上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方
法院87年度訴字第1510號，中華民國91年8月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第16442號、第
16443號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同水土保持義務人，違反於山坡地內從事林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地作業，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
如附圖所示四一二之四地號與二二五地號土地間佔用國有溝地面積零點零壹伍肆公頃，及該山坡地頂端佔用國有道面積零點零肆玖零公頃之工作物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）84年至86年間，因違反山坡地保育 利用條例罪，經本院90年上訴字第1094號判決有期徒刑10月 ，緩刑5年確定。
二、緣桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段如附表所示地號之土地 （土地權屬如附表所載），均屬主管機關依山坡地保育利用 條例第3條及水土保持法第3條所核定公告之山坡地，甲○○ 與蘇阿水（經本院95年上更㈠字第666號判決有期徒刑8月， 緩刑5年確定）與其他地主（張鎮崙、黃水明、黃水龍、許 永義）曾共同出資，擬開發包含附表所示部分土地在內之區 域，作為休閒農場或老人安養中心，惟因甲○○於85年12月 間所擬具之水土保持計畫書未獲桃園縣政府核准而擱置。迨 至87年間，甲○○與蘇阿水獲悉臺灣省政府農林廳水土保持 局第一工程所（以下簡稱水保局）擬於附表所示之部分土地 上辦理「外社㈤農路改善工程」（以下簡稱﹕「外社㈤路工 程」），二人即表示同意水保局使用其等土地作為道路及工 程之取土點；水保局因苦於該工程經費不足，而同意業主就 上開工程擬經路線之部分基礎工程，先行加強（墊高），甲 ○○與蘇阿水獲此機會，乃思趁機將前述土地開發作為休閒 農場，而依水土保持法第8條第1項第5款及同法第4條之規定
，甲○○、蘇阿水欲在前述山坡地開發，應實施水土保持之 處理，甲○○、蘇阿水二人均係水土保持義務人，乃基於共 同之犯意，未擬具水土保持計畫，且明知夾雜其間如附圖所 示斜線部分，係國有未登錄之土地（面積如附圖之說明）， 亦屬主管機關依山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3 條所核定公告之山坡地，竟未徵得該國有土地管理機關之同 意，亦未擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，擅自從87 年9月底、10月初起，二人共同出資，並由甲○○負責雇用 不知情之工人賴增鎮及不詳姓名之人數人，於附表所示之土 地及前開國有山坡地上施工，將林木剷除，大面積開挖（約 在附圖虛線道路及黃色道路之間），墾殖成平台駁坎且修築 道路鋪設柏油，同時將開挖之土石，堆置於如附表所示國有 溝地面積達0.0154公頃，在國有道上之面積達0.0490公頃， 而在山坡地內從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整 地行為，致生水土流失之結果。嗣於87年10月19日為桃園縣 政府農業局發現後行文制止不從，臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官於同年月31日前往勘驗時，仍有「怪手」在現場，而 查知上情。
三、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。
㈡上訴人即被告甲○○暨渠等選任辯護人於本院審判程序中對 於本案相關之供述、非供述證據之證據能力均表示無意見而 同意作為證據（見本院審判筆錄），本院審酌上開供述、非 供述證據並非違法取得，且作成時亦無不適當之情況，依刑 事訴訟法第159條之1第1項規定，本案相關之供述、非供述 證據依法均有證據能力。
二、被告甲○○固坦承曾於上開時地僱工在前開山坡地上施作工 程等情不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法、山坡地保育 條例及竊占之犯行，辯稱：不知附圖所示之土地中夾雜有國 有土地，渠等是依水保局之計畫進行工程，並未侵占或挖到 國有土地，且並無水土流失之情形云云。
三、經查：
㈠上開事實，除知悉附圖所示之土地中夾雜有未登錄之國有土 地、被告並未擅自開發且尚未致生水土流失之結果等部分外 ，餘均經被告於於偵查、原審及本院訊問時坦承不諱，甲○ ○並供稱：共有5位股東，那是我們自己要挖的，其餘股東 均不知情，之前計劃蓋小木屋，但因無法聲請，所以現想種 水果等。被告甲○○更稱：我是小股東，多年前曾想做老年 安養中心，因申請不出來就放著，後想要當農路，有做水土 保持計畫，但未送縣府，是9月底10月初動工；又稱我是告 訴許永義（股東）要做一條路，他說做路可以各等語（見偵 字第16443號卷第40、41、295、296頁）。 ㈡證人即附表所示之地主陳秀霞（甲○○之妻）、蘇明哲（蘇 阿水之子）、許永義、許李鳳英（許永義之妻）、黃水明、 張鎮崙均坦承：為開發桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段41 2、233之2、413、236等地號土地，於83年1月29日與被告甲 ○○及蘇阿水二人簽訂協議書，合計出資5千萬元，分10 股 ，每股5百萬元等情。證人張鎮崙並稱：我是合夥人，真正 股東五人，除被告與蘇阿水外，另有許永義、張鎮崙及黃水 明三人，我花新臺幣（下同）1千萬元（含張鎮崙之子張瑟 銘之1股5百萬元），原本要做休閒農場，但未獲准，我只知 要做道路而已，去年（按指86年）只提要做路的事，蘇阿水 說要去申請，我們就交給他處理，協議書上說要蓋樣品屋， 但後來沒辦法就擱置了，之後蘇阿水說要申請道路，就給他 們去做等語（見原審卷第136、137、292頁）。證人許永義 證稱：是蘇阿水買地，我再向蘇阿水買，有提過要蓋休閒農 場，蘇阿水說可以合法，我說若合法，我同意。黃水明稱： 我透過張鎮崙買地，我出5百萬元，我弟弟（黃水龍）掛名5 百萬元，我說若申請合法則沒關係（指開挖）。證人陳秀霞 （甲○○之妻）證稱：我都不知道，都是甲○○在處理，只 說要去山上。證人蘇明哲（蘇阿水之子）證稱：都是我父親 蘇阿水在處理，我只知道他都去山上，說要做擋土牆、道路 等語（以上均見同上卷第133至135頁）。證人蘇明德證稱： 蘇阿水是我爸爸。證人陳尚宜證稱：地是我爸爸陳森川幫我 買的，都是我爸爸在處理。證人陳森川、朱清仁、李石松均 證稱：地是向蘇阿水買的；證人朱清仁、李石松更證稱：蘇 阿水說要蓋休閒農場，我們說好等語。證人張智燊證稱：買 地是我堂哥張鎮崙介紹的。證人張瑟玲證稱：我爸爸（張鎮 崙）在處理。證人許李鳳英證稱：都是（我先生）許永義在 處理。證人余佳勵證稱：我與哥哥（余建宏）一起買，不知 花多少錢。證人張智燊、張瑟玲、許永義並均證稱：買地要 種樹等語（均見上開偵卷第287、289頁）。證人許書民證稱
：土地是向蘇阿水買的，他說要做休閒農場，問我要不要買 ，我說好。證人黃水龍證稱：那是我哥哥黃水明買的，我只 是出名而已。證人黃增夫、黃達夫、葉雲楷證稱：蘇阿水說 要做休閒農場。證人黃增夫、葉雲楷更證稱：蘇阿水說要申 請，若合法我就同意他挖。證人楊垂勳證稱：那是我父親以 我的名義買的，我不知道。證人蘇勤證稱：我哥哥用我的名 義買的（見同上卷第287至293頁）。
㈢證人即水保局技術員郭令俊證稱：我們與甲○○及蘇阿水討 論，地是地主提供給我們開路，然後我們編計劃，因經費有 限，地主甲○○又表示若有需要墊高，他可以幫忙（見原審 卷第78、79頁）。證人即水保局技正楊宗正證稱：被告的開 挖跟我們的工程無關，我們發現被告利用我們的工程在亂搞 ，這是被告個人之行為，被告縱然要做基礎工程之墊高，亦 應有水土保持計劃向縣府聲請（見同上卷第72、73頁）。證 人即水保局第一工程所所長王幸隆證稱：「外社㈤路工程」 於87年2月報省府時，即經過蘇阿水等地主之土地，路線經 過要地主同意。因經費問題，所以要地主他們墊高（見同上 卷第83、84頁）。證人即桃園縣政府農業局技士陳玉樹證稱 ：本件未申請，亦無水土保持計畫，即做大面積之濫墾。證 人賴增鎮證稱：我是做園藝的，甲○○找我去做大石頭的牆 壁，做了約10天，連工帶料約30餘萬元（見同上卷第97、98 頁）。
㈣被告甲○○雖辯稱：不知夾雜有國有土地云云。惟查被告自 83年間起，即與人合夥開發包含附表所示部分土地在內之區 域，總投資金額高達5千萬元，被告就毗鄰之土地之狀況或 歸屬，當極為關心，所辯不知夾雜有國有土地云云，實難採 信。且蘇阿水於案發後之檢察官初訊時即供稱：「我沒有挖 到，但土有蓋到（國有土地）」等語（見同偵卷第45頁）。 已見蘇阿水知悉國有土地之存在。不僅如此，被告甲○○於 85年間向桃園縣政府提出之「農路水土保持計劃」附有地籍 圖，由地籍圖可明顯看出圖上有條狀之未編定地號之土地（ 見同上卷第200頁）。被告所辯不知有國有土地夾雜其間云 云，自不可採。另證人楊宗正及郭令俊於本院前審訊問時雖 均證稱：我們當時不知夾雜有國有土地云云（見本院前審91 年12月26日筆錄）。然此或係承辦人員辦理上之疏失，不能 以此逕謂被告亦不知情。況監察院就本案之相關人員曾調查 是否有違失，並列管追蹤（見桃園縣政府92年6月9日函所附 之附件），水保局承辦人員關於此部分之陳述，能否逕信， 亦有可疑。
㈤另87年8月5日之會勘結論雖以﹕「…擬經路線之部份基礎工
程，應允先行加強（墊高），本項工作在不影響水土保持原 則下，請縣政府督促鄉公所配合業主處理，…」，其後蘆竹 鄉公所依上開會勘結論，函示村辦公室並副知被告之函文， 亦有﹕「路線之部分基礎應予先行加強（墊高），在不影響 水土保持原則下，請貴村配合業主自行處理」之文字。村長 陳阿忠於原審訊問時亦證稱：我收到公文後有通知被告施工 等語（見原審第二卷第107頁）。依前述會勘結論及函文意 旨，雖可知被告就部分基礎工程之先行加強（墊高），可在 村辦公室之配合下自行處理，然應在不影響水土保持原則下 施作。經查，水保局函覆本院前審稱地主應知悉墊高之位置 ，因本所工作同仁於測量後曾告知地主（見92年5月28日函 ）。證人郭令俊於檢察官及本院前審訊問時亦均證稱測量時 被告在場，有大致告知要墊高那一部分，大概墊高幾米等語 （見偵卷第78頁反面、本院前審92年3月3日筆錄），並稱我 沒有叫他要把整座山弄成那樣（同上偵卷第78頁反面）。經 本院前審請水保局與蘆竹地政事務所會同測量，確認「外社 ㈤路」所在、被告可先行墊高之確切位置、墊高所須土方及 實際施作比例後，蘆竹地政事務所函復如附圖所示。依附圖 可知被告可先行加強（墊高）部分之面積、體積，僅占整體 「外社㈤路」面積、體積之極小部分；水保局更函覆本院前 審稱：加強（墊高）部分長度計40公尺，寬6公尺，路基墊 高5公尺，僅需土方1600立方米，被告施作進度概估約90%（ 見水保局92年4月21日函及92年5月28日函）。被告如僅係將 水保局同意之部分地段墊高，何須大面積開挖？甚且被告開 挖取土之位置，距應加強（墊高）處極遠（詳附圖），再對 照被告並將附圖紫色部分即原有道路挖除，另開闢一條道路 （詳後述），蘆竹鄉公所亦函覆本院前審稱﹕有關農路之基 礎墊高，蘇阿水並未依水保局之指示辦理，係藉機擅自大面 積開挖整地，經該所於87年10月19日查覺並當面制止等語（ 見該所92年3月27日蘆鄉工字第92105668號函），實可確認 被告甲○○與蘇阿水二人係藉加強（墊高）路基之名，大肆 開挖，以達開發土地之實。否則被告何須花大筆經費無償墊 高路基？（依被告蘇阿水所述，僅附圖虛線之道路部分，即 須10 0餘萬元，見偵卷第44頁）。
㈥被告另辯稱：其取土地點與水保局所擬之工程計畫書上之取 土地點相同，水保局就「外社㈤路」工程並已擬具水土保持 計畫，是被告等主觀上認依水保局之指示辦理即可云云。然 查，水保局擬具之「外社㈤農路改善工程計畫說明書」及水 土保持計畫書，均獲核定（見原審卷第一宗，第220頁水保 局91年4月17日函），依該水土保持計畫書，係以水保局為
水土保持義務人，關於「取土來源」並記載﹕「由蘇君阿水 、陳君秀霞．．等提供之桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段 412之6至413之5地號，其用地位山嶺線，無影響水土保持之 虞…」（見原審卷第一宗，第97、98頁）。然該計畫書係供 將來「外社㈤路工程」施作時之用（本工程於87年10月22日 開標，並有廠商得標，但因發生本案而於同年11月23日取銷 本工程，見水保局92年4月21日函之說明），且未曾交付被 告等，此亦經證人郭令俊及楊宗正於本院前審訊問時證述在 卷，證人郭令俊及楊宗正並均證稱﹕水土保持計畫書所示之 取土位置，並無規範被告之效力，被告若另有來源，亦無不 可（見本院前審92年3月3日筆錄）。亦即被告等雖可在前開 取土地點取土墊高，然前開取土地點所在之土地本係被告等 及張鎮崙等人投資之地點，被告等有權使用，固無疑義。然 本案之重點在於是否擬妥水土保持計畫。查被告等引為施作 依據之會勘記錄及蘆竹鄉公所函，均已明確表示﹕須在「不 影響水土保持原則下」，業主始能自行處理，被告等忽略該 原則，而強調「自行處理」，已與事實不符。水保局之水土 保持計畫書上之取土地點，並未含國有土地，故被告等此部 分所辯亦不可採。再者，水保局所擬之水土保持計畫，係供 「外社㈤路工程」施作時之用，與被告等本案自行墊高之工 程無關，被告等自行墊高時或可先徵得水保局之同意後予以 借用。然被告等未擬具水土保持計畫，亦未借用水保局之水 土保持計畫，更未依水保局擬具之水土保持計畫之內容，施 作排水設施、邊坡穩定設施、擋土牆、攔砂設施等（見原審 卷第一宗第98頁），即逕行大面積開挖，實難認其無主觀上 無故意。參諸被告甲○○於檢察官訊問時明確供稱：「（原 來如何規劃？）斜斜的地將它弄平，上面可以種樹等，然後 可以休閒用…」（見偵卷第249頁反面）。此與被告等將本 案土地整地成大面積之平台之事實對照觀之（同上卷第32、 33頁照片），更可印證被告等之本意確在作大面積之開發、 圖利。
㈦被告等於附表所示之土地及國有山坡地上大面積開挖，墾殖 成平台駁坎且修築道路鋪設柏油；同時將開挖之土石，堆置 於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，確已致生水土 之流失﹕
1.被告與蘇阿水二人自承本案之開挖，並未擬具水土保持計畫 ；被告甲○○並自承由其負責找怪手、工人，其他過戶等事 宜由蘇阿水處理，約自87年9月底10月初動工，是挖上面的 土，填下面的溝（同上卷第40、41頁）。又稱﹕附圖所示紅 色部分之溝地，因地勢較低，於施工中確有些許土石滑落其
中等語（見92年8月5日辯護意旨狀）。被告蘇阿水於檢察官 訊問時亦稱﹕有兩輛大怪手在做，土有蓋到國有地等語（見 同上卷第44、45頁）。
2.87年10月31日檢察官勘驗筆錄、87年11月3日會勘記錄及勘 驗、會勘時所攝之現場照片70張﹕對照勘驗筆錄、會勘記錄 、照片及複丈成果圖，可知被告等確在附表所示之土地及前 述國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修建農路鋪 設柏油，面積達0.0154公頃（本院前審判決誤繕為4公頃， 此即為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之一）；同時將 開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分，迨至87 年10月31日勘驗時，現場猶有「怪手」乙輛等事實。其次， 會勘記錄上記載違規類別為⑴濫墾、濫伐⑵道路之興建或拓 寬⑶其他山坡地開發使用。對鄰地影響部分，記載⑴嚴重土 砂及渣物流失，導致河床淤塞⑵未做好坡面保護措施，致造 成沖蝕、塌方或有造成沖蝕、塌方之虞⑶影響田地、房舍、 道路安全⑷妨礙排水、灌溉⑸影響水源涵養⑹妨礙公共安全 ⑺隨意堆置棄土或棄土未加防止沖刷及排水設施。 3.本院前審檢附偵查案卷，就本案是否已造成土石流失，函詢 地方主管機關桃園縣政府，雖據覆稱﹕經現場拍照及查證， 現全區已雜草叢生（植生與植樹），安全排水、沈沙池、邊 坡穩定砌石牆等，整個區域穩定，富涵水土保持功能等情。 然縣政府特別說明﹕上開情形係經該府派員監督指導，違規 改正作業亦獲行為人之合作努力，並多次邀請專家學者實際 參與現場指導，最後終於90年2月2日獲得﹕符合水土保持相 關規範，不致有水土流失之虞。並稱﹕「本件假藉配合政府 開闢農路之名，圖謀擴大牟私利之實，進行全區（無水土保 持計畫、無水土保持技師或相關技師設計、規畫、監造、政 府監督）挖填土石方，致整體基地無被覆，呈裸露，當時基 地無擋土牆、駁崁、排水溝（安全區外排水）、邊坡穩定（ 植生或工程）、沈砂池、夯實、安全網…等措施（作業）， 亦經豪雨侵襲沖刷致生水土流失（偵查卷宗第24至33頁及 110頁至114頁）所拍攝照片顯示﹕雨水到處漫流，產生逕流 、沖蝕、淘空，裸露之土石層﹕有下陷、龜裂、土地滑動、 淤積及沖蝕溝，並有部分之土石淤積政府排水溝（公辦）內 及部分流失至下方私人之池埤內，亦在附近之住戶前（發生 ）堆積之土石比屋舍高之現象等公共危險」等語（見桃園縣 政府92年6月9日府農保字第0920124780號函所附之92年5月2 1日之會勘紀錄）。對照前述照片，確顯示有漫流、沖蝕、 土石裸露等情形；證人即當地住戶林憲章並證稱：整座山只 有我與林萬枝二戶，被告二人經常來，土會流入水溝，林萬
枝家會淹水（見偵16443卷第269、270頁）。證人林萬枝亦 證稱﹕「（你家最近下雨是不是會淹水？）有，隔壁會淹水 」等語（同上卷第272頁）。本院再函請桃園縣政府查明， 據函覆稱，甲○○、蘇阿水未經申請核准，於87年間在蘆竹 鄉○○○段草子崎小段412等地號土地開挖整地，本府於87 年11月3日現場勘查，甲○○、蘇阿水在該址擅自開挖整地 ，破壞當地環境與景觀，造成土石裸露有致生水土流失，危 及下方住戶及農作物安全（該函附於本院卷第43頁）。足見 被告等於本案之所為，確已致生水土流失之結果。 4.被告等所為已生水土流失之結果等情，已如前述，證人陳阿 忠於原審雖證稱﹕我當時上去看，並沒有水土流失情形（見 原審卷第109頁）；證人楊宗正亦證稱﹕開挖的時候，我看 到的是沒有災難的情形（見本院前審92年3月3日筆錄第七頁 ）；證人林萬枝於原審90年5月21日至現場勘驗時亦改證稱 ：自其居住該處起，每逢颱風天即會有排水不良而淹水，並 非被告開始施工才淹水，被告施工對其住處及田地均無影響 等語；證人林憲章於同日勘驗亦改稱：「（問：被告開始施 工後，對你居住有無影響？）沒有，我的住處一直都沒有淹 過水，只有在我住處下，縣政府剛施工完成的水溝裡，若遇 大雨會有泥沙淤積。但是在被告未施工時，若遇大雨泥土也 是會崩下。目前被告應農業局要求完成補強改善工程，已不 會有泥沙淤積。」云云，因與事實不符，且前後所述不一， 應係迴護之詞，不可採信。
㈧關於附圖虛線部分之道路於被告等施作前是否已崩塌部分﹕ 查依前開會勘、勘驗時所攝之現場照片，可明確看出原有之 鋪設柏油之農路被刨除破壞之情形（見偵字第16443號偵查 卷第24頁照片）。蘇阿水於偵查中稱﹕我告訴他（許永義） 要做一條路（見同上卷第295頁反面），被告之辯護人更陳 稱﹕「那山頂的路原本有些彎曲，後地主商量要將它截彎取 直」等語（同上卷第249頁反面）。徵諸附圖，原有之農路 較彎，而經被告等開闢施作之虛線道路較直，更可確認被告 確係破壞原有之農路將之截彎取直。被告等雖稱原有農路已 崩塌。然觀諸林務局航空測量所於83年6月24日攝影，84年7 月修測之相片基本圖（俗稱航照圖），可清晰看出原有之農 路，並無任何崩塌情形（基本圖附卷外），反觀同一地點於 87年11月15日拍攝且放大5倍之航照圖，更可明確看出，原 有農路已不存在，已經另一條較直之道路所取代（按即附圖 之虛線部分）（放大相片基本圖及放大之航空照片，均附入 卷外證物袋，並參照農林航空測量所91年12月26日及92年1 月20日函之說明）。被告等所辯崩塌云云，即不可採，此部
分之事證明確，因之證人陳阿忠稱本來的路在私有土地上； 證人楊宗正稱原來山頂僅有一條道路，兩條路是同一條云云 ，因與事實不符，自不足採。
㈨此外，復有83年1月29日協議書及會議記錄、變更保護區為 醫療專用區代辦合約書、蘆竹鄉○○○段草子崎小段412號 農路水土保持計畫（書）、蘆竹鄉公所85年11月14日函、桃 園縣政府85年7月30日函、水保局第一工程所92年4月21日水 保一字第0921910186號函暨其附件、87年8月5日「外社（五 ）農路改善工程」會勘紀錄、蘆竹鄉公所87年8月25日蘆鄉 建字第87117972號函、台灣省政府75年3月25日府農山字第 1687號公告、85年3月6日府農水字第12314號公告桃園縣蘆 竹鄉地政事務所之複丈成果圖三份、如附表所示各土地之登 記謄本在卷可稽。前述蘆竹鄉○○○段草子崎小段412等地 號土地為行政院於68年11月21日台68經字第11701號函核定 ，省政府於69年2月6日府農山字第120166號公告為「山坡地 保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」，另依據水土 保持法第3條第3款所稱之「山坡地」，係行政院於85年1月 13日台85農01335號函核定，省政府亦於85年3月6日85府農 水字第12314號公告有案，此亦經桃園縣政府函敘詳明（該 函附於本院卷第43頁）。
㈩至上開「農路水土保持計劃」所擬具開發之土地雖係坐落桃 園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段第412之56、232、412之49 、231、230、226、229、412之55、412之57、412之58、233 、412之54、412之53、412之52、412之46、412之51、412之 45、412之50、225、412之36、412之35、412之之34、412之 28、412之23、414、412之20、412之29、412之30、412之31 、412之32、412之38、412之39、412之40、412之41等地號 ，與原判決附表所示之土地雖不盡相同，然上開「農路水土 保持計劃」僅用以證明被告甲○○、蘇阿水與其他地主於85 年間曾共同出資，擬開發包含附表所示部分土地在內之區域 作為休閒農場或老人安養中心，惟因被告甲○○於同年12月 間擬具之水土保持計畫書未獲桃園縣政府核准而擱置之事實 ，並非證明被告等於87年間利用水保局辦理「外社㈤農路改 善工程」，同意業主就該工程擬經路線之部分基礎工程，先 行加強（墊高）之機會，可以未擬具水土保持計畫，即實施 大面積開挖之行為。
至被告等於本院審理時雖提出嗣後所自行拍攝之光碟、衛星 空照圖等為證，並聲請履勘現場乙節。因被告等於附表所示 之土地及國有山坡地上從事林地開發利用所需之修築農路、 開挖、整地等行為，確係構成擅自墾殖之行為，且已破壞國
有道路並致生水土流失之結果等情，業如前述，故被告等提 出之光碟、衛星空照圖為證，並辯稱無擅自墾殖、破壞國有 道路云云，委無可採，且本院亦認本件事證業臻明確，故並 無至現場履勘之必要，併予敘明。
綜上所述，被告所辯並無足採，本案事證明確，被告犯行堪 以認定。
四、論罪：
㈠查附表所示經被告等開挖墾殖之土地之所有權雖多屬其他股 東或購買土地者所有，然購買者或係與被告等共同投資之股 東，或其購買之目的即在將來之開發，因之雖有少數地主表 示不知己有之土地已經被告等開挖，仍應認其於購買之時， 即有併請被告在合法之情形下可以逕予開發之概括授權。亦 即被告等就該等土地應有使用權，應先敘明。
㈡山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有關 保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例 第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川 上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作 ，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠 ，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌 嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土 保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用 ，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理 與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指 國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就 標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度 在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私 有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡 地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規 定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革 、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡 地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法 律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（參看最高法 院93年台上字第3380號判決）。
㈢水土保持法第12條第1項第1款、第4款規定，水土保持義務
人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計 畫，送請主管機關核定，①從事農、林、漁、牧地之開發利 用所需之修築農路或整坡作業。④開發建築用地、設置公園 、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處 理廢棄物或其他開挖整地。同法第32條第1項規定「在公有 或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅 自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營 或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施… 」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所 設處罰規定；至於從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 ，則係對有使用權人所生水土流失，亦係對有使用權人所設 處罰規定。再者，山坡地保育利用條例就在公有或他人山坡 地內擅自墾殖，固有第34條之處罰規定；同條例第35條第3 項亦就未依法擬具水土保持計畫，致生水土流失之行為有處 罰規定。然水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法（如 上述最高法院判決所載）；水土保持法第32條第1項之規定 雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質。 因之行為人之行為若同時符合水土保持法、山坡地保育利用 條例及刑法竊佔罪之構成要件，應僅依水土保持法之規定處 斷，亦應敘明。
㈣次查，水土保持法第32條第1項、第33條第3項之規定，均以 致生水土流失為必要，為實害犯。本案被告所為已生水土流 失之結果，核被告在公有山坡地擅自墾殖，致生水土流失所 為，係犯水土保持法第32條第1項之罪；被告係水土保持義 務人，未依水土保持法第12條之規定，擬具水土保持計畫， 送請主管機關核定，在山坡地內從事林地開發利用所需之修 築農路、開挖、整地，致生水土流失之結果，核其所為係犯 水土保持法第33條第3項之罪。被告一行為觸犯上開二罪， 係想像競合犯，應從較重之水土保持法第33條第3項之規定 處斷（第32條第1項及33條第3項之法定本刑，雖均相同，然 前者尚有但書即情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑之 規定，故應認第33條之規定較重）。
㈤關於刑法第55條想像競合犯規定部分，修正後刑法第55條之 條文增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之 規定，此僅為科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變 更，此部分自無庸為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議參照）。
㈥刑法第28條共同正犯規定，也已修正，自95年7月1日起施行 ，修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐 清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要 件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告與 蘇阿水係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有 利，應依修正前刑法第28條規定論被告甲○○與蘇阿水為共 同正犯。至公訴意旨雖認張鎮崙、黃水明、黃水龍及許永義 等人與被告甲○○、蘇阿水共犯前罪，惟查證人張鎮崙、黃 水明、黃水龍及許永義等人於偵訊及原審調查時均陳稱：僅 授權被告二人從事合法造路等語。且被告甲○○與蘇阿水二 人亦附和之，是既乏證據足資證明證人張鎮崙、黃水明、黃 水龍及許永義與被告甲○○與蘇阿水有何犯意聯絡及行為分 擔，即難認證人張鎮崙、黃水明、黃水龍及許永義等人係共 同正犯，附此敘明。又被告甲○○僱用不知情之工人為前揭 犯行，為間接正犯。
㈦至檢察官雖以被告等違反山坡地保育利用條例第35條第1項 第1款之規定，應依同條第3項之規定處斷，另犯水土保持法 第32條第1項後段及刑法第320條第2項之竊佔罪，並應從較 重之山坡地保育利用條例第35條第3項之規定處斷。然水土 保持法係山坡地保育利用條例之特別法，被告所犯雖亦合於 刑法竊佔罪之構成要件，然被告行為本質即含有竊佔性質， 應不另論罪，均如前述，檢察官起訴法條，尚有未當，應予 變更。檢察官於起訴書雖載明應加重被告之刑二分之一云云 。惟水土保持法第32條第2項係規定，前項情形致釀成災害 者，加重其刑至二分之一，但本件並無釀成災害之情形，自 不能爰該規定加重被告之刑。
㈧又被告甲○○前案違反山坡地保育利用條例之行為在85年8 月至86年3月間（見原審卷第一宗第202頁判決書），距本案 之87年9、10月間，相距達1年3月，行為地點亦不相同，且 「外社㈤路工程」迄87年2月始經水保局呈報，同年7月1日 奉核定實施，實難想像被告於前案行為時之85、86年間即基 於概括犯意犯本案之罪，亦即被告甲○○前案與本案所為， 應係基於個別之犯意，非屬連續犯，本院就本案自得依法審 判，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，然㈠被告 所為致生水土流失之結果，已如前述，原審判決以被告所為 尚未致生水土流失之結果；㈡本件應依水土保持法規定論處 ，原審適用山坡地保育利用條例之規定處罰；㈢被告犯罪之 工作物應予沒收（詳如後述）；㈣被告行為後，中華民國九
十六年罪犯減刑條例業已公布施行，被告合於於減刑之規定 ，原審未及適用該條例予以減刑，均有未洽。被告提起上訴 否認犯罪，固無可採，然原判決關於被告甲○○部分既有如 上可議，自應由本院撤銷改判。審酌被告甲○○前有違反山 坡地保育利用條例之前科，不思悔改再犯本案之罪，且被告 為圖私利，假借為國家墊高路基之名，大面積開挖，致生水 土流失，情節非輕，但案發後已努力配合回復原狀，現況且 已回復暨其犯罪後態度等一切情況，量處有期徒刑九月。六、被告犯罪時間在96年4月24日之前，其所犯為水土保持法第 33條第3項前段及第32條第1項前段之罪，合於中華民國96年 罪犯減刑條例減刑之要件，故減其宣告刑有期徒刑九月之二 分之一即為有期徒刑四月又十五日。
七、再依中華民國九十六年罪犯減刑條例9條規定，犯最重本刑 為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減刑為6月 以下有期徒刑者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算 之標準。刑法第41條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日 起施行，而罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，並已刪除， 有關易科罰金折算標準，於舊法時期，應依已刪除之罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段規定及現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條，就其原定數額提高為100倍折算1日，