臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣嘉義戒治所強制戒治中）
選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第7813號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重計零點伍壹公克）均沒收銷燬；扣案之峰牌菸盒壹個、行動電話0000000000號SIM卡壹只、空夾鏈袋壹佰個均沒收；未經扣案之行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、緣戊○○於96年5月8日夜間，因故前往臺南市警察局第五分 局公園派出所告發乙○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因，戊○ ○並在該派出所所屬司法警察伯甲○○（原名：甲○○）之 建議下，先行影印其所有號碼為CQ0000000YA之新臺幣（下 同）千元鈔票一紙，且由並無價購真意之戊○○以行動電話 撥打乙○○申用之0000000000號行動電話，向乙○○佯稱要 購買毒品海洛因一千元，致使原即有意販賣海洛因之乙○○ 基於販賣第一級毒品海洛因之故意而應允，雙方約定於戊○ ○到達臺南市○○路與西門路口之「劉家粽子店」（設臺南 市○區○○路2段439號）前再以上開電話通知乙○○到場。 迨於同日夜間9時20分許，乙○○接獲戊○○電話通知後， 即持海洛因一包放置於其所有峰牌菸盒內攜往「劉家粽子店 」前與戊○○會合。在場預先埋伏之司法警察則於戊○○拿 出上開千元鈔票欲交付乙○○之際，上前逮捕乙○○，並於 乙○○褲子口袋內查獲藏放於峰牌菸盒之海洛因一包（毛重 0. 4公克），再於乙○○騎乘之機車後方地上扣得上開預先 紀錄號碼之千元鈔票一紙，復經乙○○之同意搜索其位於臺 南市○區○○路3段31號住處，再扣得第一級毒品海洛因五 包（毛重共1.2公克）、空夾鏈袋一百個及0000000000號電 話門號SIM卡一只（該SIM而裝置之行動電話機未據扣案，上 述扣案之海洛因共六包，總驗餘淨重為0.51公克）。二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、證人戊○○、丙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意列為證據之意思 ，依刑事訴訟法159條第1項之規定，對於被告應無證據能力 （但其等警詢筆錄得據為彈劾其等證言之彈劾證據）。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。雖證人於偵查中未經被告詰問，有礙於其憲法所 保障之基本人權及訴訟權，但此項詰問權之欠缺，非不得於 審判中由被告及辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之 證據，最高法院96年台上字第2234、4365號判決意旨足資參 照。本件證人丙○○於偵查中之證詞，既經於本院審判中予 被告之選任辯護人詰問之機會，揆諸前揭說明，自具有證據 能力。
三、被告於審理時否認同意司法警察搜索其住處，並陳述：伊遭 逮捕後，雙手被警制服，根本無法簽署書面同意警方搜索， 該紙自願搜索同意書乃搜索完畢之後始行簽署。搜索之前警 察僅宣稱將搜索伊騎乘之機車，並未告知將搜索住處云云。 依其供述，應係反對搜索扣押筆錄以及因搜索而扣案之物品 列為本案證據之意思。惟按刑事訴訟法第131條之1前段規定 ：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。」究其立法意旨，係因受搜索人既已自願放棄其隱私權， 而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀 程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思 自主之情況下，表示同意，並記載於搜索筆錄為已足，要與 是否簽署自願搜索同意書或是否在搜索之前簽署自願搜索同 意書無涉，最高法院96年台上3390號判決意旨亦足參照。從 而被告指摘搜索後始行簽署自願搜索同意書，即不影響本件 司法警察搜索程序是否違法之判斷。其次，被告確於卷存自 願搜索同意書及搜索扣押筆錄記載同意搜索項下簽名捺指印 （見警卷第21、22頁），其於司法警察詢及「..... 經你同 意帶同警方至你住所..... 執行搜索時..... 」，亦未為任 何不同意見之陳述（見警卷第9頁）。其於二度接受檢察官 訊問時，亦未主張司法警察未經其同意而執行搜索。再者， 依警詢筆錄之記載，被告當時並非住於設籍地臺南市安平區 ○○○街677號6樓之19，而係住於臺南市○區○○路3段31 號。在逮捕被告之前，司法警察依憑證人戊○○之陳述，僅 僅知悉販賣戊○○海洛因之人，乃持用0000000000門號綽號 「阿呆」之不詳姓名成年男子。斯時逮捕被告之警員顯然不
知被告當時之設籍地以外之住處，若非經被告同意並帶同前 往搜索，司法警察斷無知悉處所並到場搜索之可能。綜上， 堪認被告於司法警察調查階段，已於意思自主之情況下同意 搜索，如此該等搜索之筆錄以及因搜索而扣案之物品，自應 認為具有證據能力，而得據為事實認定之基礎。四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，或經被告 方面表示同意採為證據；或未據被告表示異議，且無事實顯 示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證 據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第 159條之4第1、2款、第159條之5第1、2項之規定，應認為均 有證據能力。
乙、實體部分：
壹、論罪科刑部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於上開時間，經戊○○致電伊所持 用之0000000000門號後，攜帶藏放於峰牌菸盒之海洛因一包 （毛重0.4公克）前往「劉家粽子店」前與戊○○會面時遭 警逮捕。但矢口否認存有販賣海洛因予戊○○之意思與合意 ，並以：戊○○在電話中係向伊索討伊所積欠之債務，並非 向伊購買海洛因，伊前往會面亦係打算向戊○○當面請求同 意延期清償之意，電話中提及「夠了」（或「到了」），乃 台語發言「到達」之意思，並非「足夠」之意。伊並無販賣 海洛因之意思與行為云云。辯護意旨就此部分，則稱：司法 警察逮捕被告之前，該包海洛因尚在被告右褲袋之香菸盒內 並未取出，且被告自己亦有施用海洛因之行為，該包海洛因 自不足以證明被告有何販賣之行為。又衡諸一般警察辦案實 務，本件應屬警方授意戊○○之下所為之引誘犯罪行為，自 不能加以論罪科刑等語。
二、本件證人戊○○主動以電話誘使被告與之會面以使司法警察 當場逮捕被告，並於與被告會面之前先行影印扣案之千元紙 鈔，乃被告、證人戊○○及伯甲○○（逮捕被告之警員）於 本院審理時一致供述之事實，是本件司法警察乃依事前的佈 局誘捕被告，應可肯認。而「誘捕偵查」，依美、日實務運 作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」 ，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無 犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其 萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予 逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為 人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員 於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式， 佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行
為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚 偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查 」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，我國刑事訴訟實務認為並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力 。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而 予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反 憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取 得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院於97台上418 號判決理由闡述甚明。本件被告與證人戊○○之通話內容， 經受命法官勘驗後，情形為（以下均為台語對談，見本院97 年3月6日準備程序筆錄第4頁）：
被 告：（來電達鈴音樂聲）喂？
戊○○：喂？
被 告：喂！
戊○○：嘿！「老大仔」
被 告：按怎？
戊○○：我國仔啊！
被 告：嘿！按怎？
戊○○：ㄟ～那個，要拿一千啊！
被 告：甘（咁）有到了（夠了）？
戊○○：有啊！有到了（夠了）！
被 告：有喔？
戊○○：嘿啊！啊要過去哪裡？
被 告：嘿！啊？
戊○○：要過去哪裡？
被 告：到肉粽那裡再打給我就好了！
戊○○：喔～好啊！
被 告：差不多要多久到那裡啊？
戊○○：差不多10分鐘
被 告：好啊！你到了再打（電話）給我！
戊○○：好！
依上述通話過程而為觀察，證人戊○○對被告並無任何「唆 使被告萌生犯意」之言詞，而僅於告知身份（國仔）後，直 接陳稱「要拿一千」，被告亦無任何猶豫、考慮甚至反對之 陳述或反應，逕於確認金額數量足夠後與被告約定在「劉家 粽子店」會面。故可肯定證人戊○○之去電，並非唆使被告
作出原來意想之外的新決定，而係誘使被告以行為彰顯出其 原來打算從事之行為。是司法警察此等偵查作為，當屬「提 供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，而為可被接受 之偵查犯罪技巧。辯護意旨認為本件依此等偵查方法所獲之 證據，不能作為論罪科刑之依據，尚難採取。
三、被告雖辯稱該通電話乃雙方係討論清償金錢債務之意，且伊 當時係詢問戊○○是否已然「到達」，而非是否「足夠」云 云。然查：
①依上述通話過程，並無隻字片語提及「金錢債務」或「清償 」之事項。且被告係告稱：「拿」一千，而非「要」一千或 「討」一千。其次，台語上「到」與「夠」雖係相同之發音 ，但與其他文句配合之使用方法有別。慣常用語上，以台語 詢問對方是否已經到達某地，應係「咁到ㄚ？」、「咁到位 ㄚ？」或「到位ㄚ沒？」，而非「咁有夠了？」。「咁有夠 ？」之真意，應係「是否足夠」。被告前揭說詞，有違一般 解讀台語交談之慣例。
②其次，被告與戊○○係在被告詢問「咁有夠了？」，且被告 答稱「有夠了」之後，進而由被告指示會面地點為「肉粽那 裡」，被告並要求戊○○「你到了再打（電話）給我」。在 尚未討論或告知會面地點前，被告並無詢問戊○○「是否已 經到達」之可能。參以戊○○於該次通話後，再於同日夜間 9時16分5秒及9時22分42秒致電被告0000000000門號，有經 列印之通聯紀錄在卷可查（見本院卷第42頁）。顯然係依被 告之指示於到達後通知被告，益證上述「咁有夠了？」，確 係被告詢問戊○○「一千元是否足夠」之意思。 ③被告詢問「一千元是否足夠？」，在本件可能的原因有二。 其一為詢問戊○○「一千元的東西是否足夠？」，其二為詢 問「我先清償你一千元是否足夠？」。由上述錄音內容以觀 ，完全無法感受被告與戊○○之交談內容，敘及債務清償之 事項。證人伯甲○○亦證述被告與戊○○在電話交談之過程 中，並沒有提到債務糾紛要如何償還等語（見本院卷第10 1 頁）。且被告打算清償一千元予戊○○，其應於面會戊○○ 之時，身上攜帶同額現金以利交付。然被告自承當時伊身上 並未帶錢等語（見本院卷172頁；故證人伯甲○○於偵查中 證述被告當時身上帶有萬元餘現金，應係誤記，見偵卷第16 頁），顯見被告當時並無清償之準備，被告辯稱打算見面之 後再告訴戊○○請求延期清償云云，核與人情世故（經驗法 則）完全相悖，殊難信實，被告詢問「一千元是否足夠？」 ，已經可以確定係前述第一個可能原因。
四、被告遭警逮捕時，身上僅帶著內藏一包海洛因的峰牌菸盒，
此外即無其他物品，有臺南市警察局第五分局扣押筆錄及扣 押物品目錄表存卷可參（見警卷第22-25頁）。依此客觀情 形，前述被告於電話中詢問戊○○之一千元的「東西」，即 係該包在「劉家粽子店」前為警查扣之海洛因無訛。五、綜合上述事證，已可充份證明證人伯甲○○及戊○○於偵審 中所證：戊○○與司法警察伯甲○○議後，預先影印並抄錄 CQ0000000YA號千元紙鈔，並由戊○○以被告持用之0000000 000行動電話與被告約定交易海洛因之金額數量（一千元） 與交易地點（「劉家粽子店」前），並由預先埋伏之司法警 察，於戊○○正拿出上開千元紙鈔預備交付被告、且被告之 手伸入自己口袋之時上前逮捕被告，而扣得藏置峰牌菸盒之 海洛因一包等節（見偵卷第16、29、30頁，本院97年5月7日 審判筆錄第5-6、9、14、20、22-23、30-33、35、40頁）， 與事實相符，而堪採信。此外，並有司法警察在被告住處搜 獲之海洛因五包（毛重分別為三包0.2公克、二包0.3公克） 、與前揭內裝海洛因之夾鏈袋相同規格之空夾鏈袋一百個（ 規格比較參見警卷第34、35頁所示照片）、行動電話門號00 00000000號之SIM卡以及CQ0000000YA號千元鈔票一紙扣案可 證（原裝置SIM卡之行動電話機未據扣案），復有上述扣案 鈔票逮捕被告前之影印本附卷可佐（見警卷第38頁）。而上 述前後查扣之海洛因共六包，經送法務部調查局鑑定結果， 確認均含第一級毒品海洛因成分，（驗後）合計淨重0.51公 克，亦有該局96年5月28日調科壹字第09623045910號鑑定書 在卷可查（偵卷第22頁），事證明確，被告此部分犯行洵堪 認定。
六、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定甚明。又販賣毒品行為，依時序包括價格、數量、交 易地點及交易方式之磋商暨毒品與價金之交付，被告既已與 配合司法警察辦案之戊○○完成價格數量及地點之磋商，並 持海洛因前往交易地點，應認已經著手於販賣之構成要件行 為。再證人戊○○意在配合司法警察查緝被告販賣行為，本 身並無買受毒品之真意，其與被告之間本即無完成交易而既 遂之可能。是核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑輕之。其持有海洛因進而販賣，其持 有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。再被告販賣海洛因 予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠 深切，且販賣海洛因而經證明之次數僅此一次，其與販賣毒 品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘 對其販賣海洛因未遂之犯行科以法定最輕刑之十五年有期徒
刑（無期徒刑依未遂之例減輕後，為十五年以上有期徒刑） ，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品 未遂之部分，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。茲審酌被告 前有恐嚇、違反肅清煙毒條例及遺棄罪名之前科，素行非佳 （有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參），販賣海 洛因危害社會治安，惡性非輕，及其犯賣次數、金額，及審 理中強烈否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資儆懲。
七、扣案之第一級毒品海洛因六包（淨重0.51公克），均為查獲 之毒品；該等毒品之包裝袋，均有毒品沾黏無法析離，應視 同毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 沒收併銷燬之。扣案之峰牌菸盒一個、空夾鏈袋一百個及00 00000000號電話門號SIM卡一只，為被告所有供以裝盛毒品 及聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，又該等夾鏈袋及SIM卡既經扣案，即無全部或 一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償 。本件被告之交易既未完成，而扣案之千元鈔票復係證人戊 ○○所有，並非被告所有之物，亦無販賣海洛因之所得財物 應予沒收。又被告用以與證人戊○○通話、原插置00000000 00門號SIM之行動電話機一具，雖未扣案，但無事證顯示已 經滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於集合之犯意，①自96年4月 下旬起，至96年5月8日止，在臺南市○○路與民族路附近， 以每包1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因各一包與丙 ○○十三次。②又自96年2月底起，至96年5月3日晚上止， 在臺南市○○路與西門路口劉家肉粽、臺南市○○路赤崁樓 附近等處，以相同價格，販賣第一級毒品海洛因一包與戊○ ○計十次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項分別定有明文。次按訴訟上證明之證 據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪 之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第 4986號判例可資參照。
三、查證人黃偉傑於警詢中證述曾與被告合購毒品，並由被告帶 同前往交易地點乙節，核與被告是否販賣毒品予戊○○及丙 ○○之被訴事實毫無關聯。故本件公訴人認為被告涉犯此部 分犯行，係各以證人戊○○及丙○○之單一指訴，為其論據 。然關於眾多施用並買受毒品之人，一致指證刑事被告販賣 「自己」毒品之證言，是否得以相互補強乙節，最高法院於 96年台上7494號判決中，明確指出：「施用毒品者所稱其向 某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真 實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固 不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與 施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指 證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補 強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非 同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多 位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強 證據」，而認為除非有【相當之關聯性】存在，否則不能補 強。從而，本件依公訴人提出之事證，已難產生被告有罪之 心證。
四、本件檢察官於偵查中曾經函調被告持用之0000000000門號自 96年2月20日至同年5月8日之通聯紀錄並獲遠傳電信公司檢 送紀錄通聯紀錄之光碟過院（見偵卷第12、19頁，光碟外放 偵卷光碟片存放袋）。經本院依職權委請資訊人員列印該光 碟與戊○○持用之0000000000號及丙○○持用之0000000000 號行動電話之通話紀錄（見本院卷第42-46頁），可知上述 時間扣除戊○○於96年5月8日當天所為「提供機會型之誘捕 偵查」而為之通話，戊○○計有四天、丙○○共有五天與被 告通話，故其等於偵審中證述：幾乎均係以0000000000電話 與被告聯絡，戊○○前後共向被告買受差不多五至十次，丙 ○○共向被告買受約十至十三次左右等語（見偵卷第30、68 頁，本院97年5月7日審判筆錄第42、60、64頁），即與卷存 事證不符。況且，證人戊○○復於警詢及偵查中證述最後一 次向被告買受海洛因之時間為96年5月3日晚上（見警卷第14 頁、偵卷第29頁，證人戊○○之警詢供述此時據為彈劾證據 ）。但依前述列印之通聯紀錄所載，當日被告與戊○○之間 ，並無任何之通訊。凡此均益徵證人戊○○及丙○○所為向 被告買受毒品之單一指述不能盡信。
五、被告此部分犯行，既僅有證人戊○○、丙○○個別單一之指 訴，且其等證言復與卷存通聯紀錄呈現之事證不相符合，揆 諸前揭最高法院判決關於證據法則之說明，自應認為不能嚴
格證明被告犯罪。公訴意旨既認為此部分與上開經論罪科刑 之部分，存有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢 法 官 林臻嫺
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪培綺中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。