臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度重訴緝字第99號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（八十八年度偵字第一三一三八號、第一四五五九號、第一五
二六三號、第一六三七一號、第一六三七二號、第一六五三一號
），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年；扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀壹把、玩具烏茲衝鋒槍壹支，均沒收。又犯意圖犯罪而出借手槍罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年；扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年；扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、美國BERE TTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀壹把、玩具烏茲衝鋒槍壹支，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國八十一年間因犯竊盜等案件，經臺灣新竹 地方法院於八十一年四月三十日以八十一年度訴字第三五七 號各判處有期徒刑五月及十月，並定應執行有期徒刑一年二 月，並經臺灣高等法院於八十一年九月十四日以八十一年度 上訴字第三四一四號判決上訴駁回確定；其後復因犯傷害等 案件，經臺灣高等法院於八十二年八月十二日以八十二年度 上訴字第二五一九號各判處有期徒刑八月、三月及九月，並 定應執行有期徒刑一年七月確定，嗣上開二案接續執行後， 而於八十三年六月四日縮短刑期假釋出監，於八十四年七月 十八日執行完畢，其因有犯罪習慣，仍猶不知悔改，而為下
列犯行：
（一）卓蘭鎮強盜案部分：甲○○與丙○○（前經判處有期徒刑 九年並強制工作三年在案）、某一不詳年籍、名為林永春 之成年男子（音同，未經起訴）等三人共同基於意圖為自 己不法所有之概括犯意，先於八十八年三月二十四日凌晨 一時許，由甲○○聯絡丙○○駕駛車輛，搭載甲○○及林 永春二人共同前往苗栗縣卓蘭鎮景山里景山十八號處所， 三人並共同攜帶客觀上足供兇器使用之不明槍械（未據扣 案，無法認定具有殺傷力）入內脅迫示威，使在場賭博之 地○○等多人不能抗拒，再行搜刮在場人士之財物合計約 新台幣（下同）六十餘萬元，得手後，隨即駕車逃逸，贓 款除由丙○○分得十二萬元花用完盡外，均由甲○○及該 名林永春之人二人朋分花用完盡。
（二）東勢鎮強盜案部分：又甲○○復承上開同一強盜犯意，與 同具有上開犯意聯絡之丙○○、丁○○、林永春（音同） 及某一年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子，於八十八年 四月十九日凌晨三時許，由甲○○提供作案用之美國SMIT H&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍及美國BERETTA 廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍各一支，子彈若干顆 ，玩具衝鋒槍及西瓜刀各一支等制式具有殺傷力之槍枝子 彈，以及頭罩等工具，由丙○○駕車搭載甲○○、丁○○ 、林永春及綽號「阿志」等人，共同攜帶上開槍枝子彈及 作案工具，前往臺中縣東勢鎮○○路二七八號前之「阿米 哥檳榔攤」，由丙○○在車上把風，甲○○、林永春分持 上開二把9MM制式半自動手槍各一支、綽號「阿志」持玩 具衝鋒槍一支、丁○○持西瓜刀一把，共同進入該檳榔攤 內之賭博場所，對在場之辛○○、寅○○、己○○、申○ ○、戊○○、亥○○等人施強暴手段壓制住，使渠等無法 反抗後，先行劫取辛○○之現金三萬八千元，隨即將渠等 一併押入檳榔攤後方即中正路二七八號處所，先由林永春 以所持之9MM手槍擊發一槍脅迫鎮壓在場之人，並由綽號 阿志等人對於在場不服之人，以槍管敲擊頭部之強暴手段 加以警告，使當時在場之未○○、辰○○、李錦鍾、巳○ ○、庚○○、癸○○、天○○、壬○○、宇○○、酉○○ 、宙○○、卯○○、丑○○、子○○、戌○○、午○○等 人均無法抗拒後，再由甲○○下手劫取現場人士之金飾、 手錶、行動電話及現金等財物，得手後，搭乘在外把風之 丙○○所駕駛之車輛，駛往苗栗縣三義鄉深溝山區，丁○ ○、丙○○、林永春、綽號「阿志」等人各分得二十萬元 贓款，餘款及金飾、行動電話等則由甲○○取走，做案用
之制式半自動手槍二把、玩具衝鋒槍、西瓜刀及頭套等工 具亦由甲○○取去，而甲○○除於八十八年四月二十一日 晚間十一時許，因乙○○之請求，而將上開二把制式半自 動手槍借予乙○○犯罪之用（詳如後述）外，則將作案用 之西瓜刀一把及玩具衝鋒槍一把，置放在苗栗縣苗栗市○ ○路一００八巷之草欉內。
（三）出借槍枝予乙○○部分：緣乙○○（經本院判處有期徒刑 六年，上訴臺灣高等法院臺中分院後撤回上訴，已確定） 於八十八年四月二十一日晚間，在苗栗縣苗栗市○○路之 「梅龍鎮酒家」，因與王士毅之友人酒後發生口角，心有 不甘，竟意圖恐嚇王士毅，遂於當晚以電話向甲○○說明 原委，並表示欲借用槍械，作為恐嚇王士毅之用，甲○○ 明知乙○○借槍係為恐嚇他人之用，仍於當晚十一時二十 分許，將其所持有之分別裝填七顆及九顆子彈之美國SMIT H&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍及美國BERETTA 廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍各一支，出借交付予 乙○○。而乙○○取得上開二把制式槍枝子彈後，旋於八 十八年四月二十二日凌晨零時三十分許，前往苗栗縣苗栗 市文山四十五號王士毅配偶羅誕昇開設之「上藝花舫」前 ，即文發路與正展路口之超群企業公司暨王士毅工作室前 ，持槍濫射，將十六顆子彈全部擊發完畢，以上開加害生 命、身體之事項恐嚇王士毅夫妻，致王士毅夫妻因而心生 畏懼，乙○○隨即潛逃離去，並將上開二把手槍依序藏置 於苗栗市三義鄉勝興村水美公墓旁及苗栗市大坪頂公墓。 嗣因彭明賢出面頂替乙○○，而向警方佯稱係彭明賢持槍 所犯案，並於四月二十三日上午帶同員警在水美公墓起出 之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍一 把，但經與該苗栗市持槍濫射恐嚇案現場遺留之彈殼及彈 頭，經鑑驗結果認應係二把槍枝所為，與彭明賢所稱一把 槍枝犯案之情節不符，彭明賢始於八十八年五月十二日再 度帶同員警前往大坪頂公墓起出美國BERETTA廠製92FS型 口徑9MM制式半自動手槍一把。詎因前開帶警起出之美國 SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍一把，另 外涉有上開阿米哥檳榔攤之強盜案件（如上所述），且因 彭明賢無法對該強盜案件詳細說明，即利用其兄彭明鑑（ 經本院判決有期徒刑五月，已確定）前往看守所面會時， 透過其兄彭明鑑向乙○○表達不願再繼續頂替之意，彭明 鑑亦向丁○○告知警方業已查悉彭明賢所頂替之案件與東 勢強盜案所用槍械同一，丁○○遂透過吳昌運之聯絡，且 經由彭明鑑前往苗栗看守所面會時，向彭明賢轉達丁○○
願代乙○○頂替苗栗市之持槍濫射恐嚇案，且該案彭明賢 原先即應係頂替丁○○所犯，丁○○並於八十八年五月三 十日凌晨為警拘提到案後，於警詢中除坦承參與上開東勢 鎮強盜案外，並代乙○○犯上開頂替苗栗市之持槍濫射恐 嚇案。嗣因警方多次借訊，且因彭明賢於八十八年五月二 十一日警訊時，即向警方自首其係為乙○○頂罪，丁○○ 始於八十八年六月三日，警方再次在臺中看守所借訊丁○ ○時，向警員自白供認苗栗市持槍濫射恐嚇案係頂替乙○ ○犯案。
（四）嗣因員警分別於八十八年五月三十日凌晨零時四十分許及 同日上午四時二十分許，在苗栗市○○路一三０號前及苗 栗市○○路四六二號七樓之二等地，查獲丙○○及丁○○ ，並於同日上午九時五十分許，帶同丁○○赴苗栗市○○ 路一００八巷內西銅高幹八十七號電線桿對面草欉內，即 甲○○先前告知丁○○之置放作案所用工具之地點內，起 出甲○○所置放其所有，供犯罪所用之西瓜刀一把及玩具 衝鋒槍一支。復由員警於八十八年六月十七日晚間十時十 分許，在桃園中正國際機場入境口處，將甫返國之乙○○ 拘提到案，又於同年七月九日，在臺中市○○街東方假期 酒店拘提吳昌運及彭明鑑到案，始循線查獲上情。二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承伊確有犯罪事實一（一）、（二）所 示之犯行不諱；惟仍矢口否認伊有何犯罪事實一（三）所示 之犯罪事實，辯稱：伊並非犯罪事實一（一）、（二）之主 要策劃者，且該等案件所使用之作案槍、械亦非由伊提供， 伊於卓蘭鎮強盜案中僅分得六萬元，另於東勢鎮強盜案中僅 持西瓜刀，並未持有任何槍枝，伊不知該等作案工具何來及 去向，亦無交付任何槍、彈予乙○○持至「梅龍鎮酒家」向 他人開槍恐嚇之情云云。然查：
（一）犯罪事實（一）所示之卓蘭鎮強盜案部分：業據被告於本 院審理中供承伊確有與丙○○及林永春之成年男子共同參 與該強盜並分得財物花用完盡等情在卷，且經同案被告丙 ○○前於警訊、偵查中及本院審理中分別供述及具結證述 詳實（詳見八十八年偵字第一三一三八號卷二九頁背面、 六七頁背面、一０三、三一六頁及本院審理筆錄），復核 與被害人地○○於警訊時指述情節相符（詳見八十八年偵 字第一五二六三號卷一二六頁），則被告確有上開犯罪事 實一（一）所載持不明搶械共同強盜之事證，甚為明確，
其上開犯行，洵堪認定。至被告雖另以前揭情詞置辯；惟 觀諸證人丙○○前於警詢、偵查及本院審理中分別陳稱： 「東勢鎮強盜案我僅分得十二萬元，餘款由甲○○與另一 參與之成年男子朋分。」（詳見警詢及偵查筆錄）及「東 勢鎮強盜案是我與甲○○、綽號兩寸者所為，我不知道綽 號兩寸者何人，但他不是阿志，也不是丁○○，我不認識 林永春。強盜所得是平分。（問：參與之人你不認識，是 何人找來？）我不知道。而綽號兩寸者與甲○○二人間係 何人邀約而為本案，我不清楚。」等語（詳見本院案卷第 八七頁），佐之被告於本院訊問及行準備程序中供稱：東 勢鎮強盜案是伊與丙○○及林永春所為，當時是林永春打 電話給伊，伊僅分得六萬元等語，足見證人丙○○與被告 二人就渠等上開強盜所得之款項究係如何分配等情，顯有 歧異，而應以同案被告丙○○前於警詢及偵查中之初供， 方符真實。蓋依同案被告丙○○及被告甲○○上開所述， 既亦可見同案被告丙○○確係經認識同案被告林永春之被 告所邀集，並非其不相識之林永春或綽號「兩寸」者邀約 參與東勢鎮強盜案，則本案之主導者若非被告，即應為林 永春或綽號「兩寸」者，容無疑義，是以，同案被告丙○ ○因而分取較少之強盜所得，自合於常理。
（二）犯罪事實（二）所示之東勢鎮強盜案部分：此犯罪事實， 亦據被告於本院審理中供認在卷，復經同案被告丙○○、 丁○○二人迭次於偵審中多次供述在卷，互核所供情節相 符，經核亦與被害人辛○○、寅○○、己○○、申○○、 戊○○、亥○○、未○○、辰○○、李錦鍾、庚○○、癸 ○○、天○○、壬○○、宇○○、酉○○、宙○○、卯○ ○、丑○○、子○○、戌○○、午○○等人指述情節大致 相符（詳見八十八年度偵字第一五二六三號卷十四至二一 頁，二六至二九頁，六一至一一一頁，一三一三八號偵查 卷六六至七十頁），並有美國SMITH&WESS ON廠SW9F型口 徑9MM制式半自動手槍及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各一支、西瓜刀一把及玩具衝鋒槍一支扣 案可稽，且上開美國SMITH&WESS ON廠SW9F型口徑9MM 制 式半自動手槍一支及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM 制 式半自動手槍一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，均認機械性能良好，且具有殺傷力，此亦有該局八 十八年五月五日刑鑑字第四０四０五、八十八年五月二十 七日刑鑑字第四八四七八號鑑驗通知書二份在卷可憑，當 堪認本案事證甚為明確，被告之上開犯行，亦堪予認定。 至被告於本院審理中雖另以前揭情詞置辯；然查，被告所
辯上情，既與同案被告丙○○前於偵查中供稱該案係由阿 良者（即被告）策劃，伊負責開車，分到二十萬元，丁○ ○有持刀進入等語，以及被告丁○○於偵審中所供其有持 西瓜刀進入行搶之情節均相違背，且佐之同案被告乙○○ 前於警詢、偵查及本院審理中曾供陳其事後所取得與本案 相同作案工具之二把槍枝乃係向被告甲○○借取使用者等 情（詳見後述），自堪認當以同案被告丙○○及丁○○二 人前於警詢、偵查及本院審理中供陳及證述本案係被告甲 ○○計畫的，被告當天亦有持一把槍參與強盜案，槍枝都 係甲○○的，事後亦由甲○○取走等語，洵屬可取（同案 被告丙○○部分之供述及證述詳見八十八年度偵字第一三 一三八號卷第三二七頁背面及第三三七頁背面、本院八十 八年七月二十八日訊問筆錄；同案被告丁○○部分之證述 詳見本院九十七年度重訴緝字第九九號案卷之審理筆錄） ，基上，被告甲○○所辯上情，核非有據，而被告上開與 丙○○、丁○○等人共同持槍彈刀械至東勢鎮強盜他人財 物之犯行，亦堪認定。
（三）出借槍彈部分：被告確有出借槍枝供同案被告乙○○至上 開苗栗市持槍濫射恐嚇之犯罪事實，迭據同案被告乙○○ 前於本院八十八年度重訴字第一四九五號案件之偵審中供 承不諱，核與被害人羅誕昇於警訊及臺灣高等法院臺中分 院八十九年十一月二十日調查時指訴之情節相符，並有現 場照片五張、苗栗縣警察局苗栗分局函附王士毅工作室遭 槍擊案件之現場照片十六張及手槍二把扣案可資佐證。又 該扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均 屬制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發子彈，均具殺 傷力，而現場遺留彈殼十六顆及彈頭九顆，確係由扣案之 槍枝二把所擊發，此有內政部分警政署刑事警察局八十八 年五月五日刑鑑字第四０四０五號、八十八年五月六日刑 鑑字第三八００二號、八十八年五月二十七日刑鑑字第四 八四七八號鑑驗通知書三份在卷可稽（參見本院八十八年 度重訴字第一四九五號案卷卷一第一０五至一０七頁）， 則被告此部分之犯罪事實，亦臻明確，堪予認定。（四）至證人即同案被告丙○○於本院審理中固證稱：「東勢鎮 搶案我有持槍在門口警戒，槍枝係我向葉漢華借的，只借 一把。我們在逃亡時說要把槍推給逃亡大陸的人，逃亡大 陸的只有甲○○，甲○○不是我的小弟。我與甲○○、阿 志及兩寸於八十八年四、五月間，在苗栗銅鑼山上討論時 說有事推給甲○○。乙○○當時不在場，我沒有要乙○○ 誣指甲○○說有從甲○○處拿到槍枝。東勢鎮強盜案中除
我用的貝瑞塔那隻槍是我在犯案前幾小時在苗栗向葉漢華 借的以外，其他西瓜刀、手槍及面罩等都不是我準備的， 我不清楚何來。（問：另一支史密斯半自動手槍何來？） 從哪裡拿出來我不清楚，也不知道西瓜刀從哪裡拿出來， 我所持該槍在強盜案第二天在苗栗街上還給葉漢華，其餘 物品不知何去。我前於歷次偵審中都不知道有梅龍鎮酒家 槍擊案件。」（詳見本院案卷第八三至八七頁背面）等語 在卷；然依證人即同案被告乙○○於本院審理中證稱：「 我不認識甲○○。八十八年四月二十二日苗栗縣上藝花舫 是我去開槍，槍枝係向葉漢華借的，就是為警查獲的二把 槍。之前是遭警借提刑求，才說槍是向被告借的。我是在 借提當中才知道甲○○這名字。（問：之前在地方法院及 高分院都說槍是向甲○○借？）我、丙○○及丁○○都說 要推到甲○○那邊，是借提時因遭刑求沒辦法，到地檢署 才說要推給甲○○。（問：開完槍後槍為何沒有還回去給 葉漢華？）因為出事了所以沒還，槍是案發當晚交予頂替 者彭明賢去藏，這兩把槍我後來沒有交給丙○○，彭明賢 是否認識葉漢華我不知道。（問：去參加強盜案者很多人 ，為何推給被告？）丙○○講說要推給甲○○。」等情， 佐以被告於本院行準備程序及本院審理中亦陳稱東勢鎮強 盜案所使用之槍枝非僅一把，且伊不可能叫證人丙○○等 人將責任推給伊等情在卷（詳見本院案卷第四二頁背面及 第八七頁背面），可見證人即同案被告丙○○所證上情， 顯與證人即同案被告乙○○證述關於渠等前於偵、審中究 有無商議及決定將所有槍枝來源推給被告承擔等情極具出 入，而證人即同案被告乙○○既亦自承伊於第一次入看守 所時身體並無傷痕等語在卷，顯見證人即同案被告丙○○ 及乙○○前於本院八十八年度重訴字第一四九五號案件之 偵審中所證情節，方符於真實，而證人即同案被告丙○○ 及乙○○事後於本院審理中所證上情，均顯有迴護被告之 情，無足採信，且被告辯稱東勢鎮強盜案之所有槍枝均係 由丙○○向他人借取，且強盜後即由丙○○取走云云，亦 無可取，而被告確有出借上開槍、彈予同案被告乙○○之 犯行，至臻明確，洵堪認定。
二、按扣案之西瓜刀極為銳利，另扣案之美國SMITH&WESSON廠SW 9F型口徑9MM制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號）及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式 半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號 ）則均具有殺傷力，已如上述，另扣案之玩具烏茲衝鋒槍一 支經鑑定結果雖不具殺傷力，然依鑑驗通知書所載係金屬材
質，則該等扣案物於客觀上均足供危害人之生命及身體，而 皆為兇器無疑。查被告共犯前開犯罪事實（一）、（二）所 示之強盜行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公 布廢止，刑法第三百三十條、第三百二十八條則於同日修正 公布，懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修 正，係同時公布，立法目的在以修正後之刑法取代懲治盜匪 條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條 例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法第二條 第一項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第二條 第一項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判 時之修正後新刑法比較適用，至於修正前之刑法既非中間法 ，即不生比較問題，查懲治盜匪條例第五條第一項第一款之 罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後（現行 ）刑法第三百三十條第一項之罪之法定刑為七年以上有期徒 刑，修正後刑法第三百二十八條第一項之罪法定刑為五年以 上有期徒刑，以修正後（現行）刑法第三百三十條第一項、 第三百二十八條第一項之罪之刑度較輕，依刑法第二條第一 項前段之規定，被告所犯強盜罪部分，自應依據現行刑法之 規定予以處罰，亦即應適用現行刑法第三百三十條第一項之 規定處斷。是核被告就卓蘭鎮強盜案部分之所為，係犯現行 刑法第三百三十條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜 帶兇器之加重強盜罪；另就東勢鎮強盜案部分之所為，係犯 現行刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器之加 重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條 第四項之罪；又就出借槍枝予乙○○之所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第三項、第十二條第三項之罪。至公訴 意旨謂上開強盜案部分均應適用已廢止之懲治盜匪條例第五 條第一項第一款處斷部分，尚有未洽，併予說明。又刑法第 二條第一項之規定係規範行為後『法律變更』所生新舊法比 較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告 並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪 構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第 一項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用之原 則，適用現行、有效之裁判時法論處（參考最高法院九十五 年度台上字第五五八九、五六六九號、九十六年度台上字第 四一八五號判決意旨），查九十四年二月二日修正公布，而 於九十五年七月一日生效實施之刑法第二十八條雖將舊法之 『實施』修正為『實行』。其中『實施』一語，涵蓋陰謀、 預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而『實行』則 著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之
意義及範圍固有不同，但對於本件被告與其餘被告等基於共 同犯意聯絡而共同犯罪者，刑法第二十八條之修正對於被告 並無有利或不利之情形者，是無適用修正後刑法第二條第一 項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用之原則 ，適用現行、有效之裁判時法即現行刑法第二十八條論處， 而被告與丙○○及林永春之成年男子三人間，與丙○○、丁 ○○、林永春及綽號「阿志」者五人間，就各該犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定，各論以共 同正犯。至於被告等人於前開時、地實施強盜行為時，雖分 別有妨害被害人地○○及辛○○等人之行動自由，但其等妨 害被害人等行動自由之時，即係強盜行為之實施，而屬強盜 行為之一部，故不另論以妨害自由罪。又被告與丙○○等五 人間，共同持有槍彈行為，而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項、第十二條第四項之二罪名，屬想像競合犯 ，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷 。另被告同時出借上開槍彈供乙○○為上開犯罪之用之一行 為，同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第 十二條第三項之二罪名，屬想像競合犯，應從一重之槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第三項之罪處斷。再被告等人先後二 次強盜被害人地○○等人、辛○○等人，均係一強盜行為侵 害數法益之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，各從 一重仍依上開加重強盜罪一罪處斷。又被告行為後，刑法第 五十五條關於牽連犯及刑法第五十六條關於連續犯之規定業 已刪除，是被告犯罪後法律已有變更，且依新法應各別多次 論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第 五十五條牽連犯及刑法第五十六條連續犯之規定為重，經比 較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，新法之 規定對於被告並無較為有利之情形，自應依刑法第二條第一 項前段規定，適用修正施行前之刑法第五十五條及第五十六 條規定處斷，是被告就東勢鎮強盜案所犯之上開非法持有手 槍罪與加重強盜罪二罪間，因具有方法、結果之牽連關係， 應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依上開加 重強盜罪處斷；另被告與丙○○等人所為前開二次強盜行為 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並 加重其刑。另被告行為後，刑法關於累犯之規定亦已修正， 刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，然修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構 成累犯，其成立累犯之範圍較修正後之規定為寬，而此項變
動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一 項之「法律變更」，本件經比較新舊刑法第四十七條之規定 後，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定，從有利於 被告之新法，即應適用修正後之刑法第四十七條第一項規定 ，對被告論以累犯，而查，被告前曾因犯竊盜等案件，經臺 灣新竹地方法院於八十一年四月三十日以八十一年度訴字第 三五七號各判處有期徒刑五月及十月，並定應執行有期徒刑 一年二月，並經臺灣高等法院於八十一年九月十四日以八十 一年度上訴字第三四一四號判決上訴駁回確定；其後復因犯 傷害等案件，經臺灣高等法院於八十二年八月十二日以八十 二年度上訴字第二五一九號各判處有期徒刑八月、三月及九 月，並定應執行有期徒刑一年七月確定，嗣上開二案接續執 行後，而於八十三年六月四日縮短刑期假釋出監，於八十四 年七月十八日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 是其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條規定遞加 重其刑（加重強盜罪部分），但被告所犯出借槍、彈法定刑 之死刑及無期徒刑部分，依法則不得加重。查槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第三項之法定本刑為最輕本刑無期徒刑，刑 罰相當嚴峻，本院綜合斟酌上開所述被告犯罪之動機、智識 程度、犯罪後之態度、犯罪之手段及借取上開槍彈之乙○○ 濫行試射之結果所幸並未造成任何人員傷亡，而乙○○就其 所犯上開持槍恐嚇部分亦僅遭本院判處有期徒刑六年，併科 罰金新台幣五十萬元等一切情狀，認依被告上開犯罪情狀， 倘宣告法定最低本刑，猶嫌過重，適用刑法第五十九條之規 定減輕其刑時，亦應無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法 第五十九條之規定，酌量減輕其刑。被告所犯上開加重強盜 罪及出借槍枝罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。爰審酌被告素行不良，其上開犯罪之動機、目的、手段 、品行、所生危害及犯罪後之態度，又案發後旋即逃亡至大 陸地區等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑 法第五十一條第五款規定定其應執行之刑，且就宣告罰金刑 部分，依修正前刑法第四十二條第三項規定諭知易服勞役之 折算標準，以示懲儆（被告行為後，刑法第五十一條第五款 已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不
同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已 有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行 刑之上限為二十年對行為人較為有利，新法之規定對於被告 並無較為有利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定， 適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑；另被告行為後 ，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，且刑法第四十二 條業於九十四年二月二日以華總一義字第０九四０００一四 九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；而刑 法第四十二條關於易服勞役之折算標準亦已修正，因屬科刑 規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新 舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以舊法之規定有 利於被告，是本件應依刑法第二條第一項前段之規定，適用 最有利於行為人之法律處斷，即適用修正前刑法第四十二條 第三項之規定為易服勞役之折算標準）。末依被告上開前科 資料所載，可見被告素行不佳，又涉及本案兩件強盜案件及 上開出借槍彈之犯行，依其行為之嚴重性、所表現之危險性 及其前科，以及未來行為之期待性，顯堪認有犯罪習慣，是 依刑法第九十條第一項規定，宣告被告應於刑之執行前，令 入勞動場所，強制工作三年（按被告行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第十九條關於強制工作之規定業已刪除，且刑法第 九十條第一項亦已修正，是依現行刑法第二條關於強制工作 等保安處分，自應適用裁判時即現行刑法第九十條第一項規 定）。至扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半 自動手槍及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍 各一支，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三 十八條第一項第一款宣告沒收。又扣案之西瓜刀一把、玩具 衝鋒機一支，為被告所有，且供與同案被告丙○○及丁○○ 等人犯上開東勢鎮強盜案所用之物，業據同案被告丙○○及 丁○○等人供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣 告沒收之。至於子彈部分，業已發射完畢，所餘之彈殼，既 不具殺傷力，且非違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，且起 訴書所載其他扣案之物，尚難認係供本案犯罪所用之物，自 均無庸併予宣告沒收。而被告等人強盜所得之財物，依同案 被告丙○○及丁○○所供，渠等僅受分配現金，均已花用完 畢，其餘財物均據同案被告甲○○取走，又被告甲○○於案 發後近十年始自大陸地區入境而為警緝獲歸案，自難認該財 物仍存在而未滅失，是無庸另為發還被害人之諭知，附此敘 明。
三、又公訴意旨另以：被告甲○○基於為自己不法所有之概括犯 意，於八十七年十二月二十日下午，委託丙○○駕車前往國
道高速公路苗栗交流道接運一名不詳姓名之男子，而後被告 甲○○即夥同該名男子共同前往苗栗縣西湖鄉龍洞村雷公崁 五號之龍山牧場內，分持手槍、衝鋒槍等槍械示威，使當時 在場之蔡麗雪等十餘人不敢抗拒，被告甲○○等二人即搜刮 在場人之財物，得手約二百萬元；而後丙○○得知被告甲○ ○等人係前往行搶得手，被告為使丙○○保密，遂自強盜所 得款項中抽取十萬元交予丙○○，以封丙○○之口等情。因 認被告另涉有上開強盜案云云。本件公訴人認被告涉犯上開 罪嫌，無非以同案被告丙○○供承曾向被告甲○○收受現金 十萬元等語，且被害人蔡麗雪於警詢中指陳確有遭人強盜財 物等情，資為論據。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院三十年上字 第八一六號判例意旨）。訊據被告甲○○堅決否認其有公訴 人所指上開苗栗西湖強盜案之犯行。而查，同案被告丙○○ 於本院八十八年度重訴字第一四九五號案件偵審中固曾供陳 伊曾受甲○○之指示，代為接送甲○○之友人，並將其送往 甲○○指定地點與甲○○會合後，伊即離去，事隔多日，因 道上風聞日前甲○○曾洗劫場子，甲○○即交付十萬元予伊 ，並告知勿隨意說話等情在卷；然伊於本案審理中則改稱： 伊係事後聽葉漢華（已死亡）所講（強盜案）才知道，十萬 元是葉漢華給伊的等情，此復均為被告所否認，是可見同案 被告丙○○前後不一之陳述，洵屬可疑，且因丙○○實非親 見被告確有上開強盜犯行之人，自無從據此作為不利被告之 證據。況且，縱認被告於上開強盜案事隔多日後，確曾交付 丙○○用以封閉其隨意發言之舉，則該十萬元之來源是否即 為被告該次洗劫場子所得之贓款，亦無其他積極證據足以證 明，自難僅憑同案被告丙○○前於警訊及偵審中供承曾收受 被告甲○○交付之十萬元款項，亦即徒據同案被告丙○○該 曾收受十萬元款項之單純陳述，作為認定被告涉犯上開強盜 犯行之唯一證據。另佐以被害人蔡麗雪於警訊時固指稱確曾 遭他人持槍械強盜財物等情詳實；然被害人蔡麗雪經臺灣高 等法院臺中分院八十九年十一月二十日調查時，傳喚其出庭 作證，未據其出庭應訊，而依其於警訊中所指，亦無法確認 行搶之人是否即係警方提供檔案相片之被告與丙○○等人涉 案（參見八十八年偵字第一五二六三號卷一一九頁），揆諸 上開說明，參諸卷內現存證據，既無法證明被告確另有上開 強盜犯行，且復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所
指之行為，此部分核屬不能證明被告犯罪，原應諭知被告無 罪之判決，惟因公訴人認此部分與已起訴經論罪之加重強盜 犯行間，具有刑法修正前之連續犯關係，是不另為無罪之諭 知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第四項、第十二條第三項、第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十條第一項、修正前刑法第五十五條、修正後刑法第四十七條第一項、刑法第五十九條、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第四十二條第三項、刑法第九十條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日 刑事第四庭 審判長法 官 林宜民
法 官 林學晴
法 官 許惠瑜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。