臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第527號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蕭介生律師
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字
第2357號，中華民國93年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署92年度偵字第15915號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院第一次發回審理，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如事實欄所載收養契約書內偽造之「張陳錫」、「張國」、「張全福」署押各壹枚及偽造之「張陳錫」、「張國」、「張全福」印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、丙○○明知其未曾由張陳錫（業於民國三十四年〈即日據時 期昭和二十年〉八月十日死亡）收養為過房子，因得知張陳 錫遺產無人繼承，竟基於行使偽造私文書之犯意，於民國（ 下同）八十八年一月二十二日，明知不詳人士所偽造具有私 文書性質之收養契約書（內載「張國四男丙○○年幼体弱多 病神明指示過房他人收養体自然復元自昭和拾式年陸月陸日 起陳錫收為過房子並經兩方家屬同意奉嗣香煙別人不得爭執 收養人張陳錫住台北松山庄下塔悠四百三番地同意人代筆人 張國住高雄市三厝九百六十五番地公親人張全福住台北松山 庄塔悠四百三番地」等語，該收養契約書其中收養人欄，同 意人代筆人欄、公親人欄之偽造張陳錫、張國、張全福署名 下方，分別有「張陳錫」、「張國」、「張全福」之偽造印 文各一枚），係偽造之私文書，竟持向臺北縣泰山鄉戶政事 務所申請在其戶籍內補登記張陳錫為其養父，使該戶政事務 所承辦人員於同年八月十八日，將丙○○為張陳錫之養子之 不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記謄本等簿冊內，足 以生損害於戶政機關對於戶籍登記資料管理之正確性。進而 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，又承前同一 行使使公務員登載不實文書之概括犯意，於同年九月十七日 持上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向台北市松 山地政事務所完成登記繼承張陳錫未被徵收地號為松山區○ ○段○○段00000000之土地，並於九十一年十月九 日設定最高限額新台幣四百萬元抵押權予張夜好，足以生損 害於地政機關對於地籍登記資料管理之正確性。又於同年九
月二日，檢具其向上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄 本，向張陳錫遺產管理人財政部國有財產局臺灣北區辦事處 ，聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費計新臺幣七千一百六 十萬五千五百七十六元（於八十六年九月三十日徵收），足 以生損害於財政部國有財產局對於遺產資料管理之正確性， 惟經該辦事處人員發覺有異未依其聲請辦理相關繼承手續， 始無法得逞，而詐欺未遂。
二、案經丙○○之姪戊○○告發暨法務部調查局臺北市調查處移 送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署 檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力（最高法院發回意旨㈠）：
一、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之 三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條 之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條 之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又 前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之 人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為 反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經
具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在 另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得 依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之 三之規定，排除其證據能力。最高法院著有九十六年度台上 字第三五二七號裁判意旨可參。查：證人丁○○○、甲○○ ○、乙○○於偵查中之陳述雖未經具結，惟證人乙○○於本 院審理時到庭經被告交互詰問在卷，所證與偵查中所述相同 ，足證其偵查中所述並無顯不可信之情形，自有證據能力。 至證人丁○○○（九十七年一月十一日死亡）、甲○○○（ 九十五年二月十四日死亡），有個人基本資料查詢結果各一 份在卷可稽（見本院卷第一一八頁、一０八頁），已無從傳 喚到庭，惟並無證據顯示渠等於偵查中所為之陳述有何顯不 可信之情形，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。證人丁 ○○○、甲○○○、林張對、己○○、陳明達、李粉、張甜 於另案民事訴訟（本院九十年度重上字第一七四號民事案件 ）程序中之證述，屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，得為 證據。且當事人於本院上訴審及本院審理中均表示同意以上 開證人之證述及本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述）作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法 第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱 ：因為伊身體不好，問神後過房給張陳錫收養，過房不用住 在張陳錫家，只要祭拜即可云云。被告於原審審理時辯稱伊 確有於民國二十六年（即日據時期昭和十二年）六月六日由 張陳錫收為養子，戊○○等人係因要求朋分伊所得繼承之張
陳錫遺產未能得逞，始挾怨提出告發，伊並無何等偽造文書 之情事云云。惟查：
㈠被告丙○○與案外人張陳錫間並無收養關係，業據告發人戊 ○○於偵查中及原審審理時證述無訛，核與證人即被告之兄 嫂丁○○○於偵查中證稱：「‧‧‧張國有時回來，有時去 高雄做生意，去高雄時丙○○跟張國住，回台北就跟我們住 。（民國26年，曾否聽張陳錫收養丙○○？）沒聽說過，丙 ○○當時我嫁過去時才五、六歲，我沒聽說過‧‧‧嫁過去 時都有照顧到他，沒聽說這件事‧‧‧」等語（見第五三七 五號偵查卷第二二頁），被告之胞姐甲○○○於偵查中證稱 ：「（與被告有無親屬或受僱傭關係？）是被告親姐姐，我 們同父親叫張國。（民國二十至二十六年間，妳有無丙○○ 同住？）我自小就被人領養，沒和丙○○同住。我常回娘家 。（有無聽父親說弟弟給人收養？）沒有‧‧‧我回娘家時 他都有在家，也沒聽說過被收養。」（見第五三七五號偵查 卷第二二頁背面、第二三頁），被告姪子乙○○於偵查中證 稱：「‧‧‧我記得丙○○與我祖母許氏美都住在一起，我 從未聽祖母說過張有被收養一事，‧‧‧（祖母過世時，丙 ○○孝服是否穿兒子孝服？）那時我二十多歲，在當兵，從 澎湖回來，有親眼見丙○○穿兒子孝服，可以確定‧‧‧」 等語，於本院審理時亦為相同之證述（見第五三七五號偵查 卷第二四頁反面、本院九十七年五月十三日審判筆錄第四頁 ），均屬相符，亦核與丁○○○於被告訴請財政部國有財產 局臺灣北區辦事處返還張陳錫遺產之民事訴訟程中（本院九 十年度重上字第一七四號）到庭證稱：「‧‧‧我的先生叫 陳文溪‧‧‧我嫁進陳家已六十六年了，嫁進陳家之後，有 和丙○○生活一陣子，當時丙○○只有五歲多‧‧‧丙○○ 七、八歲有搬到高雄去，但戶口仍留在台北這邊，大概丙○ ○十歲左右就返回台北和我公公、婆婆住在一起，在種田， 沒有和我們住，但同在下埤頭‧‧‧丙○○沒有被收養，我 當然知悉，雖然我們沒有住一起，但我們離的很近。沒有聽 過婆婆他們說丙○○有被收養，丙○○和我同時身體很好， ‧‧‧丙○○之前都沒有去掃我公公、婆婆的墓，他為何沒 有去掃墓，我不知道何因。一真到這幾年才有祭祀我公公、 婆婆。張陳錫那邊他也沒有去祭祀。張陳錫當年只有二十餘 歲，並未結婚，不可能收養丙○○，丙○○連父母都沒有祭 祀，怎麼可能去祭祀張陳錫‧‧‧」等語（見原審卷第八二 頁至第八四頁），被告之胞姐林張對於上開民事事件訟訴程 序中亦到庭證稱：「‧‧‧我是很小的時候（大約實歲九歲 ）就出養給媽媽的姐妹當養女。養家姓許‧‧‧我出養給阿
姨之後都住在阿姨家裡，養家住在雙連國小附近的蓬萊國小 ，本家住在濱江街附近，我沒有常回去本家。我不知道丙○ ○有出養給別人的事‧‧‧」等語（見原審卷第一六０頁） ，被告之胞妹己○○於上開民事事件訟訴程序中亦到庭證稱 ：「我比丙○○小六歲，我親生父親是在三十二年過世的， 那時媽媽得扶養我及丙○○還有一個養女，無法負擔，這時 候才將我出養給潘家‧‧‧在我出養前，親生媽媽都沒有提 過要將丙○○出給他人的事情‧‧‧我出養給他人的時候， 丙○○還住在家裡，我出養之後回到本家也沒有看到丙○○ 生病。我十八歲就出嫁，婆家與本生家庭家住的很近，幾乎 每天都會回去本生家看親生媽媽，這時丙○○還跟親生媽媽 住在內湖‧‧‧」等語（見原審卷第一六二頁），被告之外 甥陳明達於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「是在八十 三年間，丙○○來通知有一筆外公（張國）的所有土地被徵 收要領補償金的事情，因我媽媽（己○○）不識字，所以媽 媽這邊就由我作代表與丙○○及各族辦理領取事宜。在辦理 領取補償費的事宜中，從來沒有聽說丙○○有被收養的事情 ，我是在看到報紙登出來說丙○○去繼承張陳錫的遺產，才 知道此事‧‧‧在與丙○○接觸過程中，丙○○都沒有提起 過他與張陳錫有收養關係‧‧‧」等語（見原審卷第一六三 頁、第一六四頁），被告之胞姐甲○○○於上開民事事件訟 訴程序中到庭證稱：「丙○○比我小四歲，但我從出生之後 就出養到林家，是在林家生活長大，我有事就會回去本生家 裡看看，但有時是幾年才回去一次。我回本生的家裡，沒有 看到丙○○有身體不好，也沒有聽到本生家裡的人說丙○○ 要給他人養，‧‧‧（是否有聽說過丙○○有在張陳錫家過 夜？）沒有聽過，也沒有聽別人提起丙○○在張陳錫家過夜 ，我回本生家庭時，丙○○都住在家裡‧‧‧」等語（見原 審卷第一六九頁至第一七一頁），張陳錫之胞妹李粉（嗣出 養予李姓人家）於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「張 陳錫是我親大哥，我其後有給人收養，所以我姓李‧‧‧我 從未聽張陳錫說過要收養小孩事，因為家中貧困，所以我和 姐姐都出養給別人，所以張陳錫不可能有資力去收養別人的 小孩。我不認識丙○○此人，也未見過‧‧‧大哥（按指張 陳錫）從未提及萬一沒有後嗣的事。我最後一次見到大哥之 前，從未看到他帶小孩‧‧‧」等語（見原審卷第一五０頁 至第一五一頁），張陳錫之堂妹張甜於上開民事訴訟程序中 到庭證稱：「我沒有嫁人，都一直和張陳錫住一起，我不知 道張陳錫有沒有收養丙○○，我不識字，也不知道卷內契約 書是否為他們的筆跡‧‧‧我認識丙○○，丙○○和張國住
一起，張陳錫的靈位都是由張秀卿在拜‧‧‧之前丙○○是 到張陳錫家玩，偶爾會過夜，但沒有長期住那裡。昨天我確 實有和原告（丙○○）律師提過丙○○過房給張陳錫，這是 丙○○教我這麼說的，事實有沒有我不知道」等語（見原審 卷第一二九頁至第一三０頁），均屬相符。綜上以觀，被告 丙○○所稱其於昭和十二年六月六日由張陳錫收為養子之事 ，顯與前開事證不符。
㈡雖被告提出之收養契約書記載：「張國四男丙○○年幼體弱 多病神明指示過房他人收養身體自然復元自昭和拾貳年陸月 陸日起張陳錫收為過房子並經兩方家屬同意奉嗣香煙別人不 得爭執」等語（見第五三九六號偵查卷第十五頁），惟據被 告之兄嫂丁○○○於上開民事事件訟訴程序中到庭證陳，其 與被告同住時，被告身體狀況良好，另被告之胞姐林張對、 胞姐甲○○○、胞妹己○○亦於上開民事事件訟訴程序中一 致證陳，彼等從未聽聞或知悉被告因年幼時體弱多病而出養 予張陳錫之事，並一致證陳被告一直與其母許氏美同住等情 ，已如前述。復查日據時期被告戶籍謄本影本顯示：昭和十 五年六月十日被告之長兄陳文溪分戶，被告與陳文溪設籍同 戶，而非設籍於張陳錫之戶籍內，光復後被告設籍於臺北市 ○○街五四三巷三號戶長許阿來戶內（見原審卷第五八頁、 第五九頁反面、第一二一頁、第一二二頁），則上述丁○○ ○、林張對、甲○○○、己○○等人，或與被告同住，或因 出養時常返回本生家庭探訪，惟竟從未有人聽聞或知悉被告 體弱多病之情，從而被告所述因其年幼體弱多病而出養予張 陳錫之事實，殊值懷疑，況張陳錫之家境貧困，其姐妹於出 生後即出養予他人，不可能有資力去收養撫育別人的小孩， 張陳錫之胞妹李粉（嗣出養予李姓人家）從未聽聞張陳錫提 過要收養小孩一事，亦從未見聞張陳錫帶養小孩，更未見過 被告等節，復經證人李粉於上開民事事件訟訴程序中證述明 確。足見張陳錫於民國三十四年（即日據時期昭和二十年） 死亡前，從未曾撫養被告，此亦經被告於警詢及原審審理時 自陳：係民國三十八年伊一十八歲時始知悉曾出養於張陳錫 ，當時張陳錫已亡故等語（見第五三九六號偵查卷第六０頁 ，原審卷第二００頁、第二０二頁）。被告雖辯稱：當時過 房但不住在張陳錫家裡，其係「過房子」，其目的在於祭祀 ，即所謂一子雙祧（見上訴審卷第三九頁），惟查，張陳錫 係日據時期大正四年三月十日生，核被告所提上開收養契約 記載之日期即日據時期昭和十二年六月六日，張陳錫當時年 僅二十二歲，丁○○○亦稱當時張陳錫未婚，何以收養被告 以承祭祀？亦與常理不合，可見張陳錫應無收養撫育他人幼
子之資力與動機，從而，被告與張陳錫間並無收養關係甚為 明確。
㈢被告明知其未出養於張陳錫，竟於八十八年一月二十二日持 前開內容虛偽之收養契約，向臺北縣泰山鄉戶政事務所申請 在其戶籍內補登記張陳錫為其養父，使該戶政事務所承辦人 員於同年八月十八日，將丙○○為張陳錫之養子之不實事項 ，登載於職務上所掌之戶籍登記謄本等簿冊內，於同年九月 二日，持上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向張 陳錫遺產管理人財政部國有財產局臺灣北區辦事處聲明繼承 張陳錫遺產土地徵收補償費計新臺幣七千一百六十萬五千五 百七十六元（於八十六年九月三十日徵收），惟經該辦事處 人員發覺有異未依其聲請辦理相關繼承手續，始無法得逞。 又於同年九月十七日持前開向上開戶政事務所申領之內容不 實之戶籍謄本，向台北市松山地政事務所完成登記繼承張陳 錫未被徵收地號為松山區○○段○○段00000000之 土地，並於九十一年十月九日設定最高限額新台幣四百萬元 抵押權予張夜好，業據被告自承在卷，並有附卷臺北縣泰山 鄉戶政事務所以北縣泰戶字第０九二０００二二五四號函附 資料一冊、地籍登記資料在卷可憑（分見第五三七五號偵查 卷第六頁、第十頁、第四四頁，上訴審卷第五一頁），亦堪 認定。
㈣被告向臺北縣泰山戶政事務所提出申請書，附具一紙由黃陳 金枝、張甜於八十八年五月十一日出具之證明書雖記載：「 茲證明丙○○於昭和十二年六月六日被住台北市下塔悠四０ 三番地戶主張陳錫收養為過房子，並有撫養之事實」等語（ 附於「北縣泰戶字第０九二０００二二五號函附資料」第三 五頁），惟張甜於調查局詢問時證稱：「該證明書的印章確 是我所有，但是丙○○只跟我表示他要辦一些手續，向我借 印章去用，並沒有跟我說要我出具上述證明書作為證明收養 之用」（見第五三九六號偵查卷第七頁反面），且張甜亦於 本院九十年度重上字第一七四號民事訴訟程序中證稱：「不 知道張陳錫有沒有收養丙○○」等語如前述，本院調查結果 認張陳錫未曾撫養被告，已如前述，殊難憑該不實之證明書 證明被告確有出養予張陳錫之事實。至上述收養契約書「公 親人」張全福之胞妹黃陳金枝雖於上開本院民事訴訟程序中 到庭證稱：「原告丙○○確實有過房給張陳錫，因丙○○前 面有兩位哥哥相繼意外過世，有人指點他要過房才不會有意 外，他很小時候就過房。丙○○住高雄，偶爾會來台北，在 台北有時候住親兄弟的家，有時會住張陳錫的家，過房的契 約書是張全福寫的。是我哥哥跟我說的。我們親戚都知道這
件事」云云（見原審卷第一三一頁卷），惟黃陳金枝既未當 場見聞本件收養之事，且其所述傳聞自張全福口述，復無證 據以實其說，尚難認其上開證述為實。是出具證明書之黃陳 金枝、張甜所證已與渠二人出具之證明書不符，自難憑上開 證明書對被告為有利之認定。況查，依張全福戶籍謄本資料 影本所載內容觀之，其所登記張全福之職業為「窯業工廠工 友」，教育程度「不」（按指不識字）（見原審卷第一五六 頁），然卷附上開收養契約書竟以工整娟秀之毛筆字書寫內 容，顯與張全福之職業及教育程度並不相襯，已有可疑，自 難憑黃陳金枝之證詞遽為被告有利之認定。
㈤被告辯稱：日據時代之台灣民事習慣，收養關係之有效成立 ，以收養人與被收養人意思表示一致，收養關係即成立，而 收養為過房子，目的在祭祀，非在於出嗣，即令過房於他家 ，仍不與本生家脫離關係，因此依收養契約記載由「張陳錫 收為過房」，可見是收養被告為過房子，仍未中斷與本生家 之關係，而對生父張國之遺產有繼承權。再被告因收養關係 奉祠張陳錫等張氏祖先牌位，當時留有照片二張為證，照片 中有甲○○○、林張對、丁○○○、己○○等四人在場，彼 等四人卻為相反之供述，渠等供述不實云云，並提出台灣民 事習慣調查報告及照片二張為證（見原審卷第三十八至四十 二頁，九十一年度偵字第五三七五號卷第六十二至六十七、 八十四、八十五頁）。惟查：卷附照片中之證人甲○○○、 林張對、丁○○○、己○○，僅己○○仍在世，經己○○於 本院審理時證稱，上開照片是在被告大直租住處，係被告之 子滿月時所照，照片左上方之神主牌是我父母之牌位，但我 沒有看過牌位裡面寫什麼等語（見本院九十七年五月十三日 審判筆錄第四頁）。再本院上訴審時，依被告之請求，向台 北市調查處函查該處於九十年十月十六日至被告住處搜索時 ，勘查被告祭拜祖先牌位之結果，經該處函覆稱：當時並未 勘查被告祭拜祖先之牌位，有該處函附上訴審卷可稽（見本 院上訴審卷第五四頁）。雖被告於本院審理時提出祀奉張陳 錫之牌位，表示係自卷附上開照片上方之神主牌位內取出， 並有照片附卷可稽（見本院卷第一四三頁、七十五頁），惟 被告所提祖先牌位之照片，大小外觀均與原附偵查卷上照片 所示者不同，亦與被告於本院審理時所提出者不同，業經本 院審理時當場勘驗，並拍照附卷可按，是實難證明被告於調 查局搜索前，即有奉祀張陳錫，且二者間有收養關係（參見 最高法院發回意旨㈡），是被告雖提出神主牌位及張陳錫之 牌位，亦難為被告有利之認定。再被告於本院審理時再請求 再將本件收養契約送憲兵司令部刑事支援、憲兵學校鑑定，
上開收養契約製作年代是否為民國八十八年，本院依其所請 送上開單位鑑定後，上開單位均表示無法鑑定，亦有上開單 位之回函附卷可按，是本院對被告有利證據之調查途徑已窮 ，仍無從為被告有利之認定。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。經查：
㈠刑法第三百三十九條第一項本身雖未修正，然該罪有罰金刑 之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂 刑法施行法第一條之一規定，其罰金即應以新臺幣為單位， 數額應提高三十倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準 條例第一條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額 提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之 數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於七十二 年七月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰 金各條，提高為十倍。再者銀元與新台幣之比率為一比三。 從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告 行為時，刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上 。」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新台 幣一千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣 一千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑 法第三百三十九條第一項所規定本刑罰金刑之最低額，較修 正前提高，依修正後刑法第二條第一項規定，自應以修正前 之規定較為有利。
㈡刑法第五十六條業經修正刪除，依修正前刑法第五十六條規 定，被告所犯同一罪名之罪，因時間緊接，犯構成要件相同 之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除 第五十六條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰 ，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。 ㈢又按犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新 法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行
為人之法律（同上決議㈢參照）。被告所犯各罪間，有方 法、結果之牽連關係，應論以牽連犯，惟被告行為後，新法 業已刪除第五十五條後段牽連犯之規定，茲比較新、舊法結 果，以舊法第五十五條後段從一重處斷，相較於新法需論以 數罪併罰對被告較為有利，故應適用較有利於被告之舊法第 五十五條後段之規定。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者 ，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法 比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行 為時之舊法規定，合先敘明。
三、被告丙○○持偽造之內容不實之收養契約向戶籍機關完成戶 籍補登記，復持該戶籍謄本向地政機關完成土地繼承登記﹔ 又其持內容不實之戶籍謄本向張陳錫之遺產管理人申請土地 徵收補償費，經承辦人員發覺有異未依其聲請辦理而未遂。 核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽 造私文書罪及同法第二百十六條、第二百十四條之行使使公 務員登載不實之文書罪、同法第三百三十九條第三項、第一 項之詐欺取財未遂罪；其詐欺行為僅止於未遂，應依法減輕 其刑；其明知為不實事項而使公務員登載於職務所掌公文書 之低度行為，應為行使之高度行為所吸收﹔又其連續行使使 公務員登載不實之文書，時間密接，所犯罪名相同，顯係出 於同一概括犯意為之，應依修正刑法第五十六條論以連續犯 ，以一罪論。其所犯上開三罪間，具有為牽連犯，應依修正 前刑法第五十五條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷 。公訴人雖未就如事實欄所載被告檢具其向臺北縣泰山鄉政 事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向財政部國有財產局臺 灣北區辦事處聲明繼承張陳錫遺產，及持上開不實戶籍謄本 向地政機關辦理土地繼承登記之部分提起公訴，惟該部分與 原起訴論罪部分既具有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係， 依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審判 ，應予敘明。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持不實戶籍 謄本向地政機關辦理土地繼承登記，與本件起訴部分具有連 續犯裁判上一罪關係，原審疏未審酌，自有未洽；㈡原判決 論罪法條援引刑法第二百十五條，亦有錯誤；㈢被告行為後 ，刑法於九十五年七月一日修正公布施行，再中華民國九十 六年罪犯減刑條例業經公布，並自九十六年七月十六日起施 行，被告所犯上開罪行，犯罪時間在九十六年四月二十四日 以前，合於減刑條件，原判決未及比較新舊法及適用減刑條 例，容有未合。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既
有上開可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行狀況 ，尚無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參、犯罪之 目的、手段、及其欲行詐欺之金額高達七千多萬元，幸未得 逞及否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯 罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六 年罪犯減刑條例之減刑規定，應依同條例第二條第一項第三 款之規定，減其宣告刑二分之一。又被告行為後，刑法第四 十一條有關易科罰金之規定，業經二次修正，第一次於九十 年一月十二日公布施行，修正前之刑法第四十一條原規定「 犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關 係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算1日，易 科罰金」，而修正後之刑法第四十一條第一項則規定：「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以 下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯 正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；又第二次於九 十五年七月一日公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項 前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲對照同 時修正之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規 定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時 法及中間時法之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，顯 均較依裁判時法之以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日為有利。又參酌本件被告所犯刑法第二百十條、第二百十 六條之罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，依九十年一月十 二日公布施行前之刑法四十一條，並不符合易科罰金之條件 ，故經比較新舊法之結果，自應以九十年一月十二日公布施 行之刑法第四十一條第一項規定有利於被告，爰依刑法第二 條第一項前段之規定，適用九十一年一月十二日修正施行之 刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所宣告之刑，諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。如事實欄所載收養契 約書內之張陳錫、張國、張全福署押各一枚，暨該等署押下 方之「張陳錫」、「張國」、「張全福」之印文各一枚，均 係偽造之署押及印文，已詳如上述，爰均依刑法第二百十九 條規定宣告沒收。至事實欄所載收養契約書一份，雖係被告 持以犯本案罪名所用之物，惟本件並無證據足資證明該份收
養契約書確係被告所偽造（詳後），亦難遽認該份收養契約 書確係被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。四、公訴意旨另以：被告係於不詳之時間、地點，偽造上開收養 契約書，並偽造張陳錫、張國、張全福之印章，蓋於其上， 均足生損害於前述三人，並於八十八年一月二十二日，持該 偽造之收養契約，向台北縣泰山鄉戶政事務所申請在其戶籍 內補登記張陳錫為其養父，因認被告涉有偽造私文書犯行云 云。惟按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以偽造他人之名 義之文書為其成立要件，即無製作權人冒用他人名義作成文 書，始為本罪處罰對象。查被告所提出之上開收養契約，經 送請中央警察大學鑑定該收養契約書之真正，據覆：「欲從 紙張紙質鑑定文件年代需有該年代紙張之標準品，方能確定 ；目前國內外亦無確定之研究資料可以提供毛筆墨汁年份之 參考」等語，再送請法務部調查局鑑定結果，亦據覆：「送 鑑收養契約原本乙紙，因受溫度、濕度、日曬等保存條件不 定之影響，無法鑑定該書約紙質、墨水成份、制作年份」等 語，有中央警察大學八十八年七月二十三日（八八）校科字 第八八三四九０號函及法務部調查局八十八年八月九日（八 八）字第八八一七０六三九號函影本各一份附卷可稽（參見 卷附北縣泰戶字第０九二０００二二五號函附資料第一０九 頁、第一一０頁），另於被告訴請財政部國有財產局臺灣北 區辦事處返還張陳錫遺產之民事訴訟程序（本院九十年度重 上字第一七四號）中，經本院委請法務部調查局鑑定上開收 養契約真偽結果，仍據覆：「有關文書製作年份之鑑定，因 一般文件紙張易受溫度、濕度、光照及空氣流通情形等存放 條件不定之影響而產生變化，使文件製作時間無法正確，致 本案歉難進行鑑定」等語﹔而該收養契約書內之簽立人張陳 錫、張國、張全福（張陳錫業於昭和二十年〈即民國三十四 年〉八月十日死亡，張國業於昭和十八年八月六日死亡，張 全福業於民國五十八年七月四日死亡，有彼等戶籍謄本資料 各一份在卷足憑），亦無以查明，此外，查無其他足資證明 被告此部分犯罪之積極證據，且檢察官亦未就此具體提出積 極事證或證據方法，從而，雖上開收養契約關於張陳錫收養 被告之內容不實，惟本件既不能證明該收養契約係出於被告 所偽造，自不能僅以被告行使之事實而推論被告偽造該文書 ，本院自無從認定被告確有此部分犯行，本應為無罪之諭知 ，惟公訴意旨既認此部分與前揭起訴部分具有高度行為吸收 低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段
、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第二百十九條、修正前第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十三條第五款，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）