臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 曾慶崇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第19095號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾叁萬元。扣案之Colsin藥品柒佰叁拾肆顆均沒收。販賣第四級毒品所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、乙○○係址設臺中縣大雅鄉○○路92號「利祥藥局」之負責 人，具有藥師資格，明知Colsin藥品係含有第四級管制藥 品、第四級毒品安定（Diazepam）成分之禁藥，係經中央衛 生主管機關明令公告禁止輸入之禁藥，竟仍基於營利之意圖 ，先向福元化學製藥股份有限公司購入含有安定（Diazepam ）成分之Colsin藥品後，復於民國95年7月4日，以1顆新臺 幣（下同）20元之價格，賣出Colsin藥品5顆。嗣經臺中縣 政府衛生局人員於95年7月11日，在臺中縣大雅鄉○○路92 號「利祥藥局」內查獲，並扣得Colsin藥品734顆。二、案經臺中縣政府衛生局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明﹕
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件關於以下論及之「購藥人陳文 芳所填製之95年度不法藥物食品第3次聯合稽查專案計畫購 藥紀錄表」、「管制藥品實地稽核現場紀錄表」、「臺中縣 衛生局訪問紀要」、「行院衛生署管制藥品管理局管檢字第 0950008092號鑑定書」等證據，係屬被告以外之人於審判外
之書面陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所 爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且 經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合 先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
訊據被告乙○○對於上揭於95年7月4日以1顆20元之價格， 賣出Colsin藥品5顆之犯罪事實坦承不諱，核與購藥人陳文 芳所填製「95年度不法藥物食品第3次聯合稽查專案計畫購 藥紀錄表」之記載相符，並有Colsin藥品734顆扣案可證， 此外，復有管制藥品實地稽核現場紀錄表、臺中縣衛生局訪 問紀要、及照片6張附卷可佐。又扣案之Colsin檢出安定（ Diazepam）成分，而安定（diazepam）成分屬「管制藥品管 理條例」第四級管制藥品或「毒品危害防制條例」第四級毒 品，亦有行院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950008092號 鑑定書1份在卷可稽。依上事證，被告之自白與事實相符， 本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑﹕
㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販 賣第四級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按藥事法第83條第 1項於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防 制條例之後法，但因藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金；毒品危害防制 條例第4條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3百萬元以下罰金；比較二者之刑度，後者顯然 較前者為重，且毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就 毒品管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥 事之管理所作之規定，故就禁止販賣第4級毒品及處罰而言 ，毒品危害防制條例第4條第4項乃藥事法第83條第1項之特 別法，屬於法條競合，自應優先適用，而無再適用藥事法第 83條第1項規定之必要，附此敘明。
㈡次查本件販賣第四級毒品之法定最低刑度為有期徒刑3年， 而本案查扣之含第四級毒品安定（Diazepam）成分之Colsin 藥品，原非屬第四級毒品，係於92年7月9日始經公布列為毒 品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品；被告於95 年7月4日共販賣5顆，數量尚非甚鉅，對於社會造成之危害 較輕，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑。 ㈢爰審酌被告身為藥師，理應善盡其社會責任而為民眾健康及
用藥安全負責把關，竟觸犯本件犯行，行為殊值非難；兼衡 酌被告前無不良素行，觸犯本罪之犯罪動機係為解決客人之 睡眠障礙，被告所販賣之數量非鉅，犯後承認犯行之犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣復查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時短於思慮，致 觸犯本案罪責，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞 ，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依同條第2項第 4款規定，命被告於判決確定後6個月內，向公庫支付13萬元 ，以啟自新。
㈤另按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年 度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照） 。查本件扣案之Colsin藥品，因含有安定（Diazepam）之第 四級毒品成分，無法析離而獨立存在，且係被告犯販賣第四 級毒品罪所持有遭查獲之第四級毒品，即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定
，宣告沒收。
㈥又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追 徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第2743號裁判 、92年度台上字第1288號、93年度台上字第1733判決可資參 照）。本件被告販賣Colsin藥品5顆，1顆20元，共計100元 ，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
四、不另為無罪之諭知部分﹕
㈠公訴意旨另以﹕被告乙○○明知正骨水、西瓜霜潤喉片、桂 林西瓜霜噴劑、金龍痰咳淨為中國大陸製造之藥物，係經中 央衛生主管機關明令公告禁止輸入之禁藥，竟仍基於營利之 意圖，於95年7月11日，在「利祥藥局」之抽屜內，擺放正 骨水、桂林西瓜霜噴劑及金龍咳痰淨等禁藥販賣，西瓜霜潤 喉片更標價100元。嗣經臺中縣政府衛生局人員於95年7月11 日，在臺中縣大雅鄉○○路92號「利祥藥局」內查獲，並扣 得正骨水11瓶、西瓜霜潤喉片16盒、桂林西瓜霜噴劑8盒及 金龍痰咳淨3盒。因認被告乙○○涉犯藥事法第83條第1項之 販賣偽藥罪嫌。
㈡按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法 院著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上 字第86號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告就此部分涉犯藥事法第83條第1項之罪嫌， 無非係以證人詹淑惠及林綺莉於偵查中證稱被告於利祥藥局 之抽屜內擺放有正骨水、西瓜霜潤喉片、桂林西瓜霜噴劑及 金龍痰咳淨等禁藥，另臺中縣政府衛生局人員並於95年7 月
11日在利祥藥局查扣得正骨水11瓶、西瓜霜潤喉片16盒、桂 林西瓜霜噴劑8盒及金龍痰咳淨3盒等物，為主要論據。惟訊 據被告固坦承有於利祥藥局之抽屜內擺放正骨水、西瓜霜潤 喉片、桂林西瓜霜噴劑及金龍痰咳淨等藥品，惟並未承認有 何販賣正骨水等犯行；辯護人則為被告辯稱查扣之大陸藥品 部分，是被告之婆婆自用的，並未販賣等語（見本院卷第44 頁反面）。經查﹕
１證人詹淑惠於96年4月27日在偵查中證稱﹕上開藥物是在 藥局之調劑室之抽屜裡查獲，依藥事法第22條第1項第1款 規定，大陸製的藥物均是禁藥，不清楚有無人去買過上開 正骨水等藥物等語（見他字卷第24、25頁）；證人林綺莉 亦於96年4月27日於偵查中證稱﹕在利祥藥局之抽屜內查 獲上開藥物，上開藥品都是在國內沒有許可證字號，都屬 於禁藥，不確定有無人去買過上開正骨水等藥品等語（見 他字卷第25、26頁）（以上關於證人詹淑惠及林綺莉於偵 訊中向檢察官所為之證述，均經具結，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，得為證據）。
２另觀證人林綺莉提供之現場照片（見他字卷第31頁），利 祥藥局之調劑室內上方為透明玻璃之展示櫃，下方則為抽 屜及矮櫃，而上開藥品係放置於下方之抽屜中，若未打開 抽屜，外人無從得知抽屜內放置何物。則將上開藥品放置 於藥局內抽屜中之行為，與藥事法第83條第1項之「陳列 」行為尚屬有間。又依上開二位證人之證述，彼等並不知 悉有無人曾經購買上開正骨水等藥物；此外，復無其他積 極證據足資證明被告有販賣上開正骨水等藥物之犯行，則 此部分被告之犯行尚屬不能證明。被告之此部分犯行既屬 不能證明，則此部分原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部 分與前述有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故 爰不另為無罪之諭知。
五、適用之法律﹕
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項。 ㈢刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第 38條第1項第1款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 刑事第八庭 審判長法 官 林慧英
法 官 陳慧珊
法 官 戴嘉慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 何俞瑩
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日【附錄論罪科刑法條】
《毒品危害防制條例第4條第4項》
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網