臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第4812號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
（羈押在臺灣臺中看守所）
選任辯護人 廖志祥律師
被 告 丙○○
（羈押在臺灣臺中看守所）
指定辯護人 義務辯護人 楊俊樂律師
被 告 丁○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行）
選任辯護人 梁宵良律師
被 告 庚○○
（羈押在臺灣臺中看守所）
指定辯護人 義務辯護人 鄧雲奎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (96
年度偵字第25497號、第27128號、第28079號、第29634號），本
院判決如下：
主 文
壬○○共同犯如附表一所示販賣第三級毒品罪，各處如附表一各該編號主文所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑捌年；扣案之摩托羅拉牌手機（搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡）、諾基亞牌手機（搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡）各壹支，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣拾肆萬伍仟元，均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話0000000000、0000000000號各壹支（均含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯如附表二所示販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表二各該編號主文㈠所示之刑（含主刑、從刑）；扣案之帳冊壹本、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、夾鏈袋壹組，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣叁萬元，均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話0000000000、0000000000號各壹支（均含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ捌顆（驗餘淨重合計貳點伍叁捌伍公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ捌顆（驗餘淨重合計貳點伍叁捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案之帳冊壹本、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、夾鏈袋壹組，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣叁萬元，均連帶沒收，如全部或一
部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話0000000000、0000000000號各壹支（均含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。丁○○共同犯如附表二所示販賣第三級毒品罪，各處如附表二各該編號主文㈡所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年；扣案之帳冊壹本、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、夾鏈袋壹組，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣叁萬元，均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話0000000000、0000000000號各壹支（均含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
庚○○共同犯如附表二編號三所示販賣第三級毒品罪，各處如附表二編號三主文㈢所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑叁年陸月；扣案之帳冊壹本、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、夾鏈袋壹組，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣陸仟元，均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話0000000000、0000000000號各壹支（均含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年 度中簡字第三三八六號判處有期徒刑二月，如易科罰金，以 新臺幣一千元折算一日確定，於民國九十六年五月二十五日 易科罰金執行完畢。
二、壬○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）係毒品危害 防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 姓名年籍不詳綽號「水果大叔」之成年男子共同基於販賣第 三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由綽號「水果大叔」之成年男 子負責提供Ｋ他命毒品來源，壬○○負責尋找購買Ｋ他命之 下線，並以其所有之行動電話0000000000、00 00000000、0000000000、000000 0000號（前二支未扣案，後二支已扣案）作為聯絡工具 ，先後於附表一所示時、地，多次販賣第三級毒品Ｋ他命予 丙○○及庚○○（詳如附表一所示），藉以牟取利潤，壬○ ○每次交易可自綽號「水果大叔」處獲得新臺幣（下同）三 百元或五百元，或免費施用第三級毒品Ｋ他命等利益。三、丙○○、丁○○、庚○○均明知Ｋ他命係毒品危害防制條例 所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，丙○○竟與丁 ○○共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由丙○○ 先於附表一編號一所示時、地，向壬○○購入第三級毒品Ｋ
他命後，再以其所有之行動電話0000000000號（ 扣案）、丁○○所有之行動電話0000000000號（ 未扣案）作為販賣毒品Ｋ他命之聯絡工具，於附表二編號一 、二所示時、地，多次販賣第三級毒品Ｋ他命予子○○、癸 ○○，並由丙○○自己或委由丁○○交付第三級毒品Ｋ他命 予子○○、癸○○，再由丙○○自己或委由丁○○收取價款 。丙○○、丁○○復與有犯意聯絡之庚○○共同於附表二編 號三所示時、地，除由丙○○、丁○○提供上開行動電話外 ，庚○○亦提供其所有之行動電話0000000000號 （未扣案）多次販賣第三級毒品Ｋ他命予甲○○，由丙○○ 提供第三級毒品Ｋ他命，再由丙○○自己或委由丁○○或庚 ○○中之一人交付第三級毒品Ｋ他命予甲○○，並由丙○○ 自己或委由丁○○或庚○○收取價款。因此，丁○○可獲取 每日五百元至一千元不等之報酬及由丙○○供應其三餐之利 益；庚○○可獲取每日五百元至一千元不等之報酬及由丙○ ○供應其免費施用毒品之利益（詳如附表二所示）。四、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所 管制之第二級毒品，不得無故持有之，竟於九十六年十月三 十日前之同年某日，在不詳地點，自姓名年籍不詳之成年人 處，取得第二級毒品ＭＤＭＡ九顆（驗餘剩八顆，驗餘淨重 合計二．五三八五公克），而非法持有之。
五、嗣：
（一）於九十六年十月三十日上午十時二十分許（起訴書誤為十 一時四十分許），經警持本院核發之搜索票，前往臺中市 ○區○○路二段五號七樓之七執行搜索，當場查獲丙○○ 、丁○○，並扣得丙○○所有供其販賣第三級毒品Ｋ他命 使用之帳冊一本、門號0000000000號門號ＳＩ Ｍ卡一張，其所有非供於附表二販賣第三級毒品Ｋ他命使 用或預備使用之第三級毒品Ｋ他命三包（重量詳後述）、 夾鏈袋一包、研磨Ｋ他命工具一個。另經丙○○於同日上 午十一時四十分許，帶同警方至該棟大樓頂樓，又扣得其 所有非供於附表二販賣第三級毒品Ｋ他命使用或預備使用 之第三級毒品Ｋ他命八包（與前開扣得之第三級毒品Ｋ他 命三包，合計十一包，其中十包驗前毛重二三．八五公克 ，包裝塑膠袋重合計二．五０公克；另一包驗餘淨重０． ０七公克，包裝塑膠袋重０．五四公克）、夾鏈袋二包、 電子磅秤一個、吸食工具（煙斗）一支、第二級毒品ＭＤ ＭＡ九顆（驗餘剩八顆，驗餘淨重合計二．五三八五公克 ），及裝置上開物品之盒子一個。
（二）於九十六年十一月十四日上午九時許，經警持本院核發之
搜索票前往臺中市○區○○路四段六六號三樓之一執行搜 索，當場查獲庚○○，並扣得其所有供販賣第三級毒品Ｋ 他命使用之夾鏈袋一組，及其所有供己施用之第三級毒品 Ｋ他命一包（驗餘淨重０．七八六三公克）、摻有第三級 毒品Ｋ他命之香菸一支（驗餘淨重０．六五六五公克）、 第三級毒品Ｋ他命所用之吸管一根，及非供如附表二編號 三所示販賣第三級毒品Ｋ他命使用或預備使用之研磨第三 級毒品Ｋ他命之塑膠盒（含盤子及卡片）一組，暨非其所 有但供販賣第三級毒品Ｋ他命使用之電子磅秤一個。（三）於九十六年十一月二十七日十三時三十分許，經警依丙○ ○、丁○○及庚○○之供述，在臺中市西屯區○○○街二 九號七樓７１９室，破獲渠等第三級毒品Ｋ他命之上游來 源壬○○，並扣得壬○○所有之第三級毒品Ｋ他命一包（ 驗餘淨重二．三二三四公克），及供其聯絡販賣第三級毒 品Ｋ他命事宜之摩托羅拉牌手機（搭配門號000000 0000號ＳＩＭ卡）、諾基亞牌手機（搭配門號000 0000000號ＳＩＭ卡）各一支。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局移送及臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、被告丙○○之指定辯護人楊俊樂律師對於下列證據之證據能 力有所爭執，茲析述如下：
（一）辯護人楊俊樂律師辯護稱：被告丙○○於九十六年十月三 十日第一次、第二次調查筆錄及當日偵訊時坦承有販賣第 三級毒品Ｋ他命之自白，乃因警方向被告丙○○表示，無 論如何都要以販毒罪名移送，被告丙○○如果有承認販賣 第三級毒品Ｋ他命，交保機會較大，被告丙○○為求交保 才坦認有販賣第三級毒品Ｋ他命，係受到不當誘導、利誘 ，且被告丙○○於九十六年十月三十日上午被查獲後，迄 至下午製作二次調查筆錄，均不曾休息，於製作筆錄時頻 頻打哈欠，顯然受疲勞訊問，另在第二次調查筆錄製作過 程中，被告丙○○表示會冷要求穿衣，卻未獲置理，警方 亦有以不正方法取供之情狀，上開自白均非出於被告丙○ ○之自由意志；加以被告丙○○於九十六年十月三十日第 二次調查筆錄係夜間訊問，違反刑事訴訟法第一百條之三 之規定，上開自白，又與事實不符，不得為證據云云。 １、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為
證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查： ⑴被告丙○○於九十六年十月三十日第一次、第二次之調查 筆錄，經本院實際播放錄音帶（第一次，只有錄音）、錄 音光碟（第二次，有錄影），勘驗結果，不論是詢問時間 之久暫、詢問方式、內容、被告丙○○之理解情況及應答 內容等等，均未發現警方有疲勞訊問情事（詳如本院卷二 第一五四至一五八頁、第一七七至一八二頁），被告丙○ ○於製作調查筆錄時偶爾之打哈欠舉動，並不足以影響其 理解力及自由表意之任意性。且上開二次調查筆錄所載問 答內容，雖非逐字逐句記錄，但內容確實係製作筆錄之偵 查佐與被告丙○○間之問答情形，未失真意，均無虛捏不 實之情狀。
⑵又經勘驗被告丙○○於九十六年十月三十日之第一次調查 筆錄之錄音內容，可知係被告丙○○主動向製作筆錄之偵 查佐詢問有無交保之可能性（本院卷二第一八０頁背面） ，製作筆錄之偵查佐（或偵查正）僅回答：「三級的，也 是有可能」等語，顯未傳達被告丙○○若坦承必定可以交 保之錯誤訊息，況且，被告丙○○在詢問時已自己先提到 「如果說可以交保，不要相信」等語，足見被告丙○○對 於警方有可能以承諾可以交保來換取其坦認犯行之偵查技 倆，已有警覺性，更難認有何遭警誤導、利誘而陷於錯誤 ，以致坦認不實犯行之情事。至於被告丙○○於同日第二 次調查筆錄之錄影光碟內容，則完全沒有製作筆錄之偵查 佐向被告丙○○提及如果坦認可以交保之內容。此外，被 告丙○○或辯護人楊俊樂律師復未能提出任何確切之證據 證明被告丙○○於九十六年十月三十日二次調查筆錄中及 當日偵訊時，有何遭警誤導、利誘，誤以為坦認即可交保 之事實，應認此部分所辯，尚屬無稽，委不可採。 ⑶被告丙○○於九十六年十月三十日第二次調查筆錄共歷時 約二十分三十秒，被告丙○○係至十四分十八秒至十四分 五十三秒時，始示意會冷要求穿衣（參本院卷二第一五六 頁背面），雖未獲置理，但被告丙○○並未呈現身體受寒 難耐或有任何不適之情形，迄至該份筆錄製作完成時止， 被告丙○○均能正常理解問話及應答，尚難認警方有故意 不提供衣服給被告丙○○保暖，以此不正方法，逼使被告 丙○○不得不坦認販賣第三級毒品Ｋ他命之情狀。 ２、另按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間 行之。但有左列情形之一者，不在此限︰經受詢問人明 示同意者。於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯 誤者。經檢察官或法官許可者。有急迫之情形者。稱
夜間者，為日出前，日沒後。又違背刑事訴訟法第一百條 之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其 他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡 意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。刑事 訴訟法第一百條之三第一項、第三項、第一百五十八條之 二第一項分別定有明文。查九十六年十月三十日之日沒時 間為十七時二十分，經勘驗被告丙○○於九十六年十月三 十日第二次調查筆錄錄影光碟，可知擔任該次筆錄詢問者 之偵查佐丑○○係陳述：「現在是96年10月30日17時5分 地．．．」，核與該份筆錄首頁記載之起始時間相符，則 加計該次筆錄歷時約二十分三十秒，可知終止時間係在九 十六年十月三十日十七時二十五分三十秒，雖然已逾當日 日沒時間五分三十秒，但因該次筆錄之起始時間係日沒之 前，迄至十七時二十分，該份筆錄實已幾近完成，再參以 臺灣地區之天色，縱於十月間之十七時二十分許，亦未必 天黑昏暗，不易察覺已是日沒時分，證人丑○○到庭復結 證稱：「（問：如果超過十五分，是夜間了，為何沒有跟 被告丙○○表示是夜間可以拒絕偵訊，或應該依法停止偵 訊？）表示偵訊沒有超過夜間，超過夜間我們會補問是否 接受夜間偵訊，但筆錄中沒有這樣的記載，所以應該沒有 超過夜間。」等語（本院卷二第七十頁背面），此又核與 該次筆錄製作末了，證人丑○○表示：「詢問期間結束17 時20分。」等語，被告丙○○回答：「是（丙○○有抬頭 往右上方看）」等語（本院卷二第一五七頁），復供稱： 「（問：後來警察跟你說結束時間是十七點二十分，你回 答是，你有抬頭往右上方看，是看何物？）應該是看時鐘 ．．．」等語（本院卷二第一五八頁）相符，則證人丑○ ○究竟有無察知該次詢問業已逾日沒時刻，顯然有疑。至 於該份錄影光碟之檔案名稱雖為「10_30_17-13.0000」， 證人丑○○亦答覆稱是表示錄製筆錄之電腦時間為九十六 年十月三十日十七時十三分，有本院電話記錄表可憑（本 院卷二第一八三頁），但此已與證人丑○○與被告丙○○ 實際問答時之內容相左，且電腦上之時間未必準時，尚難 憑此遽認證人丑○○有何故意違法對被告丙○○實施夜間 訊問以取供之情事。據上，應認證人丑○○於製作被告丙 ○○之上開第二次調查筆錄時，縱有違反夜間詢問之情形 ，亦非出於惡意，而被告丙○○於該次筆錄最後五分三十 秒之供述，復查無反於其自由意志而陳述之情形，自有刑 事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書規定之適用。 ３、據上，被告丙○○於九十六年十月三十日之二次調查筆錄
及同日之偵訊筆錄，關於與上揭犯罪事實三所載相符之自 白，均查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、或 其他不正之方法而取得之情形，且與事實相符（詳後述） ；至於九十六年十月三十日第一次調查筆錄縱使最後有部 分內容係違反夜間訊問，但符合刑事訴訟法第一百五十八 條之二第一項但書之例外規定，應認均得為證據。（二）辯護人楊俊樂律師辯護稱：被告丙○○於歷次警詢及偵查 中（不包括前段所述之供述，理由詳前）關於坦承有販賣 第三級毒品Ｋ他命之自白，與事實不符，不得為證據云云 。然按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。 經查，被告丙○○於歷次警詢及偵查中（不包括前段所述 部分）關於坦承有與被告丁○○、庚○○共同販賣第三級 毒品Ｋ他命之自白，係與事實相符（理由詳後述），辯護 人楊俊樂律師又未能就被告丙○○各該次自白，有何出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法而陳述，提出任何確切之證據以實其說，本院遍 觀全部案卷，亦查無檢警人員有違法取供之情狀，依上開 規定，被告丙○○於歷次警詢及偵查中（不包括前段所述 部分）關於坦認有販賣第三級毒品Ｋ他命之自白，得為證 據。
（三）辯護人楊俊樂律師辯護稱：同案被告丁○○於九十六年十 月三十日第一次調查筆錄、同年十二月六日第三次調查筆 錄，同案被告庚○○於九十六年十一月十四日之第一次調 查筆錄，證人辛○○於九十六年十月三十日第一次調查筆 錄，證人戊○○於九十六年十一月十四日第一次調查筆錄 ，均係審判外之陳述，所陳均無證據能力云云。惟按被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一五九條第一項 、第一五九條之二分別定有明文。所謂「顯有不可信性」 、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述 是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或 有特別可信之情況而例外具有證據能力。最高法院九十四 年度台上字第六二九號裁判可資參照。在本案中，經比較
證人卯○○於警詢時（偵查卷第二六至二七頁）及本院審 理時（本院卷第一九０至一九五、一九八頁）之證述內容 ，可知並非全然一致，其證據能力之有無，析述如下： １、證人即同案被告庚○○於九十六年十一月十四日之第一次 調查筆錄，證人辛○○於九十六年十月三十日第一次調查 筆錄，證人戊○○於九十六年十一月十四日第一次調查筆 錄，均與渠等各自在本院審理時到庭所陳述之內容相符部 分，皆與前開傳聞證據例外規定不合，對於被告丙○○而 言，自無證據能力。
２、同案被告丁○○於九十六年十月三十日第一次調查筆錄、 同年十二月六日第三次調查筆錄，就其中與其之後在本院 審理時所陳相符部分，固無證據能力；但就比對後不符部 分，經遍觀偵查全卷，雖查無同案被告丁○○於警詢時有 遭警方違法取供之情事，但同案被告丁○○在本院審理時 已供承：當初因為害怕被判罪，並未據實陳述，之後經家 人規勸要面對、認錯，才說出實情等語（本院卷二第七三 頁背面），經審酌其在本院審理時之陳述，亦查無有何閃 爍其詞、虛構故事或誣陷他人之情狀，自難認同案被告丁 ○○於九十六年十月三十日第一次調查筆錄、同年十二月 六日第三次調查筆錄之陳述，有何較嗣後於本院審理時之 陳述更為可信之特別情況存在。揆諸前揭說明，同案被告 丁○○上開二次調查筆錄所陳，對於被告丙○○而言，均 無證據能力。
（四）辯護人楊俊樂律師辯護稱：同案被告壬○○於九十六年十 二月十四日偵訊時，同案被告丁○○於九十六年十一月二 十日、同年十二月六日偵訊時，同案被告庚○○於九十六 年十一月十四日、同年十二月四日偵訊時，證人辛○○、 戊○○、乙○○、癸○○、甲○○於偵訊時，均未經與被 告丙○○對質，所陳均無證據能力云云。
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二 項亦有明定。查辯護人楊俊樂律師對於同案被告壬○○、 丁○○、庚○○、證人辛○○、戊○○、乙○○、癸○○ 、甲○○於前開所指各次偵訊時之陳述，並未指摘有何顯 不可信之情況，則依前揭法條規定，自得為證據，先予敍 明。
２、惟按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權 及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰 問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於 真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四、五八
二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂 公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一 條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵 查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證 人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之 行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見） 在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所 稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證 據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人 ）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經 賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得 作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已 由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳 述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官 於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未 予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會， 除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴 訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚 該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以 外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述， 有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述 及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不 得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院九十六年度台 上字第二二三四號裁判可資參照）。在本案中，本院於審 理時業已證人身分傳訊同案被告壬○○、丁○○、庚○○ ，復傳喚證人辛○○、戊○○、乙○○、癸○○到庭作證 ，被告丙○○業已實施其對質詰問權；至於證人甲○○則 經本院傳喚、拘提，均未到庭，本院亦賦予被告丙○○對 質詰問之機會，揆諸前揭裁判要旨，上開證人（含同案被 告壬○○、丁○○、庚○○）於辯護人楊俊樂律師所指各 該次偵查中所為陳述，對於被告丙○○而言，均得作為證 據。
（五）辯護人楊俊樂律師辯護稱：同案被告壬○○、丁○○、庚 ○○於九十六年十二月二十六日在本院訊問時，共同被告 丁○○於同年月二十六日在本院訊問時，未經交互詰問， 所陳均無證據能力云云。查本院於九十六年十二月二十六 日訊問同案被告壬○○、丁○○、庚○○，乃因檢察官提
起本件公訴，於當日送審繫屬本院，由受命法官就是否羈 押被告事宜先行訊問處理，並非進行審判程序，自不適用 交互詰問規則，刑事訴訟法中亦就同案被告於送審期日中 所為陳述，明文排除傳聞法則之適用 (刑事訴訟法第一百 五十九條第二項參照)，辯護人楊俊樂律師此部分之辯護 ，於法無據，同案被告壬○○、丁○○、庚○○於九十六 年十二月二十六日在本院訊問時之陳述，有證據能力。（六）辯護人楊俊樂律師辯護稱：警方於九十六年十月三十日上 午十一時四十分許，在臺中市○區○○路二段五號七樓頂 （頂樓）執行搜索，並非經被告丙○○之同意云云。然查 ，警方在執行上開搜索行動時，確有徵得被告丙○○之同 意，有卷附之臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄上「執 行之依據」欄中，「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經 受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名：」經被告丙○○ 親簽之署押可證，復為被告丙○○所不爭執（本院卷二第 一九二頁背面），辯護人楊俊樂律師此部分所辯，為無理 由。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。 查被告壬○○之指定辯護人即本院公設辯護人、被告丁○○ 及選任辯護人徐曉萍律師、被告庚○○之指定辯護人鄧雲奎 律師於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證， 均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告壬○○、丁○ ○、庚○○對此亦未表示任何反對之意見，被告壬○○之後 委任之選任辯護人廖志祥律師、被告丁○○另行委任之選任 辯護人梁宵良律師迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人 證、書證，亦均未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆 錄在卷可考；被告丙○○之指定辯護人楊俊樂律師則除前開 爭執證據能力之部分外，對於其餘卷內之人證、書證，則均 同意有證據能力。另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共 同被告）陳述時之情狀（關於被告丙○○部分，不含前揭已 論述之情形），均查無被違法取供或非出於自由意志之情形 ，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本 案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷 內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
貳、事實認定之依據
一、上揭犯罪事實二之事實，業據被告壬○○於本院審理時為認 罪之陳述（本院二卷第一九七頁背面），核與證人即同案被 告丙○○、丁○○、庚○○分別於警詢、偵查中及本院審理 時所為有關被告壬○○部分之陳述，相互一致，並有行動電 話門號0000000000、0000000000、0 000000000、0000000000號之雙向通聯 紀錄、通訊監察譯文表、照片、臺中市警察局第二分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心出具之確認檢驗結果報告（同案被告庚○○） 、在同案被告丙○○處查扣之帳冊資料附卷可稽，及扣案之 摩托羅拉牌手機（搭配門號0000000000號ＳＩＭ 卡）、諾基亞牌手機（搭配門號0000000000號Ｓ ＩＭ卡）各一支可資佐憑，足認被告壬○○之自白與事實相 符，堪予採信。辯護人雖為被告壬○○辯護稱：被告壬○○ 應僅係幫助犯云云，然按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意 思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言， 如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。最高 法院四十九年台上字第七七號、四十六年台非字第十七號、 三十年上字第一七八一號、二十五年上字第二二五三號判例 均可參照。查被告壬○○於附表一所示各次販賣第三級毒品 Ｋ他命犯行中，不僅擔任第三級毒品Ｋ他命之提供者即綽號 「水果大叔」與買家即同案被告丙○○、庚○○間之聯繫者 ，更於各該次交易中，負責交付第三級毒品Ｋ他命予同案被 告丙○○、庚○○，復負責向同案被告丙○○、庚○○收取 或催收價款，所為顯已分擔實施販賣第三級毒品Ｋ他命之犯 罪行為之一部，揆諸前揭判例意旨，自係共同正犯，而非幫 助犯，辯護人此部分之辯護，並不可採。又被告壬○○對於 販賣第三級毒品Ｋ他命予證人即同案被告丙○○、庚○○之 時間、數量、價格及是否付清價款或賒帳等節，均未能就逐 次交易情形供陳明確，且先後所述不一，又互有出入，故經 比對被告壬○○與同案被告丙○○、庚○○歷次之供述，可 知被告壬○○自九十六年八月起至同年十月底止，每週販賣 予同案被告丙○○之次數超過一次，且每週至少有一次販賣 之數量達二十公克，每公克以五百元計，並有收得價款；再 核以公訴人於起訴書犯罪事實二所載之事實，起訴範圍並未 及於同案被告丙○○向被告壬○○購買第三級毒品Ｋ他命後 賒帳之部分，爰認定被告壬○○販賣第三級毒品Ｋ他命予同 案被告丙○○之情形，詳如附表一編號一所示。至於販賣第 三級毒品Ｋ他命予同案被告庚○○部分，被告壬○○就起訴
書所載情節，即每週至少三次，每次至少十公克，每公克五 百元計，業已為認罪之陳述（本院二卷第一九七頁背面）， 復於九十六年十二月二十六日本院訊問時供稱：有販賣第三 級毒品Ｋ他命予同案被告丙○○四、五次等語（本院卷一第 十九頁），核與證人即同案被告庚○○於九十六年十二月四 日偵訊時自承：約每二天即向被告壬○○購買十公克，每公 克五百元等語（九十六年度偵字第二五四九七號第一一一頁 ）大致相符，雖證人即同案被告庚○○於九十七年三月六日 本院審理時翻異改結證稱：只購買二、三次云云（本院卷一 第二００頁），但依常情，證人即同案被告丙○○於上開期 間，若非確實大約二天即向被告壬○○購買第三級毒品Ｋ他 命，每次數量十公克，自無可能自行虛誇購毒之情節；又被 告壬○○若非確實已向證人即同案被告庚○○收取合計至少 二萬五千元之販毒價金，亦不可能於九年十二月十四日偵訊 時供陳：「前後我本來應該向庚○○拿三萬五千元至四萬元 ，但有尾款一萬元還沒拿，所以我實際向庚○○拿現金二萬 五千元至三萬元。」等語（九十六年度偵字第二五四九七號 第一六一頁）；再參以公訴人於起訴書犯罪事實二所載之事 實，起訴範圍並未及於同案被告庚○○向被告壬○○購買第 三級毒品Ｋ他命後賒帳之部分，爰認定被告壬○○販賣第三 級毒品Ｋ他命予同案被告庚○○之情形，詳如附表一編號二 所示。從而，被告壬○○確有違犯如附表一所載之販賣第三 級毒品犯行，事證明確，堪予認定。
二、上揭犯罪事實三之事實：
（一）訊據被告丁○○、庚○○對於犯罪事實欄三所載之事實均 於本院審理時為認罪之陳述（本院卷一第二九、七六頁， 卷二第一九八頁），核與證人即同案被告丙○○於警詢、 偵查中及本院審理時所為與上揭犯罪事實三所載相符之供 述，互核一致，復經證人戊○○、乙○○、癸○○於警詢 及偵查中，證人甲○○於偵查中分別證述綦詳，並有行動 電話門號0000000000、0000000000 、0000000000號之雙向通聯紀錄、通訊監察譯 文表、照片、臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表附卷可稽，及在被告丙○○處查扣之帳冊一本 、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，暨在被告 庚○○處查扣之夾鏈袋一組等物可資佐憑，足認被告丁○ ○、庚○○之自白均與事實相符，堪予採信。
（二）被告庚○○之指定辯護人鄧雲奎律師雖辯護稱：被告庚○ ○係幫同案被告丙○○送交第三級毒品Ｋ他命及收取價款 ，應僅成立幫助犯云云。但查，被告庚○○所參與者係販
賣第三級毒品Ｋ他命之交付第三級毒品Ｋ他命及收取價款 等工作，均屬販賣第三級毒品Ｋ他命之構成要件行為，參 照同案被告壬○○部分關於幫助犯辯解之說明，被告庚○ ○所為係成立共同正犯，而非幫助犯。辯護人鄧雲奎律師 此部分所辯，尚無足取。
（三）被告丙○○雖矢口否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行 ，辯稱：其係與證人乙○○、癸○○、甲○○集資購買第 三級毒品Ｋ他命，每公克五百元，並未從中賺取差價，且 證人乙○○、癸○○、甲○○亦非每次均交付合資購買之 款項，多有賒欠，若非合資購買，豈可能任令渠等賒帳。 又同案被告丁○○與證人乙○○是男女朋友，證人癸○○ 與乙○○同住，伊才委請同案被告丁○○將伊與證人乙○ ○或癸○○合資購買的第三級毒品Ｋ他命代送過去；伊請 同案被告庚○○送交第三級毒品Ｋ他命給證人甲○○並未 給付代價云云。惟查：
１、被告丙○○確有參與前揭犯罪事實三所載犯行，業據證人 即同案被告丁○○、庚○○於偵查中及本院審理時迭次供 述詳確，更以證人身分具結證稱無訛，核與證人乙○○、 癸○○於偵查中及本院審理時，證人甲○○於偵查中分別 結證之情節大致相符，復經同案被告壬○○於偵查中及本