臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1703號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 卜誠龍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1290號），本院判決如下：
主 文
卜誠龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、卜誠龍前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第376號 裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年 4月21日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以9 4年度毒偵字第1946號為不起訴處分確定；又因於前開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內之自96年1月31日起至同年2月2 2日止施用第二級毒品之案件，經本院以96年度易字第2070 號判處有期徒刑6月確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月6日某時許，在 其位於臺中市○區○○里○○街00號4樓住處內，以將第二 級毒品甲基安非他命粉末置於玻璃球內用火燒烤而吸其煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月9日（ 起訴書誤載為19日）下午1時15分許，在其上開住處前，因 另案通緝，為警逮捕，經警徵得其同意，採集尿液送驗，結 果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院1 04年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所 引用之供述證據，檢察官、被告卜誠龍均不爭執證據能力，
復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事 實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均 有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且各該證據 均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，亦 均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告卜誠龍於檢察事務官詢問（偵卷第 17頁）、本院審理（本院卷第20、21頁）時，坦承不諱，且 其於106年1月9日經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命 陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告、委託檢驗尿液代號真實姓名對照表、採集尿液採證同意 書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙（警卷第4至7 頁）在卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符。另按毒品危 害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其 中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決 議、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128號 判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經本院以94 年度毒聲字第376號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品 之傾向，於94年4月21日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以94年度毒偵字第1946號為不起訴處分確定； 又因於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之自96年1月31 日起至同年2月22日止施用第二級毒品之案件，經本院以96
年度易字第2070號判處有期徒刑6月確定；此有臺灣臺中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第二級毒品犯行 ，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3項規定 之適用，而應按同條例第23條第2項規定，依法論科。本件 事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪 認定。
三、論罪科刑理由：
㈠核被告卜誠龍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告前因竊盜案 件，經本院以104年度中簡字第1523號判處有期徒刑4月確定 （第1案），嗣經送監執行，於105年6月25日執行完畢；因 竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以105年度上易字第943 號分別判處有期徒刑4月（共3罪）、5月，應執行有期徒刑7 月確定（第2案）；上開2案，再經臺灣高等法院臺中分院於 105年11月23日以105年度聲字第2039號裁定合併定其應執行 之刑為有期徒刑10月確定，並於106年1月9日送監與他案接 續執行，現仍在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中等情 ；此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。被告第1案之刑既 已於105年6月25日執行完畢，自不因嗣後與第2案定其執行 刑而影響第1案之刑已執行完畢之事實，按諸前揭說明，應 有刑法第47條累犯規定之適用。被告於第1案之有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累
犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷， 再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協 助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的 、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國中肄業之智識程度、品 行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第十一庭 法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。