臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第2號
上 訴 人 台南縣六甲鄉公所
法定代理人 沈進忠
訴訟代理人 陳慶鴻律師
被上訴人 甲○○
號3樓
訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國96年12月6日
本院柳營簡易庭95年度營簡字第634號第一審判決提起上訴，經
本院於民國97年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院抗辯：
㈠坐落台南縣六甲鄉○○段1372-3地號、地目田、面積852平 方公尺土地為被上訴人所有，上訴人未徵得被上訴人同意， 亦無任何合法正當之法律權源，在被上訴人所有上開土地如 附圖所示編號1372-3A、面積6平方公尺土地（下稱系爭土地 ）上興建水溝箱涵使用，致被上訴人對於系爭土地所有權行 使受有妨害，爰依民法第767條所有物返還請求權之法律關 係，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將系爭土地上水溝箱 涵拆除，並將系爭土地返還被上訴人等語。原審為上訴人勝 訴判決，判命上訴人應將系爭土地上之水溝箱涵拆除，並將 系爭土地返還被上訴人。
㈡民國71年3月13日修正公布之台灣省建築管理規則已於94年 間廢止，依據台南縣建築管理自治條例第4條第3項規定，所 謂「現有巷道」須符合「私設道路經土地所有權人捐獻土地 為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者」之條件，被 上訴人為系爭土地所有權人，從未捐獻土地為道路使用，亦 未有土地移轉登記手續，系爭土地並非現有巷道至明。又依 台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函謂：台 南縣政府於96年3月23日召開現有巷道及建築線指示爭議事 件評議小組委員會決議：請六甲鄉公所依照74年建築線指定 成果圖及原興南戲院建築執照資料本權責認定等語，惟被上 訴人對於上訴人在建築線指定成果圖上，將台南縣六甲鄉○ ○路60巷載為「既成道路」一事，完全不知情，關於既成道 路之認定，依行政程序法第92條第2項規定，屬於對物之一
般行政處分，上訴人及台南縣政府迄今未依同法第100條第2 項為公告之行為，要難拘束一般人民。
㈢再按既成巷道成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災）為必要，司法院大法官釋字第 400號解釋及本院93年度訴字第1655號民事判決可資參照。 系爭土地位於台南縣六甲鄉○○路60巷道上，惟珊瑚路60巷 內之住戶，需使用到系爭土地者，僅有兩戶住家，非「不特 定之公眾」；且上訴人於85年間，未經被上訴人同意，擅自 在另筆坐落台南縣六甲鄉○○段第1372-5地號土地，鋪設柏 油、興建溝渠，其後經訴外人陳鶴峯提起訴訟後，雙方和解 在案，當時上訴人已承認坐落台南縣六甲鄉○○段第1372-5 地號土地屬私人土地，非供通行之用，系爭土地在台南縣六 甲鄉○○段第1372-5地號土地內側，更當然屬私人土地，無 供通行之餘地。又上訴人於96年10月5日原審履勘現場時陳 明如附圖所示1372-5A部分，已包含在與訴外人陳鶴峯和解 範圍內，被上訴人乃撤回該部分起訴，詎被上訴人在上訴人 撤回該部分起訴後，於本院審理中又主張其與訴外人陳鶴峯 和解內容係指如附圖所示編號1372-5地號道路預定地上東西 向地上物，非原審判決認定「包括與本件相鄰之水溝箱涵， 即如附圖所示1372-5A部分」，顯已違反誠信原則。上訴人 既無任何合法正當之法律權源，竟擅自在系爭土地興建水溝 箱涵使用，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴人上訴 為無理由，並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：
㈠系爭土地所在之珊瑚路60巷為既成道路：
⑴依據台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函會 議記錄謂：請六甲鄉公所參照74年建築線指定成果及珊瑚路 60巷5號（原興南戲院）建築執照資料，本於權責認定等語 。由此函可知，台南縣政府早將既成道路之認定權限交由鄉 鎮市公所自行認定，上訴人已於96年4月20日依權責認定系 爭土地所在之珊瑚路60巷為現有巷道。另依據71年3月13日 修正公佈之台灣省建築管理規則第2條第1項規定，建築基地 面臨計畫道路或供公眾通行之既成道路者，得申請指定建築 線。同規則第4條第1項規定，本規則所稱之供公眾通行之既 成巷道，係指符合左列各款條件：1、巷道寬度自申請建築 基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度至少在2公尺以上，其
寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為 準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少 淨距為準。2、巷路旁之房屋已編有門牌者。3、不妨礙都市 計畫公共設施保留地者。上訴人於74年間指定建築線時，將 珊瑚路60巷認定為既成道路，該既成道路之範圍即包含系爭 土地在內。依上述規定，珊瑚路60巷確實已符合既成道路要 件，並已於74年間指定建築線時成為既成道路，且該既成道 路之實際範圍除與同段1372-5地號重疊一部份外，亦包含同 段1372-3地號之一部分，即系爭土地在內。原審判決認定珊 瑚路60巷既成道路非在系爭土地上，而係在同段1372-5地號 上，故與本件無涉云云，顯與事實不符。
⑵台南縣政府於「台南縣現有既成巷道及建築線指示爭議事件 評議小組設置要點」第5條規定：小組之成員至少有13人， 包括由台南縣政府主任秘書擔任小組主任委員，由台南縣政 府城鄉發展局局長擔任副主任委員，其餘委員由縣政府各單 位，包括城鄉發展局都市計畫課、工務局建築管理課、工務 局土木課、地政局地用課、行政管理室法制課、交通觀光局 交通設施及管理課等單位，各派課長1人擔任小組委員一職 ；此外仍須有台灣省建築師公會台南縣辦事處建築師代表2 人，及地政、建築及都市計畫專家各1人，共計至少13人， 組成小組委員，針對既成巷道及建築線指示爭議事件評議。 再依上開設置要點第9點規定，若審議案件有需要時，得函 請兩造當事人到會陳述意見及請有關機關派員列席，必要時 並得請當地村里長列席說明。至於土地所在之鄉鎮市公所， 應派專人列席說明。故由上述設置要點可知，台南縣政府認 定既成巷道之過程超然而且嚴謹，並非僅由上訴人認定即可 。
⑶既有巷道之認定，非僅依台南縣建築管理自治條例第4條第1 項第3款之規定，應就同條例第4條所列各項規定綜合考量， 依同條例第4條第1項第1款規定，所謂現有巷道，須符合「 由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上 需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。而上開 自治條例第4條第2項規定「與前項現有巷道有關業務，本府 得委由各鄉（鎮、市）公所辦理」。又該上開自治條例第4 條第3項規定：「為處理現有巷道認定疑義，本府得組成現 有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之」 。台南縣政府既已將現有巷道之認定權限交由鄉鎮市公所自 行認定，又設置現有巷道評議小組審核現有巷道爭議，珊瑚 路60巷為既成巷道，應無疑問。
㈡依據司法院大法官釋字第400號解釋理由，珊瑚路60巷符合
既成道路之要件：
司法院大法官釋字第400號解釋理由謂：既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。珊瑚路60巷內之住戶，使用到系爭土地 者，目前已有4戶，另外有13戶正在興建中，上述房屋均面 臨珊瑚路60巷，已符合「不特定之公眾」；且早於10年前已 在系爭土地上興建加蓋邊溝，其後僅係就舊邊溝改善而已， 珊瑚路60 巷既已被認定為既成道路，上訴人在系爭加蓋邊 溝時，被上訴人並無阻止之情事，故系爭土地已成為既成道 路之一部。
㈢本件與第三人陳鶴峯請求拆除同段1372-5地號之地上物不同 ，不可為相同處理：
訴外人陳鶴峯請求拆除同段1372-5地號之地上物協議書，係 於85年間所做成，而珊瑚路60巷既成道路之認定，係於75年 間劃建築線時所認定。上開協議書上和解內容，為位於8米 寬東西向都市○○道路上之地上物，並非如附圖所示 1372-5A 南北向既成道路上之地上物，兩者雖有交錯，但並 非同條道路。故系爭土地之地上物，不可與協議書所指之地 上物為相同之處理。又系爭土地水溝係自南流向北方，因被 上訴人不滿上訴人在既成道路上建造水溝，自行將水溝破壞 ，才會讓水溝之排水功能失去作用，並非如被上訴人所陳述 ，係因訴外人陳鶴峯之地上物拆除，導致北邊之水溝失去作 用。原審以上訴人約於85年間，未經同意，擅自在第三人陳 鶴峯所有同段1372-5地號土地上鋪設柏油及興建水溝箱涵， 後經第三人陳鶴峯提起訴訟後，兩造在訴訟外成立解在案， 和解內容為上訴人在同段1372-5地號土地之預定道路用地上 ，已於85年4月28日全部已依第三人陳鶴峯之意思拆除恢復 原狀完成等情，故上訴人對此一同一事務應為相同之處理云 云，與事實不合。
㈣依最高法院70年台上字第1713號及76年台上字第1761號判決 要旨均認為：已成為供公眾通行之既成道路，因有公用地役 關係存在，故雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行 使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的。被上訴人主 張拆除加蓋水溝，及交還系爭土地，已構成權利濫用之行為 。綜上，被上訴人在原審之請求應無理由，原審為被上訴人 勝訴判決，自屬不當。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢
棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⑴系爭土地為被上訴人所有，位在台南縣六甲鄉○○路60巷道 上，上訴人未徵得被上訴人之同意，在系爭土地設置水溝箱 涵。
⑵台南縣六甲鄉○○路60巷底原有興南戲院（門牌號碼為台南 縣六甲鄉○○路60巷5號），為二樓磚造房屋，三樓加蓋鐵 皮屋，戲院已經結束營業多年，現懸掛統德興股份有限公司 招牌，惟大門深鎖，無人使用。系爭土地現僅供台南縣六甲 鄉○○路60巷7號一戶人家使用。
⑶上訴人在台南縣六甲鄉○○段第1372 -5地號土地上舖設柏 油及興建水溝箱涵，經訴外人陳鶴峯提起訴訟，上訴人於85 年間與訴外人陳鶴峯成立訴訟外和解，上訴人於85年4月28 日拆除在台南縣六甲鄉○○段第1372 -5地號土地上舖設柏 油及水溝箱涵。
㈡兩造爭執之事項：
⑴系爭土地所在之台南縣六甲鄉○○路60巷是否為既成道路？ ⑵系爭土地所在之台南縣六甲鄉○○路60巷是否為現有巷道？ ⑶被上訴人訴請拆除系爭土地上之水溝箱涵是否構成權利濫用 ？
四、系爭土地所在之台南縣六甲鄉○○路60巷非既成道路： ㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照 司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院45年判字第 8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係 ，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或 省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為 公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件 解釋所指之公用地役關係，乃屬當然；又因地理環境或人文 狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予 廢止（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。 ㈡系爭土地位於台南縣六甲鄉○○路60巷道上，珊瑚路60巷底 原為興南戲院，惟已結束營業多年，該址現雖懸掛統德興股 份有限公司之招牌，惟大門深鎖，無人使用，系爭土地目前
僅有台南縣六甲鄉○○路60巷7號一戶人家使用等情，為兩 造所不爭執，足認台南縣六甲鄉○○路60巷雖曾因興南戲院 營業，為不特定之公眾通行所必要，惟其後因戲院結束營業 ，喪失原有供不特定之公眾通行之功能，已非供不特定公眾 通行，現僅供台南縣六甲鄉○○路60巷7號一戶人家使用， 依據上開解釋理由意旨，難認台南縣六甲鄉○○路60巷符合 既成道路之要件，系爭土地位於現已非屬既成道路之台南縣 六甲鄉○○路60巷道上，自無公用地役關係存在，上訴人未 經被上訴人同意，擅自在系爭土地上加蓋水溝箱涵，即無正 當法律權源。
五、系爭土地所在之台南縣六甲鄉○○路60巷非現有巷道： ㈠依據71年3月13日修正公佈之台灣省建築管理規則第2條第1 項規定，建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成道路者 ，得申請指定建築線。同規則第4條第1項規定，本規則所稱 之供公眾通行之既成巷道，係指符合左列各款條件：巷道 寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度至少在 2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水 溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或 圍牆）間之最少淨距為準。巷路旁之房屋已編有門牌者。 3、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。惟台灣省建築管理 規則已於94年間廢止，廢止後依據台南縣建築管理自治條例 第4條規定：本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道 路，並符合下列情形之一者：由本府就其寬度、使用性質 、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有 公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公 眾通行同意者。私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路 使用，並依法完成土地移轉登記手續者。於中華民國73年 11月7日本法（指建築法）修正公布前，曾指定建築線之巷 道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容 觀瞻者。與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、 市）公所辦理。為處理現有巷道認定之疑義，本府得組成現 有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之。 ㈡台南縣政府就系爭土地所在之珊瑚路60巷是否為現有巷道發 生爭議一事，在本件繫屬後於96年3月23日召開現有巷道及 建築線指示爭議事件評議小組委員會第2次會議，並決議： 「請六甲鄉公所參照74年建築線指定成果及珊瑚路60巷5號 （原興南戲院）建築執照資料，本於權責認定」等情，此有 台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函為證（ 見本院卷第27、28頁）。是上訴人於96年4月20日認定系爭 土地所在之珊瑚路60巷是否為現有巷道時，依上開規定，自
應依現行有效之台南縣建築管理自治條例第4條之規定認定 之。
㈢系爭土地所在之珊瑚路60巷現已非供不特定公眾通行，目前 僅供台南縣六甲鄉○○路60巷7號一戶人家使用，已如上述 ，顯與台南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所謂「就 其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定不合。又上訴 人並未出具願以系爭土地供公眾通行之同意書，亦未捐獻系 爭土地作為道路使用，且依法完成土地移轉登記手續，核與 台南縣建築管理自治條例第4條第1項第2、3款所謂「私設 通路經土地所有權人出具供公眾通行同意者。私設通路經 土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登 記手續者。」要件不合。至上訴人主張上訴人早於74年間指 定建築線時，已將珊瑚路60巷認定為既成道路等情，固據上 訴人提出74年9月10日郭陳梅申請在坐落台南縣六甲段579-4 3、579-48、579-29、579-30、579-31地號興建房屋申請書 、及台南縣政府58年2月12日核發興南戲院建築物使用執照 通知為證（見本院卷第29-38頁），惟上訴人係在建築法於 73年11月7日修正公布之後之74年間，始指定珊瑚路60 巷為 現有巷道，亦與台南縣建築管理自治條例第4條第1項第4款 規定「於中華民國73年11月7日本法（指建築法）修正公 布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公 共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」要件不合。綜上，系爭 土地所在之珊瑚路60巷顯與台南縣建築管理自治條例第4條 規定現有巷道認定要件不符，上訴人主張系爭土地所在之珊 瑚路60巷為現有巷道，即非有據。
㈣次按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，為一般 處分；書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人 ；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉 。一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替 之，行政程序法第92條第2項、第100條分別定有明文。現有 巷道之認定涉及公物之設定，其性質為一般處分，則依法應 送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方 法為之。上訴人主張台南縣政府設有現有巷道及建築線指示 爭議事件評議小組處理現有巷道爭議，經該小組決議珊瑚路 60巷是否為現有巷道之認定權限交由上訴人自行認定，上訴 人乃依權責於96年4月20日認定系爭土地所在之珊瑚路60 巷 為現有巷道一節，既為被上訴人所否認，上訴人復未能提出 其通知、送達上訴人或公告週知關於其認定系爭土地所在之 珊瑚路60巷之行政處分，是上訴人主張系爭土地所在之珊瑚
路60巷業經其認定為現有巷道之行政處分，尚不得拘束被上 訴人。
六、被上訴人訴請拆除系爭土地上之水溝箱涵不構成權利濫用： ㈠末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又權利之 行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第 148條第1項定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範 圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例參照）。 ㈡上訴人無權占有被上訴人系爭土地，被上訴人本於所有物返 還請求權訴請上訴人拆除地上物及交還系爭土地，核屬權利 之正當行使。至上訴人主張拆除地上物，將使鄰地無法排水 云云，核屬當地自治機關另行設置水溝箱涵之技術執行問題 ，況上訴人長期無權占有使用被上訴人土地，上訴人因拆除 地上物而生之花費，乃上訴人無權占有使用他人土地之後果 ，本應由上訴人負擔，上訴人以此主張被上訴人以損害他人 為主要目的，構成權利濫用云云，亦無可採。另上訴人主張 系爭土地鄰地所有權人訴請被上訴人確認通行權事件，此係 被上訴人與鄰地所有權人間袋地通行之權利義務關係，並無 限制被上訴人依所有權之作用，提起拆除地上物之權利，上 訴人上開主張，均不足採。據此難認為被上訴人提起本件訴 訟有何以損害他人為主要目的，自無權利濫用可言。七、綜上所述，上訴人未經被上訴人同意，且無正當權源，在系 爭土地上設置水溝箱涵，被上訴人依據民法第767條除去妨 害所有權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地即如附圖所 示編號1372 -3Ａ部分、面積6平方公尺之水溝箱涵拆除，並 將系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原 審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法 院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法 院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之之立法意旨 ，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額 。查本件上訴之訴訟標的金額為34,800元，應徵收第二審裁 判費用1,500元，本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，應 由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文
。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 張麗娟
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 書記官 謝安青