上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 金學坪律師
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院91年
度訴字第716號，中華民國91年11月19日第一審判決（檢察官聲
請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第12
911號、第15233號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表所示週轉金貸款契約書上偽造之「乙○○」名義之署押壹枚沒收。
事 實
一、丙○○係設於臺北市○○路○段163號3樓之2肇基鑽探工程試 驗有限公司（下稱肇基公司）之負責人，其弟乙○○原為肇 基公司之股東，於民國（下同）81年6月間退股離職，自行 創業。因肇基公司86年9月間欲向萬泰商業銀行（下稱萬泰 銀行）申請額度為新臺幣（下同）1000萬元之借款，丙○○ 為借款之便，未得乙○○之同意，基於偽造私文書並持以行 使之犯意，於86年9月25日在肇基公司與萬泰銀行簽立之週 轉金貸款契約書上，偽造乙○○名義之署押一枚，並擅自盜 用乙○○留存於肇基公司之印章，偽造乙○○之印文二枚， 憑以偽造乙○○為該債務連帶保證人之私文書，交付予萬泰 銀行而行使之，足以生損害於乙○○及萬泰銀行。二、肇基公司曾另向彰化銀行永春分行（以下簡稱彰化銀行）借 款未還，經彰化銀行同意肇基公司展期償還餘額350萬元， 丙○○為使彰化銀行同意展期之便，竟未徵得乙○○之同意 ，基於前述偽造私文書並持以行使之概括犯意，指示肇基公 司不知情之會計戴麗秋，於86年10月1日在所載日期為該日 之借款展期同意書保證人欄內，擅自盜用乙○○留存於肇基 公司之印章，以偽造乙○○就上開展期債務亦同意保證之私 文書（該同意書上有關乙○○名字部分，係以橡皮章所刻之 文字，加蓋其上，此與該同意書上其他保證人之情形均相同 ，故該橡皮章所顯示之「乙○○」文字，僅係代表保證人之 名字而已，應非署押之意，參看最高法院70年台上字第2480 號判決），交付予彰化銀行而行使之，足生損害於乙○○及 彰化銀行。
三、案經乙○○告訴，暨由本院民事庭函送臺灣臺北地方法院檢
察署檢察官偵查後，由檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明 文。
㈡本案相關之非供述證據之證據能力，業據上訴人即被告丙○ ○具狀表示無意見而同意作為證據（見被告95年10月16日刑 事準備狀），本院審酌該等非供述證據作成之狀況認為適當 ，是本案相關之非供述證據依法亦有證據能力。貳、上訴人即被告丙○○矢口否認有何行使偽造私文書之犯行， 辯稱：伊是冤枉的，告訴人即其弟乙○○曾是肇基公司之股 東，且同意擔任肇基公司向萬泰銀行貸款之連帶保證人，嗣 後告訴人雖離開肇基公司自行創業，但印章並未取走而仍續 留肇基公司概括用於貸款文件上，85年2月16日告訴人與彰 銀簽訂授信約定書時，被告就與告訴人說明清楚日後逐筆貸 款均包括在5000萬元之內，事後告訴人並將印章交給被告， 概括授權被告使用，350萬元之貸款要展期時，被告有打電 話給告訴人告知此事，在場者有劉淑芬聽到，伊並未偽造文 書，本件訴訟係告訴人為脫免民事責任而提起云云。叁、有關萬泰銀行1000萬元借款部分：
經查：
㈠告訴人陳稱：82年10月27日其與萬泰銀行簽立之授信約定書 ，伊僅簽名未蓋章，該約定書沒有期限，沒有金額，僅係個 人與萬泰銀行一般附屬約定之條款，非對他人為擔保之保證 契約等語。經核該授信約定書所載（見偵字第15233號卷第 17頁）之權利義務均是針對立約人之一切債務而為約定，並 不及於他人，該授信約定書應非保證契約。再該授信約定書 之末固有「本戶與貴行往來憑簽蓋右列留存印鑑即生效力」 之文字，但在該授信約定書之留存印鑑欄係屬空白（該欄之 右側係簽名欄，其上有乙○○之簽名及印鑑章，而在留存印 鑑欄上固有從右側延伸過來之一箭頭，但不知係何人所繪， 其上亦未加蓋乙○○之印文，自難認該簽名欄之簽名及印鑑 移置於留存印鑑欄，從而不能僅憑乙○○之印鑑加蓋於萬泰 銀行之文件上，即認定係乙○○之本意）。且萬泰銀行於對
告訴人所提民事訴訟中，亦無法提出本案告訴人所簽立之保 證書，甚且於民事訴訟進行中捨棄以前開授信約定書為證據 方法，有本院民事庭88年度上字第1325號判決書在卷可憑（ 附於偵字第15233號卷第6頁至第8頁）。是並無證據足以證 明告訴人同意在肇基公司對於萬泰銀行借款1000萬元之債務 擔任連帶保證人。
㈡被告於本院民事庭88年度上字第1325號返還借款案件審理中 ，自承如附表所載之週轉金契約書上，告訴人之簽名及印文 均為其所製作，且被告並未獲得告訴人之授權，有本院前開 民事案件89年4月12日準備程序筆錄影本在卷可憑（見原審 訴字卷第32頁），嗣本院民事庭於該民事案件判決確定後， 依刑事訴訟法第241條之規定，認被告涉嫌偽造文書犯行， 乃以90年7月11日院賓民辛字第10024號函文將被告移請臺灣 臺北地方法院檢察署偵辦。
㈢證人即被告之配偶劉淑芬於原審雖證稱：86年9月萬泰銀行 要來對保時其在場，被告有打電話給乙○○，其因先去對保 ，沒聽到被告與乙○○通話的內容。然證人劉淑芬既表示事 先知道銀行要來對保，但卻對於銀行要來之前是否有連絡乙 ○○到場，全然不知，且立即翻異前供稱：86年的萬泰銀行 週轉金貸款契約書辦理之情形伊不記得，亦不記得是否有打 電話給乙○○云云。其言詞閃爍，且劉淑芬與被告復有配偶 關係，多所迴護，尚難依此而認被告已取得告訴人之授權， 而為被告有利之認定。又被告雖辯稱：已得告訴人概括授權 云云。但此已經告訴人所否認，且被告所述，無其他證據佐 證，難以採信。堪認被告未經告訴人同意即於萬泰銀行86年 9月25日週轉金貸款契約書上簽署告訴人姓名，盜用告訴人 印章，並持之交付萬泰銀行。
㈣至證人甲○○於本院前審審理時雖亦證稱：「（辯護人問： 是否第一次對保及簽過週轉金貸款契約書後，爾後之週轉金 貸款契約書即無需再令本人簽名只認印章？）授信約定書有 加註明，續約、換約憑當初所留印鑑生效。」（見本院更一 審96年6月6日審判程序筆錄）。然不能僅憑加蓋乙○○之印 鑑章即認該保證書為有效，已如上㈠之所述，證人甲○○之 上開證述，僅能認定乙○○簽署授信約定書係欲與萬泰銀行 往來，但不能因之認定乙○○有同意於肇基公司向萬泰銀行 借款時同意為連帶保證人，自難採為有利於被告之認定。 ㈤被告未得乙○○同意，偽造乙○○之簽名，盜用乙○○留存 於肇基公司之印章，偽造乙○○為肇基公司向萬泰銀行借款 之連帶保證人，將使乙○○受有追討債務之風險，且亦足使 萬泰銀行追討債務發生困難，被告之行為自足生損害於乙○
○及萬泰銀行。
肆、有關彰化銀行350萬元借款展期部分：
㈠告訴人於原審直認向彰化銀行最高限額5000萬元之借款保證 契約，簽名是我簽的（見原審卷第316頁），足認告訴人就 肇基公司向彰化銀行借款在5000萬元額度內有擔任保證人之 事。但告訴人否認就350萬元之借款展期有經其同意。被告 則辯稱，告訴人擔任肇基公司向彰化銀行在5000萬元額度內 借款之連帶保證人，該350萬元原即在5000萬元額度內，告 訴人同意被告使用留存在肇基公司之印章，故該350萬元借 款展期同意書並無偽造文書之問題云云。
㈡惟按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延 期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任 ，民法第755條定有明文。告訴人對肇基公司向彰化銀行貸 款在5000萬元額度內固負有保證責任，且前述350萬元貸款 係在5000萬元額度之內，惟若被告未經告訴人之同意，於借 款展期同意書之保證人欄內，擅自偽造告訴人署押、盜用告 訴人留存於肇基公司之印章，簽署展期同意書，因告訴人如 不同意展期，可免除保證責任，該偽造之展期同意書，將使 告訴人受有再負保證之風險，自足生損害於告訴人。 ㈢經查證人戴麗秋於原審證稱：（350萬元貸款）展期同意書 上伊蓋告訴人之章後，送到（彰化）銀行，銀行說印章不對 退回，伊再補蓋，所以有乙○○二個不同印文（展期同意書 附於偵字第12911號卷第20頁）。保證人之姓名地址，均是 用橡皮章蓋的，本來乙○○沒列在保證人上，公司也沒有乙 ○○地址之橡皮章，原先展期同意書打完字後，銀行表示要 加上乙○○，故重新打字，因沒地址章，臨時把乙○○之地 址寫上，公司裏有好幾個乙○○之印章、本票、週轉金契約 書、展期同意書上所蓋的印章都不一樣，約幾星期之後（不 確定多久）劉淑芬有要伊把本票傳真一份給乙○○，有聽到 她說被銀行騙了之類的話，傳真之後，不知乙○○是否表示 意見，但我沒有通知乙○○，因為銀行說不需要本人簽名（ 見原審卷第305頁、306頁）。證人戴麗秋已非被告公司之會 計，其與本件無何利害關係，無偏頗之虞，而其所證又係其 親自聞見之事實，其證言自屬可信。足認就350萬元借款一 事未得告訴人之同意，則被告就此自不能不負偽造私文書並 行使之刑責。
伍、綜上所述，被告所辯應為卸責之詞，不足採信。本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
陸、刑法修正後適用情形：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2 日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明 文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法 律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。 ㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修 正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告之犯行，因行為後 新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利 於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高 法院95年第8次刑事庭會議決議）。
㈢被告行為後刑法第41條分別於90年1月10日及94年2月2日修 正公布，90年1月10日修正，將原定得易科罰金之最重本刑 ，由三年以下有期徒刑改為五年以下有期徒刑，94年2月2日 之修正係將易科罰金折算之標準予以修正，比較修正前後規 定，以94年2月2日修正前（即90年1月10日修正）之規定對 被告有利，應適用該規定及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例 第2條規定，定易科罰金折算之標準。
柒、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪。盜用印章及偽造署押之低度行為，均為偽造私文書之高 度行為吸收；偽造文書之低度行為，為行使之高度行為吸收 ，均不另論罪。又被告偽造350萬元展期同意書部分，係利 用不知情之戴麗秋為之，為間接正犯。被告二次偽造文書並 持以行使之犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯 係基於概括之犯意，為連續犯，依修正刑法第56條規定以一 罪論，並加重其刑。
捌、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠有關200萬元本票 部分，檢察官之追加起訴並不合法，且與簡易處刑書所述之 行使偽造私文書罪，無裁判上一罪關係，不能併予審判（詳 如後述）而原審併予審判；㈡原判決於事實欄認定被告係盜 蓋告訴人留存之印章於附表之私文書上，構成盜用印文，然 於理由中卻以偽造印文罪論處，又盜用真正印章所蓋之印文 ，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之 列（參看最高法院48年度台上113號判例），原判決依刑法 第219條規定將盜蓋之告訴人印文予以沒收；被告行為後刑 法第41條及56條均有修正，且中華民國96年罪犯減刑條例業 已公布施行，原審未及適用，原判決亦屬無可維持。被告上
訴仍執前詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有前揭可議之 處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告與告訴人係屬兄弟 ，偽造之週轉金貸款契約書金額高達1000萬元，展期同意書 之借款金額為350萬元，及被告為財務調度而犯本罪，並參 酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危 害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。被告犯 罪時間在96年4月24日之前，其所犯為刑法第216條、第210 條之行使偽造文書罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑 之要件，將其宣告刑減為有期徒刑六月，再依90年1月10日 修正公布之刑法第41條第1項前段，諭知如易科罰金時以銀 元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之標準。
玖、附表所示週轉金貸款契約書上偽造「乙○○」名義之署押一 枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。至於350萬元借款展期 同意書上「乙○○」之名字係代表保證人之名字，非係署押 ，不在沒收之刑，被告盜用告訴人真正印章所蓋之印文，並 非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列， 而附表偽造之週轉金貸款契約書及借款展期同意書（僅有關 乙○○部分係屬偽造，其他部分非係偽造），雖為被告犯罪 所得之物，然業經被告持之交付銀行，尚難認仍屬被告所有 之物，爰不併為沒收之諭知。
拾、退回檢察官另行偵查處理部分：
㈠按刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得 就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，係就與 已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事 訴訟法第7條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前 ，追加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟 經濟之效。而同法第267條規定，檢察官就犯罪一部起訴者 ，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一 性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則 ，一併加以審判而言，毋庸適用第265條之規定，自不發生 追加起訴之問題。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢 察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則 設例外規定，得於審判期日以言詞為之（刑事訴訟法第265 條第2項），實務上，通常由檢察官提出「追加起訴書」為 之；惟雖許以言詞追加起訴，但為保障被告防禦權之行使， 仍應依照起訴書記載之事項分別陳明並製作筆錄，以確定追 訴及審判之範圍，如被告未在場者，應將筆錄送達，俾其能 為適當之防禦。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併， 與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之 犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，判然
有別。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之 論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所 載犯罪事實不盡相同或逸出範圍之情形。於此，應先究明其 論告時之所述，究屬訴之追加，抑或原本係屬起訴效力所及 之他部事實之擴張，而異其處理方式。
㈡本件檢察官聲請簡易判決處刑之事實係以：丙○○於86年9 月25日為借款之便，在所載日期為同年9月25日之萬泰銀行 週轉金貸款契約之連帶保證人一欄，偽造乙○○之簽名署押 ，並擅自蓋用乙○○留存於肇基公司之印章，以偽造乙○○ 為該債務連帶保證人之私文書，再行使交付予萬泰銀行，足 以生損害於乙○○及債權人萬泰銀行；另基於概括之犯意， 為展期之便，於所載日期為86年10月1日之彰化銀行永春分 行借款展期同意書之保證人一欄，擅自蓋用乙○○留存於肇 基公司之印章，以偽造乙○○就上開展延債務亦同意保證之 私文書，行使交付予彰化銀行，亦足以生損害於乙○○及債 權人彰化銀行。因認丙○○所為，係連續犯刑法第216條行 使第210條偽造私文書之罪嫌。
㈢原審判決於事實欄第一段第六行載稱：丙○○於86年2月12 日明知肇基公司向彰化銀行借款200萬元而出具之本票，未 徵得乙○○之同意，不得以乙○○之名義簽發本票，竟為供 行使之用而指示不知情之會計戴麗秋，偽造乙○○名義之簽 名、住址（臺北市○○街22巷13弄20號3樓），並擅自盜用 乙○○留存於肇基公司之印章於上開本票上，而偽造乙○○ 為共同發票人，並交付彰化銀行以行使之（見原審判決第2 頁第2行至第7行）；並於理由欄內說明，被告所犯之偽造本 票及連續行使偽造私文書罪間，均係為肇基公司向銀行貸款 目的所為，尤以本票與彰銀之借款展期同意書更為相關，核 有目的與手段之牽連關係，應從一重依法定刑較重之偽造本 票罪論處。偽造本票部分之事實，雖為簡易判決處刑書所未 載，惟告訴人於告訴時已告訴在內，公訴人於本院審理時已 當庭補充，且該部分與簡易判決處刑書所載之事實有牽連犯 之裁判上一罪關係，本院得併予審判（見原審判決第8頁第2 行至第7行及原審卷第342頁），乃就此部分論處上訴人犯刑 法第201第1項之偽造有價證券罪嫌。然原判決所指檢察官就 被告所犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪之犯罪事實當 庭補充（即追加起訴）乙節，稽之案內資料，並無檢察官依 例提出之「追加起訴書」可資查考；依原審筆錄之記載，檢 察官於91年10月24日訊問時稱：「起訴書漏載偽造貳佰萬元 本票的部分，請將被告依間接正犯論處，另外被告另犯偽造 私文書罪，二罪間是否有裁判上一罪關係，請庭上斟酌」（
見原審卷第323頁訊問筆錄，按追加起訴如非提出追加起訴 書，應於審判期日以言詞為之），嗣於同年11月5日審理期 日行言詞辯論陳述起訴要旨仍為「如起訴狀」（見原審卷第 340頁審判筆錄，此處未言及追加起訴），並稱：「關於本 票的部分，起訴書裡的犯罪事實漏未記載，但在偵查中及審 理中關於本票的部分都已做過詳細調查，這部分補充被告偽 造本票的犯行。」（見同上審判筆錄）。檢察官所述究屬訴 之追加，抑或原本係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，頗 有疑義。嗣檢察官於論告時陳稱：「引用上次庭期（按非審 理期日）論告的內容。又補充，被告偽造貳佰萬元本票的犯 行，其為偽造有價證券的間接正犯」（同上審判筆錄）、「 本件二百萬元本票之告訴意旨已於偵查中經過詳細調查，亦 未見檢察官就此部分為不起訴處分，若此部分並非裁判上一 罪之部分，則公訴人就此部分現在追加起訴。」（見原審卷 第342頁審判筆錄），雖表明追加起訴，惟未於審理期日依 照起訴書記載之事項分別陳明（非審判期日不得以言詞追加 起訴），且指定辯護人於該審理期日始知追加起訴，原審於 檢察官表明追加起訴當日，即行辯論終結，顯有礙上訴人防 禦權之行使。則檢察官所指被告偽造貳佰萬元本票涉犯偽造 有價證券部分，即不能認定追加起訴為合法。且被告如有偽 造本票之犯行，該罪與前述論罪之偽造私文書之犯行，犯罪 構成要件不同。而簡易處刑書所指被告偽造之私文書，一者 係肇基公司向萬泰銀行申請1000萬元額度之借款，一者為被 告為肇基公司向彰化銀行貸款350萬元之展期，至於檢察官 所指追加起訴部分，被告係涉嫌偽造200萬元之本票，三者 目的不同，金額亦不同，而偽造有價證券與偽造私文書之犯 罪構成要件亦不同，除1000萬元及350萬元部分係屬偽造文 書，犯罪構成要件相同，為連續犯，已如上述外，不能謂被 告涉嫌偽造200萬元本票部分與前述論罪之偽造文書並持以 行使之犯行有目的與手段之牽連關係，則本院就被告涉嫌偽 造本票200萬元部分，無從併予審理，此部分應由檢察官另 行偵查後為適當之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第219條、90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段，94年2月2日修正公布前刑法第56條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 洪光燦
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
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│借款人肇基公司、連帶保證人丙○○、劉淑芬、乙○○與萬泰商業銀行86│
│年9月25日所簽訂之週轉金貸款契約書上，偽造之「乙○○」名義之署押 │
│壹枚。 │
└────────────────────────────────┘