臺灣臺中地方法院民事判決 96年度勞簡上字第25號
上訴人即被上訴人
甲○○
訴訟代理人 蔡奉典 律師
複代理人 楊俊樂 律師
上訴人即被上訴人
財團法人台中市私立永耕社會福利基金會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上當事人間請求給付薪資等事件，兩造上訴人對於中華民國96年
10 月4日本台中簡易庭96年勞簡字第17號第一審判決分別提起上
訴，本院於97年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決駁回後開第二項之訴，及該部分假執行聲請之部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，財團法人台中市私立永耕社會福利基金會應再給付甲○○新台幣參萬零柒佰玖拾參元，及自民國九十六年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
財團法人台中市私立永耕社會福利基金會之上訴駁回。第一審訴訟費用新台幣壹仟柒佰柒拾元，由財團法人台中市私立永耕社會福利基金會負擔新台幣柒佰元，餘由甲○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分新台幣貳仟壹佰陸拾元，由財團法人台中市私立永耕社會福利基金會負擔新台幣肆佰柒拾伍元，餘由甲○○負擔；關於財團法人台中市私立永耕社會福利基金會上訴部分新台幣壹仟伍佰元，由財團法人台中市私立永耕社會福利基金會負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）：㈠原判決不利 於甲○○部分廢棄。㈡上廢棄部分對造上訴人即被上訴人 財團法人台中市私立永耕社會福利基金會（下稱永耕基金 會）應再給付甲○○新台幣（下同）134,133元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢永耕基金會之上訴駁回。㈣第一審、第二審訴訟費用 由永耕基金會負擔。
二、永耕基金會：㈠原判決不利於永耕基金會部分廢棄。㈡上 廢棄部分甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢ 甲○○之上訴駁回。㈣第一審、第二審訴訟費用由甲○○ 負擔。
貳、甲○○主張：其自民國（下同）93年5月12日起受僱於永耕 基金會擔任照顧服務員，直屬主管劉穎惠於95年11月16日要 求甲○○留職停薪，經拒絕後，劉穎慧乃告知工作至95年11 月底即可。甲○○認為永耕基金會此舉似有終止僱傭契約之 意，乃於95年11月27日請求永耕基金會依法給付資遣費及出 具服務證明書，永耕基金會之法定代理人乙○○旋於同月28 日約談甲○○，告知並無資遣之意，但仍要求甲○○接受留 職停薪之處分，甲○○則明示拒絕。經永耕基金會2次要求 留職停薪，甲○○雖不同意，但身為弱勢勞工，迫於無奈自 95年12月1日起未上班，詎永耕基金會一方面要求甲○○留 職停薪，他方面又以甲○○無故曠工3日為由，於同月15 日 以存證信函通知終止勞動契約。甲○○未上班並非無正當理 由，永耕基金會終止勞動契約之行為於法不符，不生勞動契 約終止之效力，爰以本件起訴狀繕本之送達為終止勞動契約 之意思表示，並依工資、資遣費請求權，提起本件之訴。參、永耕基金會則以：甲○○因情緒不穩，屢與住院老人發生爭 執，並處置失當，劉穎慧於95年11月16日與甲○○面談諮商 ，因見甲○○工作壓力極大，調適有所困難，乃建議留職停 薪暫作休息，甲○○回應若建議留職停薪，則工作到11月底 結束，永耕基金會為因應甲○○之自主決定，在面談紀錄記 載「尊重相予之決定，工作做到本月底」，並非單方決定解 雇。95年11月28日面談中，乙○○已明白表示「若留職停薪 對相予不適合，建議相予自行調適心情，繼續上班」，並未 強令甲○○接受留職停薪。甲○○自95年12月1日起未上班 ，且未依規定程序辦理請假手續，永耕基金會依勞動基準法 第12條第1項第6款之規定終止勞動契約於法有據等語，資為 抗辯。（甲○○起訴請求永耕基金會給付162,550元─含95 年12月、96年1月之薪資、相當1月薪資之年終獎金，共93,0 00元；甲○○另覓工作96年2、3月共減少5,070元之薪資； 資遣費64, 480元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止之法定利息，原審判決永耕基金會給付甲○○28,417元之 本息─即11/12個月薪資年終獎金，而駁回甲○○其餘之請 求，兩造各就敗訴之部分上訴）。
肆、經查：
一、本件永耕基金會之名稱為財團法人台中市私立永耕社會福 利基金會，永耕老人養護中心僅為該基金會所附設之機構 ，甲○○於上訴程序中並已更正被告之名稱，先予敘明。 二、本件甲○○主張自93年5月12日起受僱於永耕基金會擔任 照顧服務員，其直屬主管劉穎惠於95年11月16日要求甲○ ○留職停薪，甲○○受要求後於95年11月27日請求永耕基
金會依法給付資遣費及服務證明書，乙○○旋於同月28日 約談甲○○，仍要求甲○○接受留職停薪，其後甲○○自 95年12月1日起未上班，永耕基金會則旋於95年12月21日 （甲○○誤為15日）以「無正當理由繼續曠工3日」通知 甲○○終止勞動契約等各節，為永耕基金會所不爭，並有 財團法人永耕老人養護中心護理部面談記錄、存證信函等 件在卷可稽，自屬真實可信。永耕基金會主張兩造之勞動 契約已於95年12月21日經其以「無正當理由繼續曠工3日 」為由終止；甲○○則在此之前於同年11月27日以書面請 求永耕基金會給付資遣費及服務證明書，並於本件訴訟中 主張永耕基金會之終止不生效力，援引勞動基準法第14條 第1項第5款、第6款之規定，以本件起訴狀繕本之送達為 終止勞動契約之意思表示。則本件首應審究者，為兩造間 之勞動契約關係於何時因終止權之行使而歸於消滅。就兩 造爭執各點，分項說明於後。
二、按「留職停薪」之制度並非勞動法規所未規定（參照勞工 請假規則第5條、勞工退休金條例第20條第1項、勞工保險 條例第9條第1項第3款、勞工保險條例施行細則第10條第2 項第5款、第24條第2項、第42條），其適用之場合大致上 為勞工因普通傷病假超過勞工請假規則第4款第1項規定之 期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒之情形，本件 之情形與法規所定並不相同，自非上開勞動法規所定之「 留職停薪」。惟勞動契約係屬私法之契約，勞僱雙方於上 開勞動法規所規定之情形外，同意使勞動契約之效力處於 暫時停止之狀態，在「留職停薪」期間，勞工無須提供勞 務，雇主亦不必支付工資，基於私法自治之原則，並無不 可，但勞動力與其他商品不同，事實上比一般商品有更大 的弱點，即勞動力無法儲存，勞動者的勞動力如果當天不 能出售，第二天不能累積成雙份，且勞動力往往是生活維 持之唯一來源，與生存之維繫關係密切，因此，除非經受 僱之勞工衡量自己之經濟能力本於自由意志決定而同意， 雇用人並無權利要求勞方接受「留職停薪」，否則，無異 雇主一方面得迴避勞動契約終止權之行使（雇主行使勞動 契約終止權，無論係依勞動基準法第11條、第12條，或第 13條，其終止權之行使是否合法、是否生終止勞動契約之 效力，勞方均得依法律途徑請求救濟），一方面又強令勞 工接受無薪之自願性離職（依就業保險法第11條第1項第1 款、第3項之規定，自願離職無法請領失業給付），留職 停薪之勞工其法律狀態較之遭依勞動基準法第11條第5款 資遣之勞工更為不如，對勞工之損害至鉅。本件永耕基金
會所提出之「員工手冊」第16條有關「請假」之規定為： 「員工請假區分為事假、普通傷病假、……留職停薪等9 種，給假日數及工資給付規定如下：……留職停薪須事先 提出申請，經單位主管確認人力足夠後，上呈簽核過，方 可休假」等語（原審卷第111頁），亦明定留職停薪應由 勞工主動提出申請，而非由雇主要求。
三、永耕基金會雖一再主張劉穎慧於95年11月16日僅屬建議性 質，而非決定，尚屬商談階段云云。惟依兩造所不爭之護 理部面談記錄記載稱：「面談內容：……3.照顧工作確實 辛苦，要照顧好長輩、工作要做好、人際關係要好，對相 予而言確實有壓力，難施展自己的能力，應慎重考慮照顧 工作之合適性。4.縱使知相予很努力調整，但面對長輩、 同事、上司的期許，本建議留職停薪，讓自己沈澱、反省 ，並好好思考未來，但相予未接受。……」等語（原審卷 第11頁），已直指甲○○「應慎重考慮照顧工作之合適性 」，明顯含有甲○○不適任現行照顧工作之意涵。而勞動 契約具有人格上之從屬性，負有勞務給付義務之勞工基於 明示或默示，或依勞動之本質，對於自己之習作時間不能 自行支配，係勞動者自行決定之自由權的一種壓抑。甲○ ○經永耕基金會納入其經濟組織與生產結構後，永耕基金 會對甲○○有指示命令權，包括勞動力之通盤調配、工作 職場規則、工時、工作地點、工作方法、程序等等，且永 耕基金會對甲○○並有秩序上的懲戒權，對甲○○之意向 等內心活動過程均能達成某種程度之干涉與強制，本院基 於兩造地位之不對等，及勞動契約從屬性之特性，認劉穎 惠95年11月16日所為甲○○「應慎重考慮照顧工作之合適 性」、「建議留職停薪」之指示，非僅建議性質，而具有 強制性；由此參照95年11月28日乙○○與甲○○之面談記 錄仍稱：「……2.面對長輩、家屬、上司的期許：在人力 欠缺下，仍建議留職停薪之用意是期望相予讓自己情緒沈 澱、身體調養好，重新再出發，以便發揮更好的照顧品質 」（原審卷第13頁），亦屬「建議」甲○○留職停薪，雖 同一面談記錄並稱：「若留職停薪對相予不適合，建議相 予自行調適心情，繼續上班」云云，惟仍不改建議甲○○ 「留職停薪」之初衷，足見留職停薪係永耕基金會基於雇 主指揮權對甲○○一貫之要求，非僅止於建議之性質。至 於證人（即上訴審訴訟代理人）丙○○於原審證稱：「在 95年11月16日最近訪談，原告（甲○○）表示身體不舒服 工作壓力大，所以才有情緒反應，我們有跟她建議說身體 上有問題，公司有休息制度，原告表示基於顏面關係不接
受，並表示說要休息的話，就做到這月底」、「（公司） 沒有主動提過叫他（指甲○○）不用來上班，面談過程她 有提議說要離職，我們有建議她休息……」等語（原審卷 第74頁），惟證人丙○○本即受僱於永耕基金會從事管理 工作，所為證言難免偏頗，且所證與上開面談記錄記所載 ：甲○○「應慎重考慮照顧工作之合適性」等語，明顯不 符，為本院所不採。
四、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……六 、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。本件永耕基 金會並無權利要求甲○○留職停薪，惟仍違反甲○○之自 由意志，於95年11月16日要求甲○○「應慎重考慮照顧工 作之合適性」、「建議留職停薪」，自屬違反勞動契約， 致有損害勞工權益之虞，甲○○自得爰引上開規定，終止 兩造間之勞動契約。至於永耕基金會主張多次與甲○○進 行面談諮商，實肇因於甲○○照護住院老人之工作處置失 當，有其正當之理由云云，並舉員工面談摘要記錄表等件 為證（原審卷第58頁以下），惟如甲○○確有對所擔任之 工作不能勝任，或違反勞動契約或工作規則情節重大之情 事，永耕基金會儘可依法終止勞動契約，兩造如有爭議並 接受司法程序之審查，而非片面要求甲○○應接受留職停 薪，永耕基金會之上開主張，仍無解於其違反勞動契約， 致有損害勞工權益之虞之事實。按解釋意思表示，應探求 當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，且勞動契約之終 止，亦不以口頭或書面明示「終止」，或表明依據何種法 律之規定終止為必要。甲○○起訴固主張永耕基金會於95 年12月21日（甲○○誤為15日）所為終止勞動契約之意思 表示不生效力，兩造勞動契約關係仍屬存在，並以起訴狀 繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，惟劉穎惠於95年 11月16日為甲○○「應慎重考慮照顧工作之合適性」、「 建議留職停薪」之意思表示後，甲○○當即表示：「自認 與長輩、同事之溝通、態度無問題，為何主管一再邀約面 談，若建議留職停薪，等於否認自己之工作，則個人工作 做到本月底結束」（原審卷第11頁），本院認上開意思表 示之內容，己明白表示自次（12）月起不負給付勞務之義 務，在法律之性質上，自屬終止勞動契約之意思表示，是 兩造間之勞動契約，於甲○○意思表示所附之期限屆至時 （即95年11月30日終止之時），生終止之效力。甲○○於 本件訴訟中自為法律上之定性，認兩造勞動契約未經終止 ，而以起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，固
不生效力；永耕基金會於95年12月21日以甲○○無正當理 由繼續曠工3日為由終止勞動契約，因兩造之勞動契約已 合法終止於前，自亦不生終止之效力。
五、就甲○○請求給付之項目，分項說明於後： ㈠95年12月、96年1月之薪資部分：
兩造之勞動契約於95年11月30日終止之時終止，已見前述 ，95年12月、96年1月永耕基金會已無給付薪資之義務， 自屬當然。
㈡96年2、3月共減少5,070元之薪資部分： 甲○○主張得請求96年2、3月減少之薪資5,070元，係以 其須負擔家計無法長期留職停薪，而於96年2月份找到其 他工作，月薪為28,465元，每月減少報酬2,535元，96年 2、3月合計減少5,070元。惟按僱用人受領勞務遲延者， 受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不 服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意 怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第 487條固訂有明文，惟兩造之勞動契約既於95年11月30日 終止，自95年12月起甲○○即無請求永耕基金會給付薪資 之權利，96年2、3月永耕基金會亦無受領勞務遲延之問題 ，甲○○請求永耕基金會給付原薪資扣除另服勞務所得之 報酬餘額（即5,070元），不應准許。
㈢相當1月薪資之年終獎金部分：
勞動基準法第29條規定，事業單位於營業年度終了結算， 如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外 ，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利 。至於年終獎金之發放標準及方式，該法並無強制規範， 本屬勞雇雙方依契約約定之範圍。兩造間之勞動契約既於 年度中之95年11月30日終止，甲○○即非全年在永耕基金 會處工作，且甲○○復未舉證證明兩造確有雖未全年工作 亦得請求年終獎金之約定，甲○○請求永耕基金會發給相 當於1月薪資之年終獎金，亦屬無據。
㈣資遣費64,480元部分：
甲○○於94年7月1日勞工退休金條例施行後，適用該條例 所定之退休金制度，且甲○○薪資為每月31,000元，平均 工資即為31,000元，此為兩造所不爭：
①93年5月12日至94年6月30日部分之年資部分： 「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」、 「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11
條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主 應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留 年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內 發給」，勞工退休金條例第11條第1項、第2項定有明文 。甲○○既依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止 勞動契約，自得依同條第4項、第17條之規定，請求永 耕基金會發給資遣費。此部分甲○○在永耕基金會處繼 續工作1年又2個月（未一個月以一個月計），請得請求 1.2個月平均工資之資遣費，其金額為37,200元（31,00 0×1.2＝37,200）。
②94年7月1日至95年11月30日部分： 勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例 之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2個月之 平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給六個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」， 此部分甲○○之工作年資計1年5月，甲○○得請求0.71 個月平均工資之資遣費，其金額為22,010元（5/12×0. 5＝0.21 0.5＋0.21＝0.71 31,000×0.71＝22,010）。 ③綜合上述，甲○○得請求之資遣費為59,210元（37,200 ＋22,010＝59,210）。逾此部分之請求，即不能准許。 六、從而甲○○基於資遣費請求權，請求永耕基金會給付59,2 10元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即96年5月8日）起至 清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許； 逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准 許之部分，於逾28,417元本息之範圍為甲○○敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，甲○○上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。至於甲○○之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合 ；原判決命永耕基金會給付28,417元之本息，並依職權宣 告假執行之部分，理由雖有未合，但結論尚無不同，甲○ ○及永耕基金會分別上訴求予廢棄改判，均無理由，應予 駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷 無涉或無違，不予贅述。
八、第一審訴訟費用確定為甲○○繳納之第一審裁判費1,770
元，由兩造依勝敗之比例負擔。第二審訴訟費用關於甲○ ○上訴部分，確定為甲○○繳納之第二審裁判費2,160元 ，亦由兩造依勝敗之比例負擔；關於永耕基金會上訴部分 ，確定為永耕基金會繳納之第二審裁判費1,500元，由敗 訴之永耕基金會負擔。
伍、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由、 永耕基金會之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日 勞工法庭審判長法 官 王 銘
法 官 王金洲
法 官 呂麗玉
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 14 日 書記官