臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第362號
原 告 己○○
樓之1
被 告 乙○○
丙○○
戊○○
丁○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師
張兆恬律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年5 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠伊與被告乙○○原為夫妻關係，並育有一子林家正，因乙○ ○與被告丙○○通姦，生下一子林家弘，經伊知悉提起告訴 ，被告乙○○、丙○○因此遭鈞院刑事庭判決有期徒刑3 月 確定。惟被告乙○○為防止伊於訴請離婚時請求分配剩餘財 產，竟與被告丙○○及其生母即被告戊○○、胞妹即被告丁 ○○及丁○○之夫即被告甲○○通謀虛偽意思表示，將其名 下如附表所示數筆房屋及土地（下稱系爭不動產）移轉登記 予被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○，此行為涉及使公 務員登載不實部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提 起公訴，並經鈞院刑事庭以94年度易字第2222號判決被告丙 ○○有期徒刑10月、被告戊○○有期徒刑6 月、被告丁○○ 及被告甲○○均有期徒刑4 月在案，是被告乙○○與被告丙 ○○等人為通謀虛偽意思表示之行為至為明顯，依民法第87 條規定，渠等所為系爭不動產所有權移轉之債權及物權行為 當屬無效。伊既為被告乙○○之債權人，爰依民法第242 條 代位權之規定，訴請被告等將系爭不動產所有權移轉登記予 以塗銷，將之回歸為被告乙○○所有，以保障伊的債權。 ㈡縱被告間就系爭不動產所為所有權移轉行為非通謀虛偽意思 表示，但被告乙○○移轉系爭不動產之行為，無疑有害伊的 債權實現，依民法第244 條第2 項：「債務人所為之有償行 為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受
益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」規定 ，亦得訴請鈞院撤銷系爭不動產移轉之法律行為，並命受益 人將之回復原狀。乃聲明：先位部分：確認被告乙○○與被 告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之 債權行為及物權行為無效；被告丙○○、戊○○、丁○○、 甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權 登記為被告乙○○所有。並陳明願供擔保請准宣告假執行。 備位部分：被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲 ○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為應予撤銷； 被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移 轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有。並 陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠依民法第242 條規定，代位者與被代位者間必須有債權債務 關係存在，否則即無行使代位權之可言，惟原告於另案起訴 請求平均分配與被告乙○○婚姻關係消滅後之剩餘財產，案 經鈞院93年度重家訴字第23號民事判決原告之訴駁回，並經 臺灣高等法院96年度重家上字第19號民事裁定駁回其上訴確 定，則原告空言指稱伊為被告乙○○之夫妻剩餘財產差額分 配之債權人，並依民法第242 條規定主張代位權，自屬無據 。況縱原告為被告乙○○之債權人，但原告對被告乙○○之 債權為金錢債權，並非對系爭不動產之債權，如被告乙○○ 未陷於無資力或資力不足情形，原告自無行使代位權以保全 債權之必要，然原告迄未證明被告乙○○已陷於無清償能力 等情，自無從行使代位權。且兩造於鈞院93年度重家訴字第 23號夫妻剩餘財產分配民事案件審理中，已將系爭不動產列 入被告乙○○現存之婚後財產範圍內，自無蓄意脫產、減少 其現存之婚後財產，以減損原告剩餘財產分配請求權之情事 ，則原告之剩餘財產分配請求權並未受損，縱系爭不動產現 已移轉，原告亦不得據此主張行使代位權。
㈡更何況被告乙○○係為支付與原告間離婚及損害賠償等訴訟 之損害賠償金暨利息，方將系爭不動產出售被告丙○○、戊 ○○、丁○○及甲○○等人，被告間就系爭不動產之買賣價 格並未偏低，被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○等人已 付清價金及負責清償銀行貸款債務，被告乙○○並以出售系 爭不動產部分價金所得支付原告之損害賠償金暨利息，是被 告乙○○將系爭不動產出售予被告丙○○等4 人之行為係屬 真實，絕無脫產意圖，並非通謀虛偽意思表示，鈞院刑事庭 94年度易字第2222號刑事判決認定被告丙○○、戊○○、丁 ○○及甲○○有使公務員登載不實等犯行，核屬有誤，被告
等並已就該刑事判決提起上訴。
㈢又民法第244 條第2 項之撤銷權，亦需由債權人對債務人行 使，倘兩造當事人間無債權債務關係存在，自無行使撤銷權 之餘地，惟原告並非被告乙○○之債權人，已如前述，且債 權人得依民法第244 條規定行使撤銷權者，以其債權於債務 人為詐害行為時，業已存在者為限，然被告乙○○就系爭不 動產之處分行為，俱在原告基於夫妻剩餘財產分配請求權之 債權發生以前，原告以其嗣後發生之債權溯及的行使撤銷權 ，即無依據。況依民法第245 條規定，前條撤銷權，自債權 人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過 十年而消滅，而原告前已於93年10月14日向臺灣臺北地方法 院檢察署具狀告發被告乙○○為求脫產將系爭不動產移轉予 被告丙○○等人，顯見原告至遲於斯時止已知悉有撤銷原因 ，詎遲至95年1 月17日方提起本件附帶民事訴訟，已罹一年 時效期間，是原告備位之訴亦無理由。另被告乙○○依臺灣 高等法院92年度家上字第131 號確定判決雖需自91年7 月1 日起至97年9 月1 日止，每月支付兩造之子林家正扶養費新 台幣2 萬元，然該扶養費之債權人為訴外人林家正，非原告 ，且被告乙○○已如數支付林家正扶養費，其名下除系爭不 動產外，尚有其他財產，並無陷於無資力或資力不足情況， 原告亦無保全債權之必要。並聲明：原告之訴及假執行之聲 請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件爭執及不爭執事項：
㈠兩造不爭執事實：
⒈原告與被告乙○○原為夫妻關係，並育有一子林家正，嗣兩 造於91年間訴請裁判離婚，經本院91年度婚字第523 號民事 判決兩造准予離婚，該判決並已於93年6 月28日確定；另被 告乙○○因於86年間與被告丙○○通姦，生下一子林家弘， 經原告知悉提起告訴，被告乙○○、丙○○因此遭本院92年 度簡字第247 號刑事判決有期徒刑3 月確定，得易科罰金。 另被告戊○○為被告丙○○之母，被告丁○○、甲○○則為 被告丙○○之妹與妹夫。
⒉原告前曾以被告乙○○、丙○○2 人因通姦侵害其人格權為 由，對渠等2 人提起損害賠償訴訟，經本院92年度訴字第33 35號、臺灣高等法院93年度上易字第179 號民事判決被告乙 ○○、丙○○應連帶賠償原告70萬元，及自被告等收受起訴 狀繕本翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息 確定。被告乙○○已支付此部分損害賠償金暨法定利息。原 告於另案起訴請求平均分配與被告乙○○間婚姻關係消滅後 之剩餘財產，經本院93年度重家訴字第23號民事判決原告之
訴駁回，並經臺灣高等法院96年度重家上字第19號民事裁定 駁回其上訴確定。另兩造之子林家正曾於91年間訴請被告乙 ○○支付扶養費，經本院91年度家訴字第105 號、臺灣高等 法院92年度家上字第131 號民事判決被告乙○○應自91年7 月1 日起至97年9 月1 日止，每月支付兩造之子林家正扶養 費2 萬元，被告乙○○迄今均如數支付。
⒊系爭不動產原為被告乙○○名義，嗣陸續於89年、92年間移 轉登記予被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○，原告因認 被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○間實際 並無房屋土地買賣關係，竟以買賣為移轉登記原因將系爭不 動產移轉為被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○名義，而 於93年10月14日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀告發被告等 人，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本 院94年度易字第2222號刑事判決認定被告等上開所為係明知 為不實事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生 損害於公正及他人，而判處被告丙○○有期徒刑10月、被告 戊○○有期徒刑6 月、被告丁○○及被告甲○○均有期徒刑 4 月在案，被告等已於法定期間對該刑事判決提起上訴，現 繫屬於臺灣高等法院。
㈡本件爭執要點：原告對被告乙○○是否有債權存在，而得依 民法第242 條、第244 條規定保全其債權？四、得心證之理由：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之。民法第242 條、第244 條第2 項定有明文。 次按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位 權之可言；而債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請 法院予撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而 後可，否則即無撤銷權行使之可言，最高法院49年台上字第 1274號、48年台上字第338 號判例意旨可以參照。是原告無 論依民法第242 條主張代位權，訴請確認被告乙○○與被告 丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債 權行為及物權行為為通謀虛偽意思表示而無效，或依同法第 244 條第2 項規定訴請撤銷被告乙○○與被告丙○○、戊○ ○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權 行為，進而將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有 權登記為被告乙○○所有，其前提要件俱需原告對被告乙○
○有債權存在，其提起本件訴訟始合於法定要件。 ㈡惟查，原告前依民法第1030條之1 規定，訴請平均分配與被 告乙○○間婚姻關係消滅後之剩餘財產，業經本院93年度重 家訴字第23號民事判決駁回原告之訴，並經臺灣高等法院96 年度重家上字第19號民事裁定駁回其上訴確定，而被告乙○ ○前依本院92年度訴字第3335號、臺灣高等法院93年度上易 字第179 號民事確定判決應賠償原告之損害賠償金及法定遲 延利息，已經被告乙○○清償完畢，被告乙○○並如數支付 應給付兩造之子林家正之扶養費等情，為兩造所不爭執，已 如前述，原告經本院詢及其對被告乙○○是否尚有其他債權 乙節，覆稱：「現在沒有」等語（見本院卷4 第7 頁），此 外，原告又未能提出其他證據證明其對被告乙○○究有何其 他債權存在，而有依民法第242 條、第244 條規定保全其債 權之必要，則原告據此提起本件訴訟，先位請求：確認被告 乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不 動產所為之債權行為及物權行為無效；被告丙○○、戊○○ 、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並 回復所有權登記為被告乙○○所有；及備位請求：被告乙○ ○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產 所為之債權行為及物權行為應予撤銷；被告丙○○、戊○○ 、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並 回復所有權登記為被告乙○○所有，於法未合，均無理由， 應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日 民事第三庭 法 官 管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 6 月 13 日 書記官 趙郁涵
附表：
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│編號│ 買受人 │ 不動產門牌號碼 │ 不動產坐落地號 │ 建物建號 │ 過 戶 日 期 │ 管轄地政事務所 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │ │臺北市中正區重慶南│臺北市○○區○○段一小段│臺北市○○區○○段一小段│八十九年十二月六日 │臺北市古亭地政事務所│
│ 一 │ 丙○○ │路三段六十之三號四│0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
│ │ │樓 │ │ │ │ │
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│ │ │臺北市○○區○○路│臺北市○○區○○段四小段│臺北市○○區○○段四小段│八十九年十二月五日 │臺北市建成地政事務所│
│ 二 │ 丙○○ │二十五巷卅五弄六號│0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
│ │ │三樓 │ │ │ │ │
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│ │ │臺北市○○區○○路│臺北市○○區○○段四小段│臺北市○○區○○段四小段│八十九年十二月五日 │臺北市建成地政事務所│
│ 三 │ 丙○○ │二十五巷卅五弄六號│0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
│ │ │四樓 │ │ │ │ │
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│ 四 │ 戊○○ │臺北市○○○路○段│臺北市○○區○○段一小段│臺北市○○區○○段一小段│九十二年十一月十一日│臺北市大安地政事務所│
│ │ │三七三號二樓 │0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
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│ 五 │ 戊○○ │臺北市○○街七十巷│臺北市○○區○○段六小段│臺北市○○區○○段六小段│九十二年十一月十一日│臺北市大安地政事務所│
│ │ │六弄一之三號四樓 │0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
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│ 六 │ 戊○○ │臺北市○○街卅二巷│臺北市○○區○○段四小段│臺北市○○區○○段四小段│九十二年十一月十一日│臺北市中山地政事務所│
│ │ │號三樓之四 │0000-0000地號 │00000-0000建號 │ │ │
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│ 七 │ 甲○○ │臺北市○○區○○街│臺北市○○區○○段四小段│臺北市○○區○○段四小段│九十二年十一月十二日│臺北市中山地政事務所│
│ │ │卅二號六樓之三 │0000-0000地號 │00000-0000地號 │ │ │
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