臺北市國稅局 年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、富邦商業銀行匯款委 託書、存摺類存款取款憑條、認股申購書等在卷足稽，俱徵
被告庚○○、己○○、戊○○前揭不利於己之自白與事實相 符。
㈡訊據被告丙○○矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱 ：伊於88年至92年間係從事珠寶事業，並非智富公司實際負 責人，僅提供中國信託商業銀行帳戶予洪堯村使用，就智富 公司之業務及辛○○等人購買友合公司股票，均無所悉云云 。惟證人戊○○於原審審理時具結證稱：「我90年…去應徵 的時候，就是跟丙○○談，經過一段時間後，我就知道她是 副總。」等語，被告丙○○聞言亦稱：「我在90年也沒有在 公司擔任副總，當時只有老師可以擔任副總，我這種資歷不 可能，因為那些資歷是要呈報的。」等語（以上見原審97年 4 月1 日審判筆錄），其就智富公司人事管理，顯有相當程 度之認識，所辯對於智富公司之經營毫無所悉云云，已屬可 疑。且證人呂英招於原審審理時結證稱：「…我們…把這檔 股票（即友合公司發行之未上市股票）介紹給智富公司，當 時是丙○○跟我聯絡…。」、「…我們與智富公司交流時間 很短…，我記得那段時間是跟丙○○接觸，…關於生技方面 ，我當初確實有跟丙○○接觸。」等語（見原審96年12月17 日審判筆錄），足見元通公司負責人呂英招委託智富公司販 售友合公司發行之未上市股票時，確由被告丙○○代表智富 公司與之接洽。次以，被告戊○○於原審審理時具結證稱： 「公司要我們去賣友合公司的股票…。」、「（問：…是何 人要你們賣？）洪副總丙○○，當時我不知道她的名字。」 、「（問：你為何說是丙○○叫你去賣友合公司的股票？） 她不是叫我去賣，她是對公司所有的人作這樣的佈達。」等 語（見原審96年12月17日審判筆錄）；證人辛○○於原審審 理時亦結證稱：「90年夏天，因為庚○○打電話給我，要我 去參觀智富公司，那是我第一次去智富公司，見到庚○○及 丙○○。」、「就是庚○○介紹，他說丙○○是智富公司的 副總，丙○○當場給我1 張名片，名片我在調查局已經提出 作為證據。」、「…之後我決定買這檔股票，我有跟丙○○ 通電話，因為我一次買很多張，希望她可以便宜一點賣給我 。」、「我要她便宜一點賣給我，且問她這檔股票是否真的 這麼好，希望能提供保證書，但丙○○說這檔股票一定賺錢 ，所以沒有寫保證書。」、「是庚○○先打電話給我，我跟 他還價，我說我要跟你們洪副總就是丙○○談，因為庚○○ 說價格他不能決定。」、「…我買友合股票時，我要談價格 ，庚○○也說他無法決定，所以我才跟丙○○談，可以決定 價格的人是丙○○。」等語（見原審96年12月17日審判筆錄 ）；另證人丁○○則證稱：「90年間智富公司不知從何知道
我的電話號碼，打電話給我，問我要不要投資未上市股票， 對方是自稱業務員『方映竹』…。我說90幾元太貴，『方映 竹』說等他興櫃的話，會更貴，我還是跟『方映竹』殺價， 『方映竹』就用手機打電話給她老闆，叫我跟她老闆談，對 方跟我說她是智富公司老闆洪小姐，她說90幾元算便宜，現 在不買，以後買不到，所以我當場跟她訂了2 張，且到銀行 匯款給丙○○。」、「她說她是公司老闆，我說我錢要匯過 去，不知道是誰，她叫我放心，她說她是丙○○。」、「… 我確定電話中的人自稱是丙○○，還給我匯款帳戶。」等語 （見原審96年12月17日審判筆錄。茲以呂英招與戊○○、丁 ○○互不相識，其與辛○○立場相反，於原審審理時猶生齟 齬，至丁○○與被告丙○○更係素昧平生，實無相互勾串設 詞陷害被告丙○○之虞，渠等各自陳述經歷，竟得使被告丙 ○○於90年11月間以智富公司名義銷售友合公司未上市股票 之始末連貫而無矛盾，顯非杜撰之詞，被告丙○○以呂英招 因本案同遭追訴、戊○○向伊索取金錢未果、辛○○急欲獲 得民事賠償等情，指摘證人等陳述不實，自非有據。 ㈢綜核上述，被告丙○○於90年下旬，與元通公司負責人呂英 招接洽代售友合公司所發行之未上市股票後，指示智富公司 分析師、業務員對外銷售予不特定投資人，並為價格之決策 者，而為其行為負責人，與被告庚○○、戊○○、己○○及 「方映竹」共同銷售友合公司股票，經營證券業務，事證明 確，堪予認定，被告丙○○空言否認上情，無非卸責之詞， 不足採信。至被告丙○○聲請傳喚證人陳清揚、張玉秋、麥 勝焜、江登俊，並提出智富公司合約書、香港特別行政區多 次入境許可證、發票、送貨單等，以資證明智富公司實際負 責人為洪堯村，及其於90年間從事珠寶事業之事實；然被告 丙○○為銷售友合公司股票經營證券業務之行為負責人，已 如前述，此與智富公司經營證券投資顧問業務之實際負責人 並無關聯性，倘洪堯村就被告等銷售友合公司未上市股票一 事同有所涉，亦應依其犯意聯絡、行為分擔，論以共同正犯 ，而無解於被告丙○○之罪責。再者，被告丙○○自94年初 起在智富公司擔任副總經理，負責控管公司會員人數及營收 報表，並兼職珠寶事業，此據被告丙○○於調查員詢問時供 承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12293 號 偵查卷宗第12頁反面），則被告丙○○於90年間是否從事珠 寶買賣，實無從反證其未曾參與智富公司業務之事實。被告 丙○○否認犯罪所持上開辯解，與其違法經營證券業務之行 為無涉，所提證據方法，自無調查之必要，附此敘明。二、按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條
第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。 」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議意旨參照）。被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○行為 後，刑法第33條第5 款、第41條之規定，業於94年2 月2 日 修正公布，並自95年7 月1 日起施行。關於罰金刑之最低數 額，修正前刑法第33條第5 款原規定罰金為銀元1 元（即新 臺幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則規定罰金為新 臺幣1000元以上，以百元計算之；修正後罰金刑之最低數額 既經提高為新臺幣1000元，對被告4 人即非有利。又修正前 刑法第41條第1 項關於易科罰金之折算標準，以銀元1 元以 上3 元以下折算1 日，並依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規 定，就其數額提高為100 倍，修正後刑法第41條第1 項則規 定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金， 前開提高倍數之規定，即不再適用；比較修正前後易科罰金 之折算標準，以修正前刑法第41條規定有利於被告等。以上 刑法修正部分，依刑法第2 條第1 項前段，均應適用修正前 之刑法規定。
三、核被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○所為，係違反證券 交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，應 依同法第175 條規定論處。被告4 人與「方映竹」就上開犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯（被告等行 為後，刑法第28條關於共同正犯之規定雖亦於95年7 月1 日 修正施行，惟被告4 人係直接從事構成犯罪事實之行為，依 修正前後刑法第28條規定均為正犯，自不生比較新舊法之問 題）。而被告等人客觀上雖有多次銷售有價證券之行為，然 證券交易法第44條第1 項所定「經營證券業務」，其行為本 具有繼續、反覆實行之特性，且依本案具體情節，被告4 人 係為達成銷售友合公司未上市股票之單一營業目的，向不特 定人推銷，而陸續與辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人 完成有價證券買賣交易，核屬營業性質之集合犯，應僅成立 一違法經營證券業務之罪。
參、原審適用證券交易法第175條，刑法第2條第1項前段、第11 條前段、第28條、（修正前）第41條第1項前段、第74條第1 項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌 被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○之素行，渠等犯罪之
動機、目的、手段與涉案情節，兼衡被告等違法經營證券業 務所獲利益，對證券市場、交易秩序所肇危害，暨被告4 人 犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告丙○○量處有期徒刑 8月，就被告庚○○量處有期徒刑6月，就被告己○○、戊○ ○等人各量處有期徒刑3月，被告庚○○、己○○、戊○○ 部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆；又以被告等所 犯違反證券交易法之罪，其犯罪時間係在96年4月24日前， 且合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定 ，各減其刑為二分之一，並諭知減刑後易科罰金之折算標準 ；暨以被告庚○○、己○○、戊○○前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 為憑，復係受僱智富公司，依被告丙○○指示銷售有價證券 ，因一時失慮，偶罹刑典，惡性究非重大，犯後並坦承犯行 ，良有悔意，經此刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，而 認對被告庚○○、己○○、戊○○宣告之刑，均以暫不執行 為適當，分別為緩刑之宣告，以利自新。經核認事用法俱無 不合，量刑亦屬妥適。檢察官據告訴人聲請上訴指摘原審量 刑過輕云云，惟量刑屬法院之職權，原審法院依職權所為刑 之量定，並無違法或顯然失出之情形，檢察官上訴理由，並 無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
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│附表 │
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│編號│投資者│認購日期 │認購股數 │金額 │銷售人員 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │辛○○│90年11月1日 │1000股×95張│684萬元 │庚○○ │
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│ │ │90年11月8日 │1000股×50張│360萬元 │庚○○ │
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│2 │丁○○│90年11月19日│1000股×2 張│192000元 │方映竹 │
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│3 │乙○○│90年11月28日│1000股×5 張│475000元 │戊○○ │
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│4 │甲○○│90年11月30日│1000股×1 張│86000元 │己○○ │
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