臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第1391號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○原名程松秋
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選任辯護人 羅豐胤律師
黃幼蘭律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1708號
），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年。
犯 罪 事 實
一、丙○○前曾於民國80年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院 以80年度易緝字第254號判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1 年，經上訴臺灣高等法院後經上訴駁回確定，於81年12月29 日執行完畢。其明知自己自真實姓名、年籍不詳之成年人（ 下稱「不詳之人」）所取得之面額新臺幣（下同）25萬5千 元支票1紙（支票號碼FC0000000，發票日95年6月5日，發票 人林甄莉，付款人華南商業銀行新豐分行），有無法兌現之 可能，竟基於為自己不法所有之意圖，於95年5月中旬某日 ，在彰化縣民族路269巷47號附近麥當勞麥勞店持該支票向 甲○○佯稱係其商業往來之客票，致甲○○不疑有他陷於錯 誤，而出借現金25萬5000元予丙○○，嗣經甲○○提示該支 票遭退票後，始知受騙。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事
人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、選任辯護 人、公訴人於本院審理程序時就本院所引用之下列證據，並 未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證 事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前 開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對有於上揭時、地，持該支票向甲○○調借現金， 嗣經甲○○提示該支票而遭退票乙情固坦認無隱，惟矢口否 認有何詐欺犯行，辯稱：伊與案外人乙○○、王安祿共同經 營「晶品寢具企業社」（下稱晶品企業社），由伊負責財務 ，上開支票係晶品企業社參加95年5月於桃園舉行之家具展 ，乙○○接受某民眾訂購貨物所收受之支票，並非伊以不詳 方式所取得，而該訂單伊已於警詢時交付承辦警員，且伊亦 不知係無法兌現之支票，否則不會在支票上背書，且伊係為 公司需要才持該支票向甲○○調借現金支應，於該支票遭退 票後，亦主動將支票所示之金額返還甲○○，並非施用詐術 使甲○○陷於錯誤而借款，亦無不法所有意圖之主觀犯意， 應無詐欺犯行云云。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠、被告於警詢時供稱：係伊在公司（按即晶品企業社）負責業 務，上開支票係於95年5月中旬左右，2名男子前來公司攤位 訂購床墊、按摩床等物品，對方開立上開支票給伊，現場取 走床墊3個及6個枕頭等語（見警卷第21頁）；繼於偵訊中供 稱：該支票是伊之合夥人乙○○收回來的，那是他賣床墊所 收的貨款，因為伊沒有收到半毛錢，所以沒有在帳冊上作任 何紀錄等語（見偵卷第6頁）；繼於本院審理時供稱：上開 支票係晶品企業社參加95年5月於桃園舉行之家具展，乙○ ○接受某民眾訂購床墊3個、枕頭6個，並收受該支票後，將 支票交回公司給伊（見被告97年4月23日答辯狀）。．．． 伊拿到該支票後，因為相信乙○○所以沒有去照會，隔了 一、二天後拿該支票向甲○○說是公司的貨款，向甲○○實 借得票面金額25萬5千元，沒有利息，但伊私下會貼補甲○ ○最少2、3千元，伊借到錢後就入公司的帳，但不是一筆存 進去，是看票期再把錢存進去，伊公司有作營業報表，且本 件只有一張訂單而已，已經交給承辦員警（見本院97年4 月 26日準備程序筆錄，本院卷第53頁以下）。．．．上開支票 係乙○○所收受之訂金，當時有開立訂購單，訂購單格式就 如伊提出之其他訂購單一樣（本院卷第61頁以下）共為一式
三聯，本件貨款原定價約為60幾萬元，但展覽會場會打三、 四折，所以實際貨款金額就是本件支票金額，又本件支票的 買家是第一次跟伊公司交易，本來應該在票期前出貨，後來 因為伊認為金額很大，應該等票兌現後才出貨，所以才沒有 出貨等語（見本院97年6月12日審理筆錄，本院卷第105頁以 下）。本院觀之被告上開歷次所辯，對於該支票之來源，或 供稱係客戶向伊訂貨所交付，或供稱係伊合夥人乙○○所轉 交；或供稱係貨款訂金，或供稱係全部貨款，所辯前後不一 ，已難認屬實！再參以被告於初次警詢時，乃供稱該支票係 客戶向伊訂貨所交付，嗣後於偵訊時才改供稱該支票係伊合 夥人乙○○所收受轉交予伊，伊因為相信乙○○所以才未加 以查證云云，則伊於警詢離案發時間較近印象較為深刻時， 竟對於該支票係伊合夥人乙○○所轉交乙節之有利證據絲毫 未提及，容有可疑！且被告雖主張該支票係合夥人乙○○向 客戶所收受之貨款，然均無法提供乙○○及交付該支票之客 戶之正確年籍以供本院傳訊，則其所辯該支票係其合夥人乙 ○○收受客戶之貨款後所轉交云云，實難遽以採信。㈡、再被告雖辯稱該支票係客戶向伊公司購買貨物所交付，且伊 有將該次訂購單交予承辦員警云云。然就此部分，該承辦分 局於偵查中業已回函被告當時並未交付任何訂購單，此有新 竹縣政府警察局竹北分局97年1月25日北警偵字第970001854 號函在卷可稽（見偵卷第11頁）；參以被告原本供述訂購單 只有一張，然於本院審理時則自陳該訂購單共為一式三聯， 又於本院審理時能提供該時期其他貨物訂購單為證，則獨獨 對本件交易之訂購單，卻以已交付承辦員警，無法再提出為 由搪塞，實有可疑！再衡以被告上開自陳本件支票的買家是 第一次跟伊公司交易，本來應該在票期前出貨，後來因為伊 認為金額很大，應該等票兌現後才出貨，所以才沒有出貨等 語，相較於被告自行提出之他筆訂購單，金額均只有數萬元 ，並無高達25萬5千元者，且上開支票係於95年5月初客戶購 貨時所交付，然對於第一次交易，且金額相較龐大之陌生客 戶，被告公司竟願意全額收受付款日為95年6月5日之遠期支 票，而任其取走部分貨款，並答應在票期前出貨31；且被告 於本院審理時亦供稱伊公司有營業報表，然事後竟無法提出 任何與其交易卻交付本件無法兌現支票之客戶資料供本院查 證，顯與常情悖離甚遠，所辯要難遽採。
㈢、基上所述，被告所辯均與常情有違，無足採信，反見其砌詞 矯飾之情。且上開支票乃發票人林甄莉於家中失竊之支票， 業經其掛失止付在案，屬無法兌現之支票，此經證人許健一 證述屬實，且有新竹縣警察局竹北分局受理刑事案件報案三
聯單、支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單影本、 掛失止付票據提示人資料查報表、遺失票據申報書等在卷可 稽。被告收受上開支票後自陳並未查證，足見其應已知悉該 支票來源不明，有無法兌現之可能。參以被告自陳伊係因公 司需要，所以持上開支票向證人甲○○借款，借款後亦陸續 將所借款項匯入公司帳戶，然被告自陳當時晶品企業社之負 責人為案外人王安祿，又本件借款並無利息，乃其私下貼補 證人甲○○2、3千元；且觀其自行提出之匯入公司款項匯款 單，乃分於95年5月16日匯入5萬元、95年5月22日匯入4萬元 、95年5月29日匯入4萬元、95年5月30日匯入5萬元，非惟金 額並不相符，且亦與公司經營常規不符，足見其有為自己不 法所有之意圖甚明。又證人甲○○於本院審理時經交互詰問 證稱其是相信被告之前拿客票來向其借款都有兌現，本件才 會出借被告款項，則被告持上開有無法兌現可能之支票資以 矇混，取得證人甲○○之信賴，用以借得票面金額，顯見被 告確有施用詐術使人陷於錯誤之事實。又被告持上開支票向 證人甲○○借得款項時，其詐欺行為業已完成，並不因被告 於退票後主動還款給證人甲○○而有所不同，是證人甲○○ 證稱被告於退票後一個禮拜有主動還款予其等語，尚不足為 有利於被告之認定。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定。至被告及其選任辯護人雖請求再次傳訊證人乙○○ 到庭，惟證人乙○○，迭經本院傳、拘未獲，客觀上顯有不 能於審判中到庭接受詰問之情形，且本件事證已臻明確，亦 無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款予以 駁回，附此敘明。
三、論罪科刑
㈠、被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行， 茲將新舊法比較適用說明如下：
⒈刑法第2條第1項規定部分：
修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從 輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰 法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適 用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ⒉法定刑為罰金及其提高標準部分：⑴本案論罪科刑之法條有 罰金刑，被告行為後，刑法第33條第5款業經修正；修正後 刑法該款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。 」，與修正前該款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新 舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前 段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律
即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 ⑵修正後之刑法施行法第1條之1立法理由謂：因應刑法增修 條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為 新台幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規 定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條 例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題 ，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下 ，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰 提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條 例第2條而制定，自無新舊法比較適用問題，應逕行適用刑 法施行法第1條之1（最高法院96年度台上字第5438號、96年 度台上字第5331號、96年度台上字第4185號判決要旨參照） 。
⒊易科罰金部分：
被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易 科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為100 倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折 算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告 者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金 。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正 公布施行前之規定，較有利於被告，則依修正後之刑法第2 條第1項前段，比較新、舊法結果，仍應適用修正前刑法第 41條第1項前段之規定，定其折算標準。
⒋緩刑部分：又被告行為後，刑法第74條業於95年7月1日修正 施行。但「犯罪在刑法新法施行前，新法施行後，緩刑之宣 告，應適用新法第七十四條之規定。」最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決議第7點可資參照，故本案關於緩刑宣 告應適用新法第74條之規定。
㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌 被告明知上開支票有無法兌現之可能，竟持以向證人甲○○ 借款，危害社會經濟秩序，行為殊不可取，惟念其事後業已 償還款項予證人甲○○，及其犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告行為後，中華民
國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被告本件 犯行係在96年4月24日以前，且非同條例第3條所示不得減刑 之罪，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同 條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，並諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告前受有期徒刑以 上刑之宣告，於81年12月29日執行完畢後，5年以內未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院前案紀錄表在 卷可按，且已償還證人甲○○所借款項，此經證人甲○○到 庭證述無訛，堪信其經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯 之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑貳 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、第33條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 林世民
法 官 洪堯讚
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 沈慧玲
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。