臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度簡上字第268號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因贓物案件，不服本院96年4月26日96年度簡字第144
0號中華民國96年4月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
95年度偵緝字第1744號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同牙保贓物，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丁○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經 本院以82年度訴字第560號刑事判決判處有期徒刑10年確定 ，發監執行後，於87年3月31日假釋出監，嗣因假釋期間再 犯罪，經撤銷假釋，再度入監服刑，迄92年10月31日始執行 完畢。猶不知悔改，明知戊○○（另案經本院以96年度簡字 第2460號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定）之友人「乙 ○○」持有之奇美牌型號NLC30C2號30吋液晶電視機1台（產 品序號：30T32444U0175號，價值新臺幣（下同）39,900元 ，為林新航所有，於94年4月14日在其臺南市安平區○○○ 街8巷20號住處失竊），為來路不明之贓物，竟與戊○○共 同基於牙保贓物之犯意聯絡，由戊○○就乙○○欲出售上開 液晶電視一事與丁○○聯繫，並由乙○○將該電視搬至丁○ ○住處，委託丁○○代理銷售，再由丁○○出面，透過甲○ ○聯繫其朋友丙○○（另案經本院以95年度簡字第1990號刑 事簡易判決判處有期徒刑4月確定），以新臺幣18,000元之 低價，居間媒介乙○○與丙○○買賣上開液晶電視機，並由 丁○○與甲○○，於94年5月21日下午6時許，在臺南市○○ 區○○路與建平七街口，將該外包裝完好，連同未蓋有出售 商店店章保證書之液晶電視機載運交付丙○○，於牙保贓物 得手後，再由丁○○聯繫戊○○，約同乙○○至丁○○家中 ，由丁○○將所得價款交付乙○○。丙○○買受上開電視機 後，因故障打電話予黃崑榮前往檢修，經黃崑榮記下產品序 號後發現為林新航所失竊之電視機，林新航乃報警處理。警 方於94年5月24下午4時4分許，在丙○○臺南市○○區○○ 路599 號9樓之1住處起出上開電視機，始循線查獲。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處 刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被害人林新航 於警詢訊中之指述，被告於審判程序同意作為證據，本院審 酌林新航前開陳述作成時並無不正常之情況，且與本案相關 之待證事實具有關連性，以之作為證據為適當，認上開證據 具有證據能力。
二、又卷附之臺南市警察局第四分局扣押書1紙，乃屬警員於查 扣上開液晶電視機，依職務而製作之紀錄文書，其製作過程 並無顯有不可信之情況；卷附之贓物認領保管單1紙、本案 贓物液晶電視機及保證書、說明書等照片4張，分別係據實 由被害人林新航將其失竊之液晶電視機領回所製作之領據及 警察以照相機拍攝上開液晶電視機及保證書、說明書等存證 之照片，乃屬可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟 法第159條之4第1款、第3款規定，均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認其有受乙○○之託而與戊○○共同 居間媒介，透過甲○○，將上開液晶電視機以18,000元之價 格賣給丙○○，惟矢口否認其有牙保贓物之犯行，辯稱其不 知該台電視機係贓物云云。惟查：
⑴、上開奇美牌型號NLC30C2號30吋液晶電視機1台，產品序號： 30T32444U0175號，價值新臺幣39,900元，係被害人林新航 所有，於94年4月14日上午5時許，在其臺南市安平區○○○ 街8巷20號住處失竊等情，業據被害人林新航於警詢時指述 明確，有其94年5月24日之警詢筆錄附卷可稽。此外，復有 臺南市警察局第四分局扣押書、贓物認領保管單各1紙及本 案贓物液晶電視機及保證書、說明書等照片4張附卷可資佐 證。
⑵、證人戊○○於本院97年3月19日審理時證稱：94年5月間，我 聽乙○○說他有1台液晶電視機要賣，後來我去找丁○○， 聊到乙○○有1台液晶電視機要賣，丁○○說有意願看看， 後來乙○○就在當天把液晶電視機搬到丁○○住處，當時我 也在場，乙○○本來就無業，他沒有說液晶電視機的來源， 電視就留在丁○○家中，並委託丁○○賣該電視機，乙○○ 提到電視機要賣17,000元到18,000元。電視機賣掉後，丁○
○有打電話給我，叫我到丁○○家中拿錢，要交給乙○○， 我有約乙○○一起去，由丁○○把錢交給乙○○等語。⑶、證人甲○○於本院97年3月19日審理時證稱：94年5月間我去 找丙○○，當時他剛搬新家，說缺1台電視機，之後我遇到 丁○○，他說有1台電視機要賣，我就打電話告訴丙○○， 丙○○才要我聯絡丁○○把電視機載過來，我和丁○○一起 去丁○○住處載電視機，載到丙○○家巷外的檳榔攤，再打 電話給丙○○，他和他女友就把電視機搬走，丙○○把錢交 給我，我再拿給丁○○等語。
⑷、證人丙○○於本院97年1月16日審理時證稱：94年5月21日甲 ○○打電話給我，說他朋友有1台32吋的液晶電視機壞掉， 看我要不要買，我說壞掉要賣多少錢，並問來源是不是正當 ，他說是他朋友家的壞掉了，便宜賣給我，要我自己去修理 ，甲○○說電視才剛買一、兩個月。我有問甲○○電視機是 哪裡壞掉，他說不是面板就是主機板。雖然電視壞掉，但換 一個主機板才1萬多元，且當時我剛般新家，我覺得很划算 。甲○○賣的時候沒有提到他朋友的名字，是被警察抓到的 時候才知到他說的朋友是丁○○。當天是甲○○與另外一個 我不認識的朋友將電視機搬來檳榔攤給我，檳榔攤在建平七 街口，當天的人我只認識甲○○，錢我拿給甲○○，甲○○ 有交付該台電視機的保證書及說明書，保證書上沒有寫買受 人，保證書上只有出廠流水號、機號、型號而已等語。⑸、上開證人戊○○、甲○○、丙○○所證述之情節相互符合， 足見被告丁○○係受乙○○之委託出賣該電視機，與戊○○ 共同牙保，再透過甲○○聯繫丙○○後，將該電視機賣給丙 ○○，應堪認定。又液晶電視機之價格高於一般之電視機， 乃眾所週知之事，且該液晶電視機係30吋之液晶電視機為新 品，市價高達39,900元，而保證書上只有出廠流水號、機號 、型號，並未蓋有出售店家店章，被告丁○○受有國中肄業 之程度，並非毫無知識之人，且其當時年齡已35歲，亦非毫 無社會閱歷，對於上開來歷不明之液晶電視機，乙○○竟委 託其以17,000元到18,000元之賤價出售，有違常情，其豈無 不啟疑竇之理？而出賣人乙○○係無業之人，於整個買賣過 程中並未出面，而係假被告丁○○及戊○○之手，再透過甲 ○○聯繫買家丙○○，不符一般交易型態，足認該液晶電視 機之來源實屬可疑，此應為被告所能知悉，被告丁○○顯有 牙保贓物之故意，應堪認定，其辯稱對該液晶電視為贓物一 事並不知情云云，應屬卸責之詞，自不足採信。事證明確， 被告丁○○之犯行洵堪認定。又依據上開證人戊○○、甲○ ○、丙○○於本院審理中之證言，已涵括其等於警詢及偵查
中之證述，檢察官提出證人戊○○於偵查中之證述、證人丙 ○○於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於偵查中之證述等 部分（上開部分皆經被告同意作為證據），自無庸再贅引資 以為證。
二、刑法修正後，新舊法之比較：
被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規 定，為「從舊從輕」之比較。經查：
⑴、修正後刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯」，被告行為時之修正前刑法第28條共 犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯 。」。比較修正前後之條文，原「實施」之概念，包含陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪 行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。就本件被告與共犯戊○○係共同 基於犯意聯絡及共同實行犯罪，不論新法、舊法，均構成共 同正犯，對被告並無有利或不利之影響，依從舊原則，應依 刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第28條之規定 。
⑵、被告行為後，刑法第41條第1項前段易科罰金之規定業已修 正變更，新法規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，但依 據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪 除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元3百元 折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。 比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較 有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正 前刑法第41條第1項前段規定，定其折算之標準。⑶、修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編 有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者 ，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即 應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數 。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14 日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華 民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨
幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本件被告所犯之 罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為 單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位， 對被告而言，並無不利。刑法施行法第1條之1係替代罰金罰 鍰提高標準條例部分條文（例如該條例第1條），與罰金罰 鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題， 只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條 文，當無比較新舊法問題，應逕予適用刑法施行法第1條之1 之規定，併此敘明。
⑷、有關累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法 第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或 不利之情形，依從舊原則，應依刑法第2條第1項前段之規定 ，適用修正前刑法第47條之規定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪； 被告與戊○○就上開牙保贓物犯行，有犯意聯絡與行為分擔 ，均為共同正犯。被告丁○○前有如事實欄所載之前科及刑 之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑 。原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項，刑法 第2條第1項前段、第349條第2項、修正前刑法第28條、第47 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項（原審漏 載第1項）第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條 ，判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，固 非無見。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日 公布，於96年7月16日施行，犯罪在中華民國96年4月24日以 前者，除該條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文 。查被告丁○○所犯之牙保贓物罪，其犯罪時間在96年4月 24日以前，且合於減刑條件，依法應減其宣告刑二分之一， 原審未及審酌予以減刑，於法顯有未合，被告丁○○執其不 知該台電視機係贓物而上訴，雖無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。 審酌被告丁○○之品行非佳（有上開前科）、智識教育程度 為國中肄業、經濟生活狀況普通、其犯罪之動機、目的、手 段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文
所示之行刑，並減其宣告刑二分之一及諭知易科罰金之折算 標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第349條第2項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 賴純慧 法 官 蔡奇秀
法 官 林勝利
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴。
書記官 陳世勳中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第349條
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。