臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(六)字第207號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張廼良 律師
蔡亞寧 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
83年度訴字第2209號，中華民國84年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署83年度偵字第9725、9727、
12367、13571號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回
，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續有調查追訴犯罪職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹拾參年，褫奪公權拾年。所得財物新台幣壹佰參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○自79年12月1日起至81年10月19日止，擔任臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法 令從事公務之人員。於80年4月間經友人介紹認識甲○○、 林錫哲後，其後即常至桃園市○○路301號林錫哲經營之香 港茶行泡茶聊天，與甲○○、林錫哲二人交往密切。乙○○ 於斯時起即已知甲○○、林錫哲係以經營賭博性電玩店，而 與不特定之賭客賭博財物為業；甲○○、林錫哲並為其等所 共同經營之三富遊樂場，希冀乙○○於職務上多多關照，事 後三富遊樂場如有涉及刑案，亦望乙○○能多予通融，乙○ ○身為檢察官，明知其依法於知有犯罪嫌疑時，應即開始偵 查，竟未依職權自動檢舉偵辦，而基於違背其職務之概括犯 意，自80年中某時起至81年底某時止，先後多次接受甲○○ 、林錫哲之招待至桃園市○○路阪神夜總會、巴布PDK俱樂 部等處飲酒並有女坐檯陪侍作樂，共約10次，每次約新台幣 （下同）40,000元至50,000元不等，而收受不正利益。嗣於 80年10月29日三富遊樂場為警查獲賭博犯行後，由受僱負責 現場管理之楊焜敏冒充負責人，經承辦檢察官薛維平諭知收 押並禁止接見及通信。甲○○、林錫哲深恐為檢察官識破查 悉彼等為實際之經營者，乃商由甲○○出面與乙○○研討因 應之策。甲○○並央請乙○○打聽承辦檢察官係何人及向其 打點關說。乙○○告以係薛維平檢察官承辦，無法打通關節 ，再靜觀其變。81年3月26日下午3時許，桃園縣警察局桃園
分局員警持臺灣桃園地方法院檢察署值日檢察官簽發之搜索 票，至桃園縣桃園市○○路332號執行搜索，當場復查獲三 富遊樂場非法擺設賭博性電動玩具金樸克，與不特定之賭客 賭博財物，仍由甲○○安排其所僱用，在該遊樂現場負責管 理之職員林大鈞頂冒為負責人，經上開分局以涉犯常業賭博 罪嫌將林大鈞隨案移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦 。甲○○、林錫哲因恐檢察署擴大偵辦而追查實際之負責人 ，復推由甲○○出面委請乙○○利用其職務之便查探當日之 值日 (內勤)檢察官及分案後該案之承辦檢察官姓名，經乙 ○○告以由邢泰釗檢察官承辦，非僅違背其職務不予舉發甲 ○○、林錫哲二人，且將當日值勤檢察官及查探得悉分案後 之承辦檢察官姓名，先後告知甲○○、林錫哲，使彼等對乙 ○○心存感激。嗣於81年4月中某日，乙○○在香港茶行喝 茶聊天時，談及將換購新車，旋即邀甲○○同往桃園縣桃園 市○○路555號南陽實業股份有限公司（以下簡稱南陽公司 ）選車，與營業員王美玲議定購買進口本田雅哥EX4D型黑色 轎車1輛，車價含營業員之傭金10,000元計918,000元 (保險 費72,664元、牌照稅及燃料費12,000元另計）。乙○○先行 預付定金42,000元，餘額約定於81年4月15日支付。甲○○ 返回香港茶行後，即商得林錫哲同意，因乙○○前曾未予檢 舉彼等常業賭博之犯行，並代為打探林大鈞案有關之消息， 且為使乙○○續為違背職務，縱容彼等繼續經營賭博性電動 玩具店，擬由三富遊樂場代付購車款。二人商妥後，甲○○ 即向乙○○表明上情，並於81年4月15日下午5時許，在香港 茶行外之騎樓，交付由林錫哲簽發以臺灣中小企業銀行桃園 分行為付款人，日期為81年4月16日、票號AA0000000號、面 額460,000元之支票1紙與乙○○作為賄款，金額約為上開車 價之半數；乙○○即基於同一違背職務收受賄賂之概括犯意 而予收受後，嗣即將支票存入其臺灣中小企業銀行第 00000000000號帳戶提示交換兌現。嗣林錫哲於81年4月15日 ，陪同乙○○前往南陽公司取車時，因乙○○前係以支票支 付車款，於該支票未兌現前未能即時取車，林錫哲乃自彰銀 新生路辦事處莊新地帳戶提領現金900,000元予乙○○，乙 ○○當場以竹企會稽分行開立之同額支票給予林錫哲，林鍚 哲嗣於領款同時即將該支票存入莊新地帳戶。林錫哲嗣於獲 知乙○○所交付之支票於81年4月18日已兌現後，即電邀乙 ○○於81年4月18日中午至香港茶行，當面向乙○○表示， 900,000元之購車款由三富遊樂場出資給付，請乙○○同赴 彰銀新生路辦事處欲自莊新地帳戶提領現金900,000元予乙 ○○，乙○○並另當場向林錫哲表示另再借100,000元，湊
足1,000,000元，林錫哲並允諾之，二人隨即趨車同赴彰銀 新生路辦事處，由林錫哲自莊新地帳戶提領現金1,000,000 元交付予乙○○，乙○○復基於同一違背職務收受賄賂之概 括犯意而收受之。
二、案經闕朝寶檢舉，經台灣高等法院檢察署發交台灣板橋地方 法院檢察署，由該署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動 工作組（以下簡稱調查局北機組）調查移送及台灣板橋地方 法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○就其確曾受邀另被告甲○○至酒店 飲宴及曾自另被告甲○○收受上開面額460,000元之支票一 紙並已兌領以及曾收受另被告林錫哲之900,000元等之事實 固不諱言，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱 ：渠係因與另被告甲○○係朋友，恐其認渠看不起他，渠去 酒店均坐不久即離去，甲○○交付之上開面額460,000元支 票一紙係為週轉應急而向其借得，並非賄款，嗣其亦曾欲還 款予甲○○，而未為甲○○接受，嗣因甲○○透過其妻鄭碧 娟介紹購屋，而以購屋之佣金抵該借款，苟該面額460,000 元之支票係甲○○、林錫哲為經營三富遊樂場從事賭博一事 所交付之賄款，顯不可能由甲○○個人應得之遊樂場紅利款 項中支應，林錫哲又豈有不知情之理；況其任職台灣桃園地 方法院檢察署檢察官期間，未曾受理任何有關三富遊樂場之 案件，何能因此收賄；而900,000元之部分，係其與另被告 林錫哲以支票換取現金資為購車款，且該900,000元及另 100,000亦與其嗣返還貸款之款項無關云云。惟經查：（一）被告乙○○於80年中某時起至81年底某時止，因任臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官，另被告甲○○、林錫哲為使被 告乙○○對其等或其等所經營之三富遊樂場多所「關照」 ，而邀宴被告乙○○，被告乙○○亦因此接受另被告甲○ ○、林錫哲之招待，至桃園市○○路阪神夜總會、巴布 PDK俱樂部等處飲酒並有女坐檯陪侍作樂，共約10次，每 次約新台幣（下同）40,000元至50,000元不等等情，業據 另被告甲○○、林錫哲分別於調查局北機組調查時、檢察 官偵查中供陳明確（見9727偵查卷第67頁、68頁、73頁反 面、74頁正反面、77頁正反面、100頁正反面、9725偵查 卷第17頁、22頁反面、49頁反面、53頁反面、75頁），即 被告乙○○於偵查中及原審審理中亦自承曾應甲○○之約 而前往酒店喝酒等語（見12367偵查卷第101 頁、106頁反 面、107頁、原審卷一208頁）；相互印證，堪認另被告甲 ○○、林錫哲此部分關於其等曾邀被告乙○○至酒店飲宴
之所供應係真實而可採信。
（二）另被告甲○○確於上開時地交付該面額460,000元之支票 與被告乙○○，作為乙○○對其三富遊樂場多所關照，明 知甲○○、林錫哲係實際經營者涉犯常業賭博罪違背其職 務不予舉發偵辦，縱令其長久存續經營，於乙○○購換新 車時，致贈車價半數之賄賂，已據另被告甲○○於調查局 北機組調查時供承不諱（見9727偵查卷第51頁反面、106 頁反面、163頁反面、177頁），另被告甲○○於檢察官偵 查中亦為相同之供述（見9727偵查卷第159頁反面、160頁 、175頁反面、214頁反面、240頁反面、257頁反面、264 頁反面）。被告乙○○就其曾收受此部分460,000元之事 實固不否認，業如前述，惟否認此部分460,000元係賄款 ，辯稱係借款云云；惟參以被告乙○○於本案案發後在接 受檢調單位調查時曾自承其就該筆460,000元之款項，曾 事先與另被告甲○○溝通細節，約定將該筆460,000元之 款項之性質辯稱為借款，避免雙方於調查時陳述會有出入 ，並要求另被告甲○○轉告另被告林錫哲亦配合作同樣之 不實供述等語（見12367偵查卷第50頁、55頁、105頁）； 此部分亦經另被告甲○○於調查局北機組調查時供陳明確 （見9727偵查卷第108、178頁）；亦核與證人即另被告林 錫哲之內弟（為警員）劉世閔於調查局北機組調查時、檢 察官偵查中供稱串供情節相符（見9727偵查卷第89頁反面 、92頁反面、93頁）；檢察官偵查中另被告甲○○、另被 告林錫哲亦均不諱言此項串供之情（見9727偵查卷第113 頁反面、第159頁反面末行、9725偵查卷第92頁反面、93 頁）；被告乙○○雖另辯稱該筆460,000元係被告乙○○ 之妻鄭碧娟介紹另被告甲○○購屋，而以購屋之佣金抵該 借款云云。惟查，另被告甲○○未曾允諾給予傭金，更無 允諾以該460,000元抵作傭金之事等情，已據另被告甲○ ○迭於北機組調查時及台灣板橋地方法院檢察署偵查中供 承明確（見9727偵查卷第257頁反面）；且依民間一般仲 介不動產買賣之慣例，其佣金係「買三賣二」即買主付3% ，賣主付2%，依被告乙○○84年11月6日聲請狀所載，係 其妻鄭碧娟與證人鄭國鼐共同居間介紹，另被告甲○○以 10,800,000元向林美蓮購得該房屋，事後分10,000元予鄭 國鼐云云，準此，則另被告甲○○至多僅付佣金324,000 元，惟尚須由被告乙○○之妻鄭碧娟與鄭國鼐均分，是被 告乙○○至多分得162,000元爾，雖證人鄭國鼐在本院前 審調查中亦附和被告乙○○之詞證稱，鄭碧娟給伊10,000 元等語，惟鄭國鼐既與鄭碧娟共同居間介紹，豈有僅分
10,000元之理？是證人鄭國鼐上述證言係迥護被告乙○○ 之詞，要無足採。縱該460,000元係借款，亦不可能以該 460,000元折抵僅162,000元之佣金。況另被告甲○○於偵 查中初訊稱該460,000元係借款，被告乙○○已以20,000 元、30,000元不等之金額陸續還清云云，嗣於審理中始改 稱被告乙○○未曾還款，該款項已充作被告乙○○為其介 紹房屋之佣金云云，先後就被告乙○○還款之情形所供出 入甚大，顯見被告乙○○與另被告甲○○未曾就該 460,000元返還之期限、方法有所約定，而被告乙○○自 收受該款迄另被告甲○○購得該房屋時止已3年餘竟分文 未還，凡此均與一般借款之常情有違，且有串供之證明， 已如前述，益證該460,000元係賄款。參以被告乙○○因 投資施金樹興建房屋出售，80年間應得之紅利，施金樹已 於81年2、3月間，簽發81年4月16日期，面額1,000,000元 之支票存入乙○○設於台灣中小企業銀行花蓮分行之帳戶 內，業據施金樹於偵查中陳明，而施金樹之支票進出登記 簿上亦確載明「4月16日乙○○票號0000000面額 1,000,000元（80年度紅利）」等字樣，有該支票進出登 記簿影本1紙為憑，是被告乙○○既已知悉將取得該81年4 月16日即可提示請求付款之1,000,000元紅利支票，何須 於81年4月15日復向另被告甲○○借款460,000元？縱令上 開面額1,000,000元之支票迄81年4月18日始能提用，然揆 諸一般慣例，買車付款較約定時間遲延付款2、3天亦屬常 情，豈須於81年4月15日又向另被告甲○○借款460,000元 ？由此益徵上開被告乙○○、另被告甲○○關於該 460,000元支票係借款並已抵付佣金之說詞純係勾串圖卸 、迴護之詞，不足採信。此外並有被告乙○○已在台灣中 小企業銀行第00000000000號其帳戶提示交換兌付之由另 被告林錫哲簽發經另被告甲○○交付之上開面額460,000 元支票一紙在卷可資佐證（原本調取經核由乙○○背書提 領無訛，影本附卷）。在在足證被告乙○○確有收受此部 分460,000元賄款之事實，要無疑義，其事後串通另被告 甲○○、林錫哲以該款項係借款之所辯，要無可採。（三）而關於另筆900,000元之款項，此部分可分述如下： 1.於83年4月15日，被告乙○○交付臺灣銀行桃園分行為付 款人面額900,000元之即期支票1紙及60,664元之現款與南 陽公司之王美玲。由王美玲收受並在支票背面背書後，被 告乙○○即要求王美玲於次日交車，惟王美玲以公司規定 須俟支票對現後始能交車，堅持須俟3日後始能交車。另 被告林錫哲即應乙○○要求載同被告乙○○及王美玲至彰
化商業銀行桃園分行新生路辦事處，自林錫哲使用之第 00-00000-0號新莊地帳戶提領現款900,000元交與被告乙 ○○轉交王美玲收受，邱鎮本並將上揭900,000元支票1紙 交給林錫哲存入開帳戶。此部分固業據被告乙○○、另被 告林錫哲分別於偵、審中供承不諱，此部分固可信為真實 。
2.惟嗣另被告林錫哲於獲知上開被告乙○○之臺灣銀行桃園 分行面額900,000元之支票已經提示交換兌付後，即電告 被告乙○○於81年4月18日中午至其香港茶行，當面向被 告乙○○表示900,000元之購車款由其三富遊樂場出資給 付，並請被告乙○○同赴上開分行新生路辦事處取回以兌 付支票款900,000元，當場被告乙○○並另向另被告林錫 哲表示另貸與100,000元湊足1,000,000元，另被告林錫哲 同意並即驅車載同乙○○至上開辦事處，自莊新地帳戶提 領1,000,000元交付被告乙○○，而由被告乙○○收受之 等情，業據另被告林錫哲分別於調查局北機組調查時、檢 察官偵查中供述明確（見9725偵查卷第93頁反面、94頁、 96頁反面、97頁反面、98頁正反面、100頁、117頁反面、 122頁正反面、134頁反面、151頁反面、159頁反面、161 頁、181頁）。
3.被告乙○○雖辯稱其於81年4月18日所還貸款之 1,000,000元較另被告林錫哲於同日領款之時間為先，是 另被告林錫哲於81年4月18日所領之1,000,000元要與其於 當日還貸款之1,000,000元無關云云。此部分查彰銀新生 路辦事處就提款交易，不論利用自動付款機或至該行櫃台 提款，均混合按先後順序，編列流水序號等情，業據該行 職員劉榮城、徐烈信於原審審理中到庭結證屬實，另被告 林錫哲81年4月18日自莊新地帳戶提領1,000,000元之序號 為30270，有活期取款憑條影本1紙可證，而同日順序在前 之序號第30224號利用自動付款機提款時間為上午10時30 分，亦有自動付款機存戶取款明細表1紙可按，是交易順 序在後之另被告林錫哲提款1,000,000元之時間，必在當 日上午10時30分之後。被告乙○○81年4月18日至竹企會 稽分行清償貸款1,000,000元之時間為上午9時56分，有該 行83年11月16日竹企銀會稽字第169711號函1紙足稽。是 另被告林錫哲於81年4月18日提款1,000,000元之時間，較 被告乙○○清償上開1,000,000元之時間晚，則被告乙○ ○顯不可能以另被告林錫哲自莊新地帳戶所提領之 1,000,000元清償其貸款。被告乙○○之清償貸款 1,000,000元應與林錫哲提領之1,000,000元固屬無關。然
被告乙○○確曾收受另被告林錫哲所提領之1,000,000元 業據另被告林錫哲詳述如前；即被告乙○○於調查局北機 組調查時、檢察官偵查中亦分別稱其還貸款之1,000,000 元係前述460,000元及賣舊車款350,000元及身邊現款 190,000元之總合，其還貸款之1,000,000元與另被告林錫 哲之領款無關等語（見12367偵查卷第16頁、36頁反面、 43頁反面）。足見另被告林錫哲於81年4月18日提領之 1,000,000元確與被告乙○○於81年4月18日還貸款之 1,000,000元無所關聯；於法二筆款項既屬無何關聯，則 被告乙○○於81年4月18日還貸款1,000,000元、另被告林 錫哲於81年4月18日提領1,000,000元之時間先後一節，於 法即不生影響於本院關於被告乙○○確有收受另被告林錫 哲所交付之1,000,000元（含900,000元賄款及100,000元 借款）之認定。
（四）再參以被告乙○○身為檢察官，80年10月間及81年3月間 ，另被告甲○○、林錫哲經營之三富遊樂場因以賭博性電 動玩具與人賭博先後為警查獲，均以受僱負責該遊樂場現 場之職員楊焜敏、林大鈞等分別冒充該店之負責人由警移 送偵辦，另被告甲○○曾向被告乙○○打聽各該賭博案之 承辦檢察官，亦經被告乙○○告知分別係薛維平及邢泰釗 檢察官（見9727偵查卷第214頁、221頁、241頁反面）。 而該460,000元支票確係另被告甲○○、林錫哲因對於被 告乙○○明知彼等涉犯常業賭博罪卻違背職務未予舉發偵 辦，縱令其等長久存續經營，乃於知悉被告乙○○購換新 車時所致贈，以為被告乙○○違背職務之對價，並非另被 告甲○○借予被告乙○○之借款；另，被告乙○○如何偕 同另被告甲○○前往選車，另被告甲○○如何與另被告林 錫哲謀議代出購車款以為賄賂乙○○為違背職務行為之對 價乙○○並教其二人如何串供為借款購車以避檢調追查等 情，亦經另被告林錫哲於調查局北機組調查時及檢察官偵 查中自白甚詳，均如前所述，且互核相符，並有另被告林 錫哲書立之串供報告（見9725偵查卷第20、21頁）及自白 書（見9725偵查卷第183頁末行）在卷可稽。（五）三富遊樂場確於80年10月29日及81年3月26日為警查獲， 分別以楊焜敏、林大鈞冒充負責人經警移送台灣桃園地方 法院檢察署偵辦，於81年3月15日經承辦檢察官起訴，亦 有各該起訴書附卷可稽，再參以被告乙○○於偵查中就81 年3月間林大鈞案件被查獲時，另被告甲○○曾向其探問 承辦檢察官為何人一事，亦未予否認（見12367號偵查卷 第13頁），足徵其於林大鈞賭博案件為警移送偵辦當時確
已知悉另被告甲○○、林錫哲為賭博性電動玩具之業者。 揆諸上開說明，上述之補強證據，得以佐證另被告甲○○ 、林錫哲之自白代出購車款以為賄賂被告乙○○為違背職 務行為之對價非屬虛構，能予保障另被告甲○○、林錫哲 所自白犯罪事實之真實性；雖另被告甲○○嗣於原審審理 時及本院前審調查中，亦附和被告乙○○稱該460,000元 確係借款，並已與其應允給付被告乙○○仲介房屋之佣金 相抵云云。惟被告甲○○於北機組訊問及檢察官偵查時， 正值被羈押並禁止接見通信時期，其當時所為之初供應無 串證之虞，自較原審審理時所供為可採。又另被告甲○○ 經由被告乙○○之介紹購屋，並無佣金之約定，既經另被 告甲○○於初供時陳明（見9727偵查卷第257頁反面）； 又另被告甲○○供稱係被告乙○○先向其借款4、5萬元後 ，其始要求另被告林錫哲將當月其應得之三富遊樂場紅利 2,620,000元，分別簽發2,200,000元及460,000元之支票2 紙，並將其中460,000元之支票借予被告乙○○云云，核 與被告乙○○所稱借款之數額不符，且非整數，殊有悖於 吾人日常生活經驗法則。
（六）被告乙○○雖另以另被告甲○○、林錫哲分別於調查局北 機組調查時所做之供述，係被調查人員逼迫云云。惟查另 被告甲○○、林錫哲分別於調查局北機組調查後，均經檢 察官予以複訊，另被告甲○○、林錫哲於檢察官複訊時， 均稱於調查局北機組調查時所述屬實，於調查局北機組調 查時並未遭脅迫等語，此有各該檢察官偵查筆錄在卷可查 （見9725偵查卷第22頁、42頁、72頁、92頁、117頁、134 頁、159頁、167頁、9727偵查卷第50頁、66頁、98頁、 159頁、175頁、215頁、12367偵查卷第100頁）。且法務 部調查局偵訊另被告甲○○、林錫哲等時之錄影帶，經本 院前審送請法務部調查局鑑定，雖聲音、影像有些少許失 真，但此屬正常情形，經詳細監看、監聽全程錄影帶並無 異狀及未發現有刑求之情事，此有法務部調查局85年4月 22日（85）陸字第85062982號鑑定通知書在卷可按；況另 被告林錫哲之自白書內容與其先前調查筆錄及檢察官偵訊 另被告林錫哲之供詞亦無矛盾之處，而另被告林錫哲亦先 後8次檢察官偵訊時供稱未受調查員刑求（見9725偵查卷 第22、42、53、72、117、134、159、167頁），足證該自 白係在自由意志下所為無訛。是另被告甲○○、林錫哲於 調查局北機組調查時所做之供述，於法則非不得資為本院 認定被告乙○○本案犯罪事實之證據資料。
（七）被告乙○○雖另辯稱其並未承辦另被告甲○○、林錫哲所
經營之三富遊樂場之案件，其何能因此收賄云云。惟按賄 賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應 為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範 圍內不應為而為，或應為而不為者而言。最高法院58年台 上字第884號著有判例可資參照；另按公務員違背職務之 行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價關 係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達 成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職 務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；又對於 職務上行為收受賄賂罪，只須其職務上之行為與受授賄賂 之間，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在即可，不 以客觀上是否確有對價關係為必要。最高法院94年台上第 3187號、78年台上第1959號、74台上第63號分別著有判決 可資參照。查被告乙○○自79年12月1日起至81年10月19 日止，擔任臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，有主動職司 犯罪之偵查與追訴之職權（參見刑事訴訟法第228條）， 且依法有指揮、命令司法警察官、司法警察偵查犯罪之權 責（參見刑事訴訟法第230條、第231條），是被告乙○○ 就其轄區之警察人員偵辦刑事案件自有相當之影響力或權 限，此即另被告甲○○、林錫哲所稱希冀被告乙○○對其 三富遊樂場多所關照之意，此亦與吾人日常生活經驗相符 ；再衡諸常理，果僅係通常朋友間之交誼，豈有不時邀宴 或致送鉅額現金之理，另被告甲○○、林錫哲與被告乙○ ○上開往來顯逾通常朋友間之交誼之份際；易言之，果被 告乙○○非任臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，另被告甲 ○○、林錫哲當無不時邀宴或致送鉅額現金之舉；在在足 證另被告甲○○、林錫哲邀宴被告乙○○或致送被告乙○ ○上述460,000元或900,000元顯與被告乙○○任檢察官職 司偵查與追訴犯罪之職權有對價關係，此不因被告乙○○ 是否承辦另被告甲○○、林錫哲等所經營之三富遊樂場之 案件而有所區別。被告乙○○此部分所辯，顯無可採。（八）至證人林傳福、林美蓮、鄭碧娟（乙○○之配偶）、王美 玲、張盛頓、施金樹、楊崑敏、林大鈞（均係前賭博案人 頭）、賴彌鼎（楊焜敏賭博案偵查中選任之辯護人）等在 本院前審調查中所為之證述，因均與非借款之實情不符， 且鄭麗娟為被告乙○○之配偶、林美蓮、施金樹分別為房 屋出售人及投資人，楊焜敏、林大鈞則均為賭博案被安排 頂罪之人頭，賴彌鼎則為楊焜敏賭博案偵查中選任之辯護 人，渠等在本院前審調查中所為之證述，因有利害關係難 免偏頗之虞，均不能為有利於被告等之認定。另證人即被
告乙○○之姊夫林江鴻雖自行到院證稱80年間曾透過被告 乙○○投資花蓮施金樹經營之建設公司1,000,000元，有 紅利可分，扣掉80,000元，乙○○匯給我420,000元等語 ，姑不論其所述金額已有不符，顯難認與另被告甲○○交 付之460,000元支票有何關連。另台灣桃園地方法院檢察 署服務處80年度查詢登記簿因逾保存期限已銷毀，而80年 間分案室未設查詢登記簿，故無法提供相關資料供參考， 有該署86年8月8日桃檢銘文字第2074號函在卷可稽，是亦 不足為被告乙○○未打聽承辦檢察官之證據。
（九）綜上所述，上開另被告甲○○、林錫哲邀宴被告乙○○至 桃園市○○路阪神夜總會、巴布PDK俱樂部等處飲酒並有 女坐檯陪侍作樂，並致贈被告乙○○以460,000元、 900,000元，確係另被告甲○○、林錫哲對於乙○○明知 彼等涉犯常業賭博罪卻違背職務未予舉發偵辦，令其等長 久存續經營，乃於知悉乙○○購換新車時致贈以為其違背 職務之對價，並非借款。是本件事證明確，被告乙○○上 開所辯，顯無可採。渠犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項訂有明文。刑法第56條連續犯之 規定業經刪除，修正前以一罪論，加重其刑二分之一，修 正後被告之數次犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯。
2.查被告行為後，貪污治罪條例已於85年10月23日修正公布 ，修正前該條例第4條第1項之法定刑為無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金，修正 後同條項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣100,000,000元以下罰金，經比較修正前後之法 律，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項但 書規定，應適用85年10月23日修正前之貪污治罪條例之規 定，合先敘明。
（二）查被告乙○○任臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯 罪之偵查與追訴，對另被告甲○○、林錫哲等常業賭博之 犯行，本有主動偵查並檢舉之職責，乃竟基於概括之犯意
，就其職務上有應調查檢舉之義務而不為，反接受其等之 多次有女陪侍之邀宴並向之收取賄款，後又縱使另被告甲 ○○、林錫哲等繼續經營賭博性電動玩具，即係公務員對 於違背職務之行為收受賄款（最高法院58年台上字第884 號判例及94年台上第3187號、78年台上第1959號、74 台 上第63號判決意旨參照）。核被告乙○○所為，係犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款違背職務受賄罪；被告乙○○ 係有調查、追訴犯罪職務之人，犯修正前貪污治罪條例第 4條第1項第5款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，應 依同條例第7條加重其法定刑有期徒刑部分，另法定刑為 無期徒刑部分，依法則不得加重；又被告乙○○基於概括 之犯意，多次犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務 受賄罪，為連續犯，應依修正前之刑法第56條論以一罪， 並依法加重其刑，並遞加重之。
三、原審就被告乙○○部分，以事證明確而予論科，固非無見。 惟查被告乙○○本案除收受賄款460,000元外，另亦違法接 受另被告甲○○、林錫哲邀宴被告乙○○至桃園市○○路阪 神夜總會、巴布PDK俱樂部等處飲酒並有女坐檯陪侍作樂10 次之不正利益；另又接受另被告林錫哲所致贈之900,000元 賄款；原審僅認定被告乙○○收受賄賂所得財物460,000元 部分，而就違法接受另被告甲○○、林錫哲邀宴被告乙○○ 至桃園市○○路阪神夜總會、巴布PDK俱樂部等處飲酒並有 女坐檯陪侍作樂10次置而未論顯有未洽；另被告乙○○確曾 收受另被告林錫哲所致贈之900,000元賄款，原審竟以不相 關之被告乙○○返還貸款、另被告林錫哲領取款項之時間點 ，認被告乙○○返還貸款在另被告林錫哲領取款項之前，進 而徒憑此否定被告乙○○已收受另被告林錫哲所致贈之 900,000元賄款之事實，亦有未當；另被告乙○○本案所收 受之不正利益、賄賂，係基於同一概括之犯意，原審亦漏未 認定，亦有疏漏；另，被告乙○○本案除收受賄款460,000 元外，另又收受另被告林錫哲所致贈之900,000元賄款，既 如前述，則原審於諭知追繳沒收部分，亦未全部追繳，亦有 不當；另被告行為後刑法及貪污治罪條例等法律均有變更， 已如前述，原審未及比較適用，均有未洽。被告乙○○上訴 意旨否認犯罪，固無可採，檢察官就被告乙○○收受另被告 林錫哲所致贈之900,000元賄款部分上訴為有理由，惟原判 決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關 於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為檢察官 ，職司犯罪之偵查及追訴，竟不思廉潔自守，違背其摘奸發 伏之職責，並因此收受賄賂，事後復教唆另被告被告甲○○
、林錫哲為偽證，嚴重損害司法人員清廉形象，自不容輕言 寬宥；量處如主文第二項所示之刑。又被告乙○○所犯違背 職務受賄罪，屬貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之 刑，併予宣告褫奪公權被告乙○○10年，以示懲儆。四、被告乙○○收受賄賂部分有460,000元、900,000元；合計 1,360,000，是被告乙○○本案貪污所得之財物1,360,000 元應依修正前貪污治罪條例第9條規定追繳沒收，如全部或 一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至另依另被告甲○○ 之供述，被告乙○○接受其自80年中某時起至81年底某時止 ，先後多次接受甲○○、林錫哲之招待至桃園市○○路阪神 夜總會、巴布PDK俱樂部等處飲酒並有女坐檯陪侍作樂，共 約10次，每次約40,000元至50,000元不等之不正利益，因非 屬所得財物，亦不予諭知追繳沒收，併此敘明。五、另本案雖係被告乙○○上訴，惟原審適用法律錯誤，且本件 檢察官亦有上訴，爰無刑事訴訟法第370規定之適用，併此 敘明。
六、另，被告乙○○、另被告甲○○、林錫哲另涉犯教唆偽證或 偽證罪嫌部分，應由檢察官另行依法辦理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條前段、第4條1項第5款、第7條、第9條、第16條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、修正前第56條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄 法 官 林立華
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
85年10月23日修正前貪污治罪條例第7條
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。