臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第2031號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號3樓之
己○○
辛○○
之3
甲○○
號5樓
乙○○
戊○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2400
8號、97年度偵字第698號、第5898號），本院判決如下：
主 文
丙○○、戊○○、丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑捌月。扣案如附表二所示之物，均沒收。
己○○、辛○○共同意圖營利，聚眾賭博，己○○處有期徒刑陸月、辛○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
乙○○幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一、十六至十七所示之物，均沒收。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一、十六至十七所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○係尚好電子遊戲場（下稱尚好遊戲場，位於臺中市北 屯區○○○街二十二號一樓，其招牌懸掛京華城電子遊戲場 ）之實際負責人，其意圖營利，自民國九十五年十月二十八 日起（起訴書誤載為十一月八日起），僱用戊○○、丁○○ 為現場負責人，負責收帳及發放員工薪水等工作；並僱用己 ○○為現場幹部，負責現場管理、機臺維修及與賭客兌換現 金等工作；另僱用辛○○（自九十六年九月一日受僱於釣蝦 場，於同年月十日轉至尚好遊戲場擔任櫃臺小姐工作）為現 場工作人員，負責開分、洗分等工作，而提供上開其所經營 而屬公眾得出入場所之尚好遊戲場，做為賭博場所，並擺設 如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺共七十七臺（含IC板八
十七塊），而反覆持續聚集不特定之多數人以現金兌換代幣 投入上開電子遊戲機內，押注分數與機器對賭，如有押中， 可得倍數不等之分數，並得以所得分數兌換計分卡，再持計 分卡至該遊戲場內之儲藏室，與己○○兌換現金，如未押中 ，則所押注之賭資均歸丙○○等人所有，丙○○等人藉之以 牟利。而乙○○為己○○之女友，明知丙○○等人所經營之 尚好遊戲場，為賭博場所，並擺設如附表一所示之賭博性電 子遊戲機臺共七十七臺，竟仍基於幫助丙○○等人經營賭博 電玩之犯意，自九十五年十二月間某日起，自願擔任尚好遊 戲場櫻花專員，在場喬裝為賭客，藉以吸引招攬客人，而為 幫助之行為。嗣於九十六年九月二十日晚上十一時三十分許 ，在上址為警當場查獲賭客甲○○正把玩「金恐龍」電子遊 戲機臺及乙○○在儲藏室內佯裝兌換現金，並扣得如附表二 所示之物品。
二、案經臺中市警察局第五分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一 百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟 法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。本件除被告戊○○、丁○○選任辯護人爭執卷附員警 職務報告、員警蒐證光碟之翻拍照片、同案被告甲○○於 警詢、偵查中證詞之證據能力外（被告戊○○、丁○○選 任辯護人雖另爭執被告甲○○於本院準備程序時關於「（ 你之前在偵查中，供述說聽隔壁釣蝦場的人說這是可以換 現金的？）我聽別人講的。」之陳述之證據能力，然此部 分證據並未經檢察官提出做為證據使用，亦未經本院引為 證據使用，爰不贅認定其證據能力），檢察官、被告戊○ ○、丁○○選任辯護人及被告等人並未就卷內其餘證據資 料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主 張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形
，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後 ，認無不適當之情形，應認本案調查之其餘卷內證據均有 證據能力，合先敘明。
（二）次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項定有明文，是被告以外之人於審判外之書面陳述， 依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據 ，原則上無證據能力。查本件員警庚○○所製作之職務報 告，係屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，而該書 面陳述復無其他依法律規定得作為證據之例外情形，應認 無證據能力。
（三）再按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為 目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體 的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以 維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段 ，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義 之遵守，自不容忽略（最高法院九十三年臺非字第七十號 判決可資參照）。又依刑事訴訟法第二百二十九條至第二 二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑 人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不 同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分， 是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告 、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核 、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程 序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行 為，而未於刑事訴訟法中定有法定程序時，其所取得之資 料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀 意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨 禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形， 本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則， 具體認定之。查本件被告丙○○所經營之電子遊藝場為公 眾或不特定人得出入之場所，司法警察為蒐集犯罪行為過 程之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票 之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性， 查緝困難之性質，其以針孔攝影方式，取得犯罪行為之錄 影，難謂其無法律上之原因，且所取得亦不是他人非公開 之活動，亦非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，揆諸前 開說明，警員庚○○於九十六年九月十三日之蒐錄光碟及 該蒐證光碟之翻拍照片，自有證據能力，當得作為本件之 證據使用。
（四）又按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文； 另證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如 以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，因屬傳聞 之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不 具證據能力，不得採為認定事實之依據（最高法院九十四 年臺上字第一０九六號判決可資參照）。查本件被告甲○ ○於警詢中證稱：伊知道贏時要跟己○○兌換現金等語， 並未明確證稱何以知悉，本院因認此部分應屬證人甲○○ 之推測之詞，應無證據能力；又被告甲○○於偵查中供稱 ：曾聽聞外場釣蝦場客人陳稱遊戲場可兌換現金等語，顯 係聽聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，而屬傳 聞證據，且無法經由調查程序擔保其真實性，亦應無證據 能力。
（五）末按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳 喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯 或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等 供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八 十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十 六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條 第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴 訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無 法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據（最高法院九十六年度臺上字第三五二七號判決
意旨參照）。查被告己○○於本院審理時既經傳喚到庭具 結作證，並經被告戊○○、丁○○選任辯護人進行反對詰 問，且其於偵查中所述，復無顯有不可信之情況，則被告 己○○於偵查中以被告身分所為之陳述，對於其他共同被 告自得採為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開賭博犯行，辯稱：伊雖為 尚好遊戲場之登記負責人，但因經營不善，停業一年多後， 業已將尚好遊戲場頂讓給戊○○經營，故伊已非負責人云云 ；被告乙○○亦矢口否認有何上開賭博犯行，辯稱：當日伊 到現場係找男友己○○，且因辛○○認識伊，故提供代幣讓 伊把玩現場之遊戲機臺，伊並未擔任尚好遊戲場之員工，亦 非櫻花專員云云；訊據被告戊○○、丁○○固均坦承參與尚 好遊戲場之經營、訊據被告己○○固坦承自尚好遊戲場開始 經營時即受僱擔任尚好遊戲場員工，負責現場管理及機臺維 修等工作、訊據被告辛○○固坦承自九十六年九月十日開始 受僱擔任尚好遊戲場員工，負責開分、洗分等工作、訊據被 告甲○○固坦承案發當日在尚好遊戲場把玩電子遊戲機臺， 然均矢口否認有何上開賭博犯行，均辯稱：該電子遊戲機臺 僅供娛樂之用，無法兌換現金，故無賭博犯行云云。惟查：（一）被告丙○○等人所經營之尚好遊戲場內，確有允許賭客兌 換現金之賭博行為，業據證人即本案查獲之警員庚○○於 本院審理時具結證稱：「（提示偵卷第十一頁，是否是你 的會員資料？）是的。九月十二日我加入會員。當時我去 玩二次，連辦會員那次共二次。」、「（為何加入會員？ ）沒有加入會員，不能換現金。」、「（為何知道沒有加 入會員不能換現金？）晚班小姐告訴我的，叫我辦會員。 不然無法換現金。」、「（和何人辦會員？）己○○。他 詢問我，我出示身分證，過二天，再打電話給我，叫我去 辦。他查完我身分之後叫我去辦會員。」、「（辦會員之 後，有贏錢？）有。那天玩黃金馬，贏三萬多元。我找己 ○○，他找我去儲藏室換錢，換現金給我。玩之後機臺上 出現分數，辛○○幫我開分，分數換成卡片，辛○○拿卡 片給我。然後我拿卡片給己○○，在櫃臺那邊跟他說我不 玩了，他帶我去廁所旁邊儲藏室，在裡面算卡片兌換現金 。日期是九十五年九月十三日。」、「（提示警卷，哪張 照片是九十五年九月十三日換錢給你的照片？）警卷第六 十四頁第一張，他算錢給我的照片。第二張也是算錢給我 。」等語，且有警員庚○○會員資料（詳見偵卷第十一頁 ）及針孔攝影機翻拍照片二張在卷可稽（詳見警卷第六十
四頁），足見證人庚○○證詞應與事實相符。況查，被告 辛○○於本院審理時供稱：「（對於檢察官起訴事實有何 意見？是否認罪？）我沒有賭博。我是尚好遊戲場的員工 ，九十六年九月十日開始上班，到被查獲時才上班十天。 之前在釣蝦場工作。我只負責倒茶水，怎麼玩我不知道。 客人拿現金來換代幣，然後他們自行去玩，玩完之後，就 離開了。若有積分，有洗幣機可以洗代幣。洗幣機與電玩 主機分開的，主機上有一個按鍵可以洗幣，洗幣之後，代 幣會掉出來。若客人不要玩的話，可以以代幣換計分卡， 在櫃台換計分卡，計分卡寄放在櫃臺，可以下次再玩。客 人可以更換計分卡，或是直接把代幣帶走。」云云；然被 告乙○○於警詢中則供稱：「（當時你是在釣蝦場何位置 ？）我當時在該釣蝦場儲藏室門口，當時尚有己○○在場 。」、「（當時警方在己○○身上查扣之一萬四千二百分 之計分卡共八張（五千分二張、一千分四張、一百分二張 ）是否為你交給己○○之計分卡？）是我交給他的計分卡 無誤。」、「（你如何把玩超悟空機臺？）我先到櫃臺向 店內櫃臺小姐拿取二千元代幣（一枚代幣係代表新臺幣『 下同』五元），在一號超悟空機臺將代幣投入與機臺對玩 ，每次押注三枚代幣與機臺對玩，如有中獎可得不等倍數 之分數，如沒有押中分數由機臺沒入，因我中該機臺之黑 龍大獎，所以我將機臺所中分數退幣，並將所有代幣向櫃 臺小姐換取共一萬四千二百分之計分卡共八張（五千分二 張、一千分四張、一百分二張）。我當時就向該釣蝦場擔 任員工之男朋友己○○表示他快下班該計分卡要還給他。 」、「（你是以多少代價向櫃臺換取二千元代幣？為何要 將把玩機臺所得計分卡拿至該店兌換現金之儲藏室給己○ ○？）因該店櫃臺小姐認識我，知道我是該店員工己○○ 之女朋友，所以我至該店欲把玩機臺時，我就會向櫃臺小 姐拿不等之代幣，我把玩機臺後如有剩下代幣或計分卡也 都會還給櫃臺，但因怕其他客人知道我把玩機台是純屬好 玩，所以與己○○二人至該店儲藏室將該一萬四千二百分 之計分卡交還給己○○。」云云（詳見警卷第二十至二十 一頁）。則倘本案尚好遊戲場之一般遊戲流程，係如被告 辛○○所述由客人向櫃臺小姐以現金兌換代幣後將代幣投 入欲把玩之機臺與機臺對玩，嗣欲離去時再以遊戲所得或 剩餘之代幣攜至櫃臺與櫃臺小姐兌換計分卡，並可選擇將 計分卡寄存櫃臺，或直接將計分卡或代幣取走，而完全無 兌換現金之賭博情事，則被告乙○○既係出於白玩機台， 而不欲其他客人知悉之心態，僅需在遊戲完後欲離去時將
所得或剩餘之代幣交與櫃臺小姐兌換計分卡並將計分卡寄 存櫃臺即可，就客觀上亦與一般客人遊戲之流程並無二致 ，他人亦無從知悉其係白玩，反之其與被告己○○前往儲 藏室交付，與遊戲場一般流程不符，更顯突兀，而易遭其 他客人猜疑，實與常理不符，是被告乙○○捨此流程不為 而選擇與被告己○○前往儲藏室交付，顯係為使在場不特 定之賭客知悉其有贏錢，以增加在場不特定賭客把玩賭博 電玩之慾望。況查若尚好遊戲場未涉賭博情事，被告丙○ ○又何須於案發前即製造將經營權移轉與同案被告戊○○ 、丁○○夫妻之假象，以逃避遭查緝後之罪責（此部分認 定之理由詳後），是尚好遊戲場內確有藉由擺放電子遊戲 機，使賭客押注分數與機器對賭，並得於嗣後與遊戲場幹 部兌換現金之聚眾賭博事實，已至為灼然。
（二）被告丙○○等人經營尚好遊戲場所擔任之職務及分工： １、被告丙○○部分：訊據被告丙○○固以前揭情詞置辯，惟 查，被告辛○○於警詢中供稱：「（（京華城電子遊戲場 ）實際負責人為誰？你有無辦法聯絡？）是丙○○（四十 八年四月八日生、Ｚ000000000、住臺中市○○ 區○○里○○鄰○○路○段一九００巷五十號三樓之一） ，我無法聯絡。」等語（詳見警卷第十二頁）；被告己○ ○於警詢及偵查中則分別供稱：「（（京華城電子遊戲場 ）實際負責人為誰？有無辦法聯絡？）是丙○○（四十八 年四月八日生、Ｚ000000000、住臺中市○○區 ○○里○○鄰○○路○段一九００巷五十號三樓之一）， 已撥打0000000000號，沒有接通、無法聯絡。 」、「（你在遊戲場做何工作？）負責現場及機臺維修。 」、「（實際負責人？）丙○○。」、「（你向何人領薪 水？）一名綽號「黑人」的男子送來店裡給我。」、「（ 「黑人」在店裡是何身份？）我不知道。」、「（有問題 向何人反應？）向負責人丙○○說。丙○○的手機000 0000000。」、「（何人管現場的錢？）我們都是 交接班，交接到早班，老闆會派「黑人」來收走。」、「 （現金帳記載的戊○○是何人？）應該就是「黑人」。另 外一個丁○○是黑人的老婆。」等語（詳見警卷第四至五 頁、偵卷第二十三至二十四頁）。雖被告己○○於本院審 理時改證稱：「（你之前說老闆是丙○○？）牌照上面是 他。」、「（提示偵訊筆錄，你在偵訊中陳述實際負責人 是丙○○？）我當時是這樣講。因為我想說牌照上面是這 樣，照那樣講。牌照上面是丙○○，實際負責人是戊○○ 。我沒有亂講，我可能是聽錯。我以為牌照上面的名字，
就可能是老闆。但是確實是戊○○他們在收錢。公司實際 營業額是他收的。」、「（提示偵訊筆錄，為何偵查中你 陳述有問題要向負責人丙○○反應？）公司之前被罰款， 罰款是負責人名字，我必須告訴丙○○被罰錢。」云云， 然衡諸常情，證人或被告於警詢、偵查中所陳述內容，因 較臨接犯罪發生之時點，記憶往往更為深刻，且少有外力 之介入，除有違法取供之情形外，往往與真實較為符合， 應較為可信。查被告己○○於本院審理時，未曾表示員警 或檢察官於警詢、偵查中，對其有何違法取供之情形，則 其於警詢、偵查中之供述，自較為可信，而被告己○○於 警詢、偵查中，均一再陳稱被告丙○○為「實際」負責人 ，與其於本院審理時所稱：「牌照上面」負責人為被告丙 ○○云云，迥不相同，況依一般社會常情判斷，公司幹部 於公司發生無法自行處理問題時，均會通知公司實際負責 人出面處理，核與被告己○○於警詢、偵查中供稱遊戲場 如有問題應與被告丙○○聯絡乙節相符（被告己○○於警 詢時供稱被告丙○○聯絡電話為0000000000號 、偵查中則供稱為0000000000號，與被告丙○ ○所持有之門號0000000000均相近，雖有些許 謬誤，應係一時口誤或記憶不清所致，尚無礙於上開事實 之認定）。是被告己○○於本院審理時之證詞，顯係事後 迴護之詞，不足採信。又查被告己○○並非尚好遊戲場新 進員工，對遊戲場實際負責人為何人及發放薪水的流程應 相當熟知，若經營權確有移轉予被告戊○○、丁○○情事 ，而員工薪水改由被告戊○○、丁○○發放，則被告己○ ○理應知悉遊戲場經營權有重大變更或移轉，豈有猶誤認 被告丙○○為遊戲場實際負責人之理？況倘被告丙○○前 開所辯屬實，則依其所提出之委託經營契約書內容，尚好 遊戲場應自九十五年十一月八日起即委託予被告戊○○經 營（詳見偵卷第八十四頁），則被告辛○○既係於九十六 年九月一日方至釣蝦場上班，於同年月十日轉至遊戲場上 班，斯時經營權依被告丙○○所述業經移轉，薪水復由被 告戊○○、丁○○發放，被告辛○○何以仍誤認被告丙○ ○為實際負責人，而於警詢中為對被告丙○○不利之陳述 ？是依被告辛○○、己○○前開警詢、偵查中所述，足見 被告丙○○確為尚好遊戲場之實際負責人無疑。雖被告丙 ○○於偵查中另提出公證書及委託經營契約書以證明其所 辯與實情相符，然查被告丙○○於本院審理時陳稱：「（ 何時開始由戊○○經營？）就是委任經營的日期十一月八 日。然後戊○○開始裝潢，之前是我們裝潢的，裝潢到一
半還沒有完成。所以十一月八日之後，由戊○○繼續裝潢 。」云云；而被告戊○○於本院審理時則證稱：「（真正 開始經營時間是十一月八日之後？）對。」云云，惟查被 告戊○○、丁○○自九十五年十月二十八日起即在遊戲場 現金帳冊上簽名（詳見警卷第一一七頁至一三七頁），則 被告丙○○、戊○○前開所述開始由被告戊○○、丁○○ 經營之時間，與被告戊○○、丁○○實際在現金帳冊署名 之日期亦顯不相符，顯見被告丙○○提出之前開公證書及 委託經營契約書應係為逃避查緝以卸刑責之用，與事實不 符，是被告丙○○所提出之公證書及委託經營契約書，亦 均不足資為有利於其之認定。綜上所述，被告丙○○前開 所辯實不足採，被告丙○○為尚好遊戲場實際負責人乙節 ，應屬無疑。
２、被告乙○○部分：訊據被告乙○○固以前揭情詞置辯，惟 查，被告己○○於警詢、偵查中均供稱：「（九十六年九 月二十日二十三時三十分許乙○○中獎積分一萬二千一百 分，乙○○向你示意不玩，你為何將乙○○帶往兌換現金 之儲藏室，你做何解釋？）乙○○並非客人，她是我女友 ，乙○○所中分數須交還公司（因為乙○○是櫻花）。」 、「（你稱乙○○是櫻花專員，公司付她多少錢？）沒有 付她薪水，因為她是我女朋友。」、「（乙○○是你們的 櫻花？）是。」、「（可是乙○○說她不是？）因為公司 沒有付她薪水。我們所謂的櫻花是不需要拿現金換代幣， 是打給客人看的。」等語（詳見警卷第五至六頁、九十六 年度偵字第二四００八號卷第二十三頁、第七十六頁）； 於本院審理時並具結證稱：「（你剛剛說，乙○○那天玩 沒有拿錢，有帳目問題，所以用計分卡。但是偵查中你說 乙○○拿代幣玩，當試機，沒有計分卡的問題？）試機若 輸掉，就沒有計分卡。若贏，代幣會落下，就有計分卡。 」、「（試機若是有贏，代幣落下來，你們還要用計分卡 ？計分卡如何處理？）乙○○玩的時候，當作打假的，當 她是櫻花，但是公司沒有花錢請她來工作，她打好玩，她 就是玩假的。但是客人不知道，客人認為她贏錢，增加客 人玩遊戲機的慾望。」、「（乙○○何時擔任公司櫻花？ ）她並沒有擔任。斷斷續續從我在京華城上班，大概九十 五年十二月開始。」、「（公司是否知道她打好玩的？） 知道。我跟老闆戊○○講，跟丁○○講。」等語。查被告 乙○○與被告己○○互為男女朋友關係，並無仇隙，被告 己○○應無設詞構陷被告乙○○之虞。再查，觀諸前揭說 明被告乙○○把玩遊戲機臺、兌換代幣及歸還計分卡流程
，顯與一般賭客均不相符，若係出於白玩機臺，且不欲使 其他客人知悉之心態，則僅需於遊戲完後欲離去時將所得 或剩餘之代幣交與櫃臺小姐兌換計分卡並將之寄存櫃臺即 可，尚不須與被告己○○前往儲藏室交付，是被告乙○○ 把玩遊戲機臺並與被告己○○前往儲藏室，顯係為使在場 不特定之賭客知悉其有贏錢，以增加在場不特定賭客把玩 賭博電玩之慾望，並藉此招攬、吸引賭客把玩機臺，故被 告乙○○實為尚好遊戲場櫻花專員，亦屬無疑。 ３、被告戊○○、丁○○部分：訊據被告二人均坦承參與尚好 遊戲場之經營，核與被告己○○於偵查中供稱尚好遊戲場 薪水係由被告戊○○交付，現場現金收入亦由被告戊○○ 於早班時收取等語相符，且查現場查扣之現金帳冊，尚好 遊戲場之收支內容均由被告戊○○、丁○○署名，有現金 帳冊一份在卷可稽（詳見警卷第一一六頁至一三七頁）， 足見被告戊○○、丁○○此部分自白與事實相符，堪信二 人確係擔任尚好遊戲場幹部並負責會計事務。
４、被告己○○、辛○○部分：訊據被告己○○坦承自尚好遊 戲場開始經營時即受僱擔任尚好遊戲場現場幹部，負責現 場管理及機臺維修等工作、訊據被告辛○○坦承自九十六 年九月十日開始受僱擔任尚好遊戲場員工，負責開分、洗 分等工作，並經證人庚○○於本院審理時具結證稱：「（ 辦會員之後，有贏錢？）有。那天玩黃金馬，贏三萬多元 。我找己○○，他找我去儲藏室換錢，換現金給我。玩之 後機臺上出現分數，辛○○幫我開分，分數換成卡片，辛 ○○拿卡片給我。然後我拿卡片給己○○，在櫃臺那邊跟 他說我不玩了，他帶我去廁所旁邊儲藏室，在裡面算卡片 兌換現金。日期是九十五年九月十三日。」等語甚明，復 分別核與卷附之被告己○○、九十六年九月份出勤打卡單 各一張之證據相符（詳見警卷五十八頁），足見被告己○ ○、辛○○此部分自白亦與事實相符，是被告己○○、辛 ○○確係分別受僱擔任尚好遊戲場現場幹部及員工無疑。（三）被告甲○○部分：訊據被告甲○○坦承案發當日在尚好遊 戲場把玩電子遊戲機臺，然矢口否認有何上開賭博犯行， 辯稱：該電子遊戲機臺僅供娛樂之用，無法兌換現金，故 無賭博犯行云云。惟查尚好遊戲場內確有藉由擺放電子遊 戲機臺，使賭客押注分數與機器對賭，並得於嗣後與遊戲 場幹部即被告己○○兌換現金之聚眾賭博事實，已如前所 述，況查被告甲○○於警詢中亦自承：伊知道贏時要跟己 ○○兌換現金等語；於偵查中亦供稱：曾聽聞外場釣蝦場 客人陳稱遊戲場可兌換現金等語，足見被告甲○○主觀上
亦有賭博之犯意甚明，則被告甲○○前開所辯，顯係臨訟 卸責之詞，實不足採。
（四）此外，並有臺中市警察局搜索扣押筆錄、臺中市警察局尚 好遊戲場現場繪製圖、尚好遊戲場營利事業登記證、電子 遊戲場營業級別證各一張、現場查獲照片十一張及遊戲機 台照片八十七張、補幣表、開招表八張、水果等機台開洗 分日報表二十四張、現金帳收支明細三張、現金帳收支簿 一本、會員名冊一本、針孔攝影機翻拍照片六張、京華城 遊戲場電子地圖、測繪圖各一張、查獲計分卡、兌換賭金 等照片四張、會員送代幣統計表一張、委託經營契約公證 書、委託經營契約書各一份在卷可稽，復有如附表一、二 所示之扣案物品可資佐證，本案事證明確，被告丙○○等 人上開賭博犯行，均洵堪認定。
二、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為 已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代 幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於 設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射 倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提 供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾 賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺 灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十 二號研討結果參照）。故核被告甲○○所為，係犯刑法第二 百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博罪；被告 丙○○、己○○、辛○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑 法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博罪 、同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪 ；被告乙○○所為，則係犯刑法第三十條第一項前段及同法 第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條之幫助賭博罪 （理由詳後）。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之 行為等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二 號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第 一０七九號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯 罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多
數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制， 定為一罪。準此，被告等人所為之上開行為，各係基於單一 之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所 賭博犯意（被告甲○○部分僅有在公眾得出入之場所賭博犯 意），藉以牟利之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭 判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成 立之獨立犯罪型態之「集合犯」，而論以一罪。又被告戊○ ○、丁○○自九十五年十月二十八日起即在遊戲場現金帳冊 上簽名等情，有現金帳冊一件在卷可參（詳見警卷第一一七 頁至一三七頁），顯見被告丙○○、戊○○、丁○○、己○ ○自九十五年十月二十八日起，即有上開賭博行為，檢察官 雖漏未就渠等自九十五年十月二十八日起至同年十一月七日 起之賭博犯行提起公訴，然渠等此部分犯行既與起訴事實有 集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予 審理。另按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。 又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任（最高法院九十二年度臺上字第五四０ 七號及九十二年度臺上字第二八二四號著有判決可資參照） 。查被告丙○○、己○○、辛○○、戊○○、丁○○，就前 揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至被告 乙○○雖有在場喬裝為賭客，藉以吸引招攬客人之行為，然 所為係屬上開賭博犯罪構成要件以外之行為，且其並未支薪 ，係因與被告己○○為男女朋友關係，始擔任櫻花專員等情
，亦經被告己○○證述甚明，公訴人亦未就被告乙○○有何 以自己犯罪之意思而參與犯罪之情，舉證以實其說，故被告 乙○○應僅係幫助犯，公訴意旨認被告乙○○亦屬共同正犯 ，尚有未洽。被告丙○○、己○○、辛○○、戊○○、丁○ ○所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、 意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯 ，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告乙○○以一幫 助行為，幫助被告丙○○等人犯在公眾得出入場所賭博罪、 意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，亦為想像競 合犯，應從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷，並依刑法 第三十條第二項之規定，按正犯之刑度，減輕其刑。爰審酌 被告等人均在公眾得出入之場所賭博財物，而被告丙○○等 人擺設之賭博性電子遊戲機數量高達七十七臺（含IC板八十 七片），行為嚴重危害社會善良風俗，又渠等分工之方式， 被告丙○○、戊○○、丁○○均為尚好遊戲場主要負責人， 被告己○○則為現場管理人，被告辛○○則為新進之員工， 被告乙○○則為櫻花專員，另被告甲○○為現場賭客，暨渠 等於本院審理時均矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、辛○○、乙○ ○部分分別諭知易科罰金之折算標準；被告甲○○部分則諭