臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第267號
原 告 甲○○
邱財壽即祭祀公業邱詩欽管理人
共 同
訴訟代理人 張麗玉 律師
被 告 壬○○
子○○
寅○○
戊○○
辛○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 呂理胡 律師
複 代 理人 唐永洪 律師
被 告 己○○
庚○○
丙○○
丑○○
乙○○
巳○○即卯○○之
辰○○即卯○○之
癸○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國97年6 月6 日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告庚○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 儲藏室、雨遮），如附圖所示編號Ａ、Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ 4 、Ａ5 、Ａ6 （面積共計六三０平方公尺）部分拆除，並將 土地返還原告。
被告庚○○應給付原告新臺幣陸拾伍萬玖仟捌佰參拾柒元及自 民國九十五年九月九日起至返還第一項所示土地止，按月給付 新臺幣壹萬零玖佰玖拾柒元。
被告丑○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房屋，如附 圖所示編號Ｂ、Ｂ1 （面積共計二二七平方公尺）部分拆除， 並將土地返還原告。
被告丑○○應給付原告新臺幣貳拾參萬柒仟柒佰伍拾壹元及自 民國九十六年二月三日起至返還第三項所示土地止，按月給付 新臺幣參仟玖佰陸拾貳元。
被告乙○○應自坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房屋，如附 圖所示編號Ｂ1 （面積共計一五一平方公尺）部分之地上建物 房屋遷出。
被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 水塔、雨遮、廁所），如附圖所示編號Ｃ、Ｃ1 、Ｃ2 、Ｃ3 、Ｃ4 （面積共計二四一平方公尺）部分拆除，並將土地返還 原告。
被告丙○○應給付原告新臺幣貳拾伍萬貳仟肆佰壹拾肆元，及 自民國九十五年九月九日起至返還第六項所示土地止，按月給 付原告新臺幣肆仟貳佰零柒元。
被告壬○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｄ、Ｄ1 、Ｄ2 、Ｄ3 、Ｄ4 （面積 共計二五一平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。被告壬○○應給付原告新臺幣貳拾陸萬貳仟捌佰捌拾柒元，及 自民國九十五年九月九日起至返還第八項所示土地止，按月給 付原告新臺幣肆仟參佰捌拾壹元。
被告寅○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｅ、Ｅ1 、Ｅ2 （面積共計一六八平 方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告寅○○應給付原告新臺幣壹拾柒萬伍仟玖佰伍拾陸元，及 自民國九十五年九月十二日起至返還第十項所示土地止，按月 給付原告新臺幣貳仟玖佰參拾參元。
被告戊○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｆ、Ｆ1 （面積共計一一三平方公尺 ）部分拆除，並將土地返還原告。
被告戊○○應給付原告新臺幣壹拾壹萬捌仟參佰伍拾貳元，及 自民國九十五年九月九日起至返還第十二項所示土地止，按月 給付原告新臺幣壹仟玖佰柒拾參元。
被告辛○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｇ、Ｇ1 （面積合計一二六平方公尺 ）部分拆除，並將土地返還原告。
被告辛○○應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟玖佰陸拾柒元，及 自民國九十五年九月九日起至返還第十四項所示土地止，按月 給付原告新臺幣貳仟壹佰玖拾玖元。
被告丁○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｈ、Ｈ1 （面積共計八五平方公尺） 部分拆除，並將土地返還原告。
被告丁○○應給付原告新臺幣捌萬玖仟零貳拾陸元，及自民國 九十五年九月九日起至返還第十六項所示土地止，按月給付原 告新臺幣壹仟肆佰捌拾肆元。
被告子○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮、儲藏室、檳榔攤）如附圖所示編號Ｉ、Ｉ1 、Ｉ2 、Ｉ 3 （面積共計一０五平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告 。
被告子○○應給付原告新臺幣壹拾萬零玖仟玖佰柒拾參元，及 自民國九十五年九月九日起至返還第十八項所示土地止，按月 給付原告新臺幣壹仟捌佰參拾參元。
被告己○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、 雨遮），如附圖所示編號Ｊ、Ｊ1 （面積共計七０平方公尺） 部分拆除，並將土地返還原告。
被告己○○應給付原告新臺幣柒萬參仟參佰壹拾伍元，及自民 國九十五年九月九日起至返還第二十項所示土地止，按月給付 原告新臺幣壹仟貳佰貳拾貳元。
被告巳○○、辰○○應自坐落桃園縣八德市○○段一０八七地 號土地上門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房 屋，如附圖所示編號Ｊ、Ｊ1 （面積共計七０平方公尺）部分 之地上建物房屋遷出。
被告癸○○應將坐落桃園縣八德市○○段一０八七地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十二號建物房屋，如附 圖所示編號Ｋ（面積一一一平方公尺）部分拆除，並將土地返 還原告。
被告癸○○應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟貳佰伍拾柒元，及 自民國九十六年二月四日起至返還第二十三項所示土地止按月 給付原告新臺幣壹仟玖佰參拾捌元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔千分之二九六、被告丑○○負擔千 分之一０六、被告丙○○負擔千分之一一三、被告壬○○負擔 千分之一一八、被告寅○○負擔千分之七八、被告戊○○負擔 千分之五三、被告辛○○負擔千分之六０、被告丁○○負擔千 分之四０、被告子○○負擔千分之五０、被告己○○負擔千分 之三三、被告癸○○負擔千分之五三。
原告各以新臺幣肆佰貳拾陸萬元、新臺幣壹佰伍拾肆萬元、新 臺幣壹佰陸拾參萬元、新臺幣壹佰柒拾萬元、新臺幣壹佰壹拾 肆萬元、新臺幣柒拾柒萬元、新臺幣捌拾陸萬元、新臺幣伍拾 捌萬元、新臺幣柒拾壹萬元、新臺幣肆拾捌萬元及新臺幣柒拾 伍萬元，分別為被告庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、寅○ ○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、己○○及癸○○供擔 保後，得假執行；但被告庚○○、丙○○、壬○○、寅○○、 戊○○、辛○○、丁○○、子○○、癸○○如分別以新臺幣壹 仟貳佰柒拾陸萬元、新臺幣肆佰捌拾玖萬元、新臺幣伍佰零玖 萬元、新臺幣參佰肆拾壹萬元、新臺幣貳佰貳拾玖萬元、新臺 幣貳佰伍拾陸萬元、新臺幣壹佰柒拾參萬元、新臺幣貳佰壹拾 參萬元及新臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假 執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丑○○、乙○○、巳○○（即卯○○之繼承人）、 辰○○（即卯○○之繼承人）經合法通知後，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項2 款、第3 款定有明文 。經查本件原告起訴時，以其所有之系爭土地遭被告無權占 用，依民法第767 條所有物返還請求權及179 條不當得利規 定，請求被告應分別將其占用系爭土地之地上物拆除後將土 地返還原告，並依占用面積計算被告應給付之不當得利金額 ，嗣於本院會同兩造及桃園縣八德市地政事務所人員勘驗被 告占用系爭土地之位置及實際面積後，原告於民國96年1 月 11 日 將其起訴之聲明擴張並追加被告丑○○、卯○○、乙 ○○、癸○○。依民法第767 條及179 條規定，前後請求之 基礎事實同一，核屬擴張應受判決事項之聲明，參照前開規 定，應予准許。
三、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人、或 其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；而承受 訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第16 8 條、第175 條第1 項條定有明文。本件被告卯○○於97年 2 月8 日死亡，經原告於97年4 月16日，具狀聲明由法定繼 承人巳○○、辰○○承受本件訴訟，有戶籍謄本4 份及卯○ ○之繼承系統表1 份，在卷可稽，核與上開規定並無不合，
應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落桃園縣八德市○○段1087地號土地為原告甲○○及祭 祀公業邱詩欽（管理人即原告邱財壽）所有，所有權應有部 分各二分之一，此有土地登記簿本可稽。現存於上開土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號未辦理保存登記 之建物房屋屬被告等人所有。惟被告之上述建物房屋對原告 所有之土地，依法並無占有之權源，為無權占有。按民法第 767 條規定，所有權人對於無權占有者得請求返還之。對於 妨害其所有權者，得請求除去之。原告為保所有權之完滿行 使，特狀請鈞院判另被告拆屋還地，以保原告權益。 ㈡按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照 ），是上開房屋建物無權占用原告所有土地，獲有不當得利 利益及不法侵害原告所有土地權利，應以構成民法第179 條 無法律上原因受利益致原告受損害之不當得利，及民法第18 4 條第1 項前段故意或過失不法侵害原告權益。次按城市地 方之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為 限，又第97條之規定於租地建築房屋準用之，土地法第97條 第1 項、第105 條分別定有明文。且土地法第97條關於房屋 及基地記收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用 ，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（參見最高法院49年台 上字第1230號判例）。本件系爭土地位居八德市○○地段， 被告等無權占用系爭土地面積大約一半（暫以1543.5平方公 尺計算），原告原依上述規定以上開土地申報地價年息百分 之八為標準據為計算，請求起訴前之5 年損害賠償金共新臺 幣2,155,467 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還 土地日止，按月給付原告損害金新臺幣35,924元（計算式每 月損害金為：1543.6平方公尺3491.2元8 ％12＝35,9 24元，五年損害金之數額為1543.6平方公尺3491. 2 元 8 ％5 年＝2,155,467 元），以保原告權益。 ㈢本件被告等人所有之系爭房屋，占用系爭土地之詳細位置及 面積，業經鈞院95年10月27日囑託桃園縣八德市地政事務所 測量，並經該所製作土地複丈成果圖函覆鈞院在案。爰將各 被告應拆除房屋之範圍予以更正如訴之聲明所示。另被告丑 ○○、癸○○部分，原告於上開測量期日始知悉其2 人所有 房屋亦無權占用原告土地，茲追加其2 人為被告，並請求拆 屋還地如訴之聲明所示。
㈣按「土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土
地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所 有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋， 然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占 用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無 權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該 屋遷出。」（參最高法院87年度台上字第298 號判決）。查 被告乙○○居住於被告丑○○之房屋內，被告卯○○居住使 用被告己○○之房屋，均係無權占有原告之土地，爰一併追 加其2 人為被告，請求自所使用之建物內遷出如訴之聲明所 示。
㈤被告庚○○、丙○○於95年9 月14日民事答辯狀稱「被告所 居住現址房屋建物，係原告「邱詩欽祭祀公業」之前管理人 ：「邱茂盛」即被告之祖父所承建，時近百年。據知「邱茂 盛」於前承建系爭土地之建物時，確嘗經過原告「邱詩欽祭 祀公業」之派下大會會議通知，並同意允許承建。．．．． 系爭土地既然係原告「邱詩欽祭祀公業」前管理人「邱茂盛 」於日據時代明治37年7 月28日以前，即已承建並存在（邱 茂盛於日據明治37年7 月28日死亡）。且被告「庚○○及丙 ○○」均係邱茂盛之後代子孫，並從「邱茂盛」起沿襲至今 ，均仍繼承居處及使用中。…」，主張其等房屋係經祭祀公 業邱詩欽之派下大會同意興建，有合法使用權限云云，惟原 告否認系爭房屋為日據明治時代邱茂盛所承建，及所謂祭祀 公業邱詩欽曾同意被告等人祖父邱茂盛興建系爭房屋之事實 ，被告應提出斯時祭祀公業邱詩欽派下員大會會議同意記錄 以實其說。又原告甲○○係84年3 月22日以買賣移轉登記取 得系爭土地所有權，被告所謂「同意使用」之債權關係，亦 不得對抗原告甲○○之所有權。乃被告庚○○、丙○○主張 原告甲○○依「承受權利義務」法則，不容主張無權占有云 云，於法無據，不足採信。
㈥ 被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○ （以下簡稱壬○○等七人）主張「38年8 月22日由邱茂盛 之四子邱阿秋即共同被告庚○○、丙○○之父親，次子邱 古即答辯人子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○之 父親與長子邱才興即訴外人邱永全、丑○○之父親，出名 與地主約定就系爭土地設定地上權登記共計335 坪（其中 不拘年限者為300 坪），有邱茂盛派下員族譜及土地登記 謄本可憑，…
．」等語，惟查：
⒈被告並未詳細分別說明是與何地主在何時約定如何特定範 圍、位置設定地上權，應請被告分別具體說明，以利原告
答辯。
⒉又被告所提出之土地登記簿謄本上他項權利部並無登記員 蓋章用印，原告否認該謄本形式上及實質上之真正。退一 步言，由謄本上他項權利部之記載亦無從勾稽設定人為何 人、以及地上權設定位置範圍，尚難僅以被證三號即認係 與何地主合意同意設定地上權予訴外人邱阿秋、邱古、邱 才興3 人。
⒊況民國38年設定地上權當時之土地所有人中祭祀公業邱詩 欽之管理人邱茂盛早於日據時期昭和3 年4 月7 日已死亡 （原證4 號），另所有人黃曾綠亦於32年11月24日死亡， 其繼承人黃金德、黃勝雄嗣於81年2 月10日始辦理繼承登 記。另所有人黃廖綢亦於35年6 月30日死亡，直到民國84 年間才辦理名義更正輾轉由其後代子孫繼承，此事實有鈞 院向桃園縣八德地政事務所函調到院之系爭1087地號土地 所有權異動相關資料可憑。故被告壬○○等7 人主張邱阿 秋、邱古、邱才興三人設定取得地上權之38年8 月22日時 ，土地所有人黃曾綠、黃廖綢及祭祀公業邱詩欽之管理人 邱茂盛均早已死亡，有何權利主體之存在可能出而設定地 上權予渠等3 人？故被告所提38年8 月22日設定地上權登 記之謄本應係偽造，或邱阿秋等人持偽造之設定文件所辦 理，該地上權登記應屬無效。
⒋另依證人彭佳雯於鈞院96年11月20日到庭證稱：「法官問 ：提示系爭1087地號土地謄本 (本院卷一第127 頁)， 他 項權利部的記載代表為何？該地上權的登記是否有完成？ 證人 (彭)答 ：依土地登記規則第6 條土地權利經登記機 關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對 人員名章後，為登記完畢，而系爭土地之登記謄本上並沒 有登記人員的蓋章，故該三筆地上權設定並沒有登記完畢 ，若已完成登記，均會有登記人員於備註欄上蓋章。 (並 提出系爭土地登記簿謄本原本)」 等語，以及法官當庭勘 驗土地登記謄本原本第273 頁他項權利部關於地上權設定 邱阿秋、邱古、邱財興登記部分，最左側登記員蓋章欄均 空白等情，足證本件系爭土地於38年間並未完成地上權設 定登記，被告等人父親尚未依法取得地上權甚明。被告等 主張其等就系爭土地已取得地上權非無權占有云云，應屬 無據。
⒌再退一步言，關於祭祀公業財產為全體派下員公同共有， 就祭祀公業財產之處分，設定負擔應經全體派下員同意始 得為之，惟被告亦無提出系爭土地於38年間曾經祭祀公業 邱詩欽全體派下員同意設定地上權予邱阿秋、邱古、邱才
興之證據，亦難認祭祀公業邱詩欽有何同意設定地上權予 邱阿秋3 人之事實。乃被告主張其等父親於系爭土地上有 地上權，非無權占有云云，綜觀上述理由所述，顯無足取 。
⒍再退萬步言，按土地法第43條規定：「依本法所為之登記 有絕對之效力」，原告甲○○於81年及84年間受讓取得系 爭土地所有權當時，系爭土地並無任何地上權登記存在， 原告甲○○信賴土地登記而受讓取得所有權，為善意第三 人，應受保障。被告亦不得執38年時之地上權登記對抗所 有權人原告甲○○。
㈦被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○等 6 人另主張其等係基於在原告土地上有建築物為目的之意思 ，使用系爭土地建築房屋，並向八德地政事務所提出申請為 時效取得地上權之登記，被告等人使用系爭土地非無權占有 云云，惟：
⒈按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有」（參最高法院68年度台上字第29 32號、2763號判決要旨）。本件被告壬○○等6 人尚未依法 登記為地上權人，要無地上權之取得，自不能本於地上權之 法律關係，向土地所有人有所主張。
⒉次按，最高法院64年台上字第2551號判例謂：「地上權為一 種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思 而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者 ，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效 ，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租 人之意思，而非基於行使地上權人之意思，嗣後亦非有民法 第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法 第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。 」，故主張時效取得地上權，須占有人在主觀上有以行使地 上權的意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作 物或竹木而使用他人土地。易言之，其無行使地上權意思時 ，不能時效取得地上權。查被告於本件起訴前係以系爭土地 之所有權人自居，主觀上並無以行使地上權之意思而使用系 爭土地。茲分述如后：
⑴於89年7 月22日，丑○○、壬○○、丙○○等人即以祭祀 公業邱詩欽之派下員身份召開會議，並以系爭八德市○○ 段1087地號土地所有人（應有部分1/2） 自居，擬將系爭 土地以每坪10萬元之價錢出售，買方須補償地上物、拆遷 費用新台幣1 千5 百萬元，依五大房分配等情，可見係以
所有人之意思，而非行使地上權之意思占有系爭土地。 ⑵被告壬○○、丑○○等人以祭祀公業邱詩欽派下員之身分 ，另於民國92年3 月24日、92年3 月29日二次召開祭祀公 業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及 申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭1087地號土 地以每坪9 萬5 千元之價格賣予第三人，並由五大房平分 地上物價金及土地價款等情，亦以系爭土地所有人自居。 ⑶嗣於92年8 月間，被告等人推由訴外人邱顯崇為申報人， 檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（ 包含系爭1087地號土地）向桃園縣八德市公所申請報備（ 原證7 號），被告等人亦主張系爭土地為其等派下所有。 ⑷嗣訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人因認前述邱顯崇向 八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫 邱永全、丑○○、邱正義、邱基財、寅○○、邱顯國、辛 ○○、戊○○、子○○、丁○○、邱玉郎、邱錦樹、壬○ ○、己○○、邱創流、丙○○等23人不具派下資格，而向 台灣台北地方法院，訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下 權不存在，歷經三審判決確認其等派下權不存在確定在案 。被告等人於該案主張「邱茂盛為祭祀公業派下員之一， 被告均為邱茂盛之後裔，且祭祀公業所有土地歷年地價稅 均由被告繳納，故被告均為祭祀公業邱詩欽之派下員」等 語，被告顯係認為其等為祭祀公業邱詩欽之派下，對於祭 祀公業所有之系爭1087地號土地亦係以所有人自居並繳納 土地地價稅。
⑸綜上所陳，被告等人自始即以行使所有權之意思而占有系 爭土地，從無行使地上權之意思而占有情事。被告等人係 於前開確認派下權不存在事件，判決其等對祭祀公業邱詩 欽之派下權不存在確定後，始於95年8 月間方誆稱係以行 使地上權之意思，占有系爭土地進而向八德地政事務所申 請時效取得地上權登記。被告等人既無行使地上權之意思 ，自不能時效取得地上權。被告等主張其非無權占有，顯 無可採。
⒊依「時效取得地上權登記審查要點」第3 點規定：「占有人 占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記 ．．．．（三）使用違反土地使用管制法令者。．．．．」 ，另按最高法院74年台上字第574 號判決謂：「按土地總登 記後，因以在他人土地上有建築物為目的之意思，二十年間 ，和平繼續占有他人不動產（土地）建造房屋使用者，如其 房屋為合法之建築，其占有人即房屋所有權人，自非不得請 求為地上權取得之登記。」，換言之，最高法院似認為違章
建築物所有人不得請求為取得地上權的登記。查本件系爭建 物均係違章建築，被告等人應不得請求為取得地上權的登記 。
㈧有關被告壬○○等7 人所提自69年起至72年止田賦代金繳納 單及76年至94年地價稅繳款書部分，被告先主張以繳納田賦 代金及地價稅為使用系爭土地之對價（參被告95年10月4日 、95年10月12日答辯狀），嗣又改稱係「土地管理行為，並 非土地使用之對價」（參被告95年10月27日答辯狀），而於 前述另案確認派下權不存在事件審理中，被告提出繳納系爭 土地地價稅之單據則是主張渠等為祭祀公業派下員故繳納稅 捐，前後主張不一，又未具體說明其主張繳納地價稅為有權 占有之法律上占有權源是何法律關係，尚難逕以繳納田賦代 金、地價稅即謂被告等人非無權占有。
㈨按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照 ），是上開房屋建物無權占用原告所有土地，獲有不當得利 利益及不法侵害原告所有土地權利，應已構成民法第179 條 無法律上原因受利益致原告受損害之不當得利，及民法第18 4 條第1 項前段故意或過失不法侵害原告權益。次按城市地 方之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十 為限，又第97條之規定於租地建築房屋準用之，土地法第97 條第1 項、第105 條分別定有明文。且土地法第97條關於房 屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適 用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（參見最高法院49年 台上字第1230號判例）。本件系爭土地位居八德市○○地段 ，被告等所有之房屋無權占用系爭土地，原告爰依上述規定 ，以上開土地申報地價年息百分之八為標準據為計算請求被 告等人給付損害金如下：
⒈被告庚○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共879,782 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號A 、A1、A2、A3、A4、A5、 A 6 土地日止，按月給付原告損害金14,663元（計算式每月 損害金為：630 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝14663 元， 5 年損害金之數額為630 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝ 879,782 元），以保原告權益。
⒉被告丑○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共317,001 元及自本件準備書狀繕 本送達之翌日起至返還如附圖所示編號B 、B1土地日止，按 月給付原告損害金5,283 元（計算式每月損害金為：227 平 方公尺×3491.2元×8%÷12＝5283元，五年損害金之數額為
227 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝317001元），以保原 告權益。
⒊被告丙○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共336,552 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號C 、C1、C2、C3、C4土地日 止，按月給付原告損害金5,609 元（計算式每月損害金為： 241 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝5609元，五年損害金之 數額為241 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝336552元）， 以保原告權益。
⒋被告壬○○部分：
請求起訴前五年之損害金共350,516 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號D 、D1、D2、D3、D4土地日 止，按月給付原告損害金5,842 元（計算式每月損害金為： 251 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝5842元，5 年損害金之 數額為251 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝350516元）， 以保原告權益。
⒌被告寅○○部分：
請求起訴前五年之損害金共234,609 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號E 、E1、E2土地日止，按月 給付原告損害金3,910 元（計算式每月損害金為：168 平方 公尺×3491.2元×8%÷12＝3910元，5 年損害金之數額為16 8 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝234609元），以保原告 權益。
⒍被告戊○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共157,802 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號F 、F1土地日止，按月給付 原告損害金2,630 元（計算式每月損害金為：113 平方公尺 ×3491.2 元×8%÷12＝2630元，5 年損害金之數額為113 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝157802元），以保原告權 益。
⒎被告辛○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共175,956 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號G 、G1土地日止，按月給付 原告損害金2,933 元（計算式每月損害金為：126 平方公尺 ×3491 .2 元×8%÷12＝2933元，5 年損害金之數額為126 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝175956元），以保原告權 益。
⒏被告丁○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共118,701 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號H 、H1土地日止，按月給付
原告損害金1,978 元（計算式每月損害金為：85平方公尺× 3491.2元×8%÷12＝1978元，5 年損害金之數額為85平方公 尺×3491.2元×8%×5 年＝118701元），以保原告權益。 ⒐被告子○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共146,630 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號I 、I1、I2、I3土地日止， 按月給付原告損害金2,444 元（計算式每月損害金為：105 平方公尺×3 491.2 元×8%÷12＝2444元，5 年損害金之數 額為105 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝146630元），以 保原告權益。
⒑被告己○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共97,754元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至返還如附圖所示編號J 、J1土地日止，按月給付原 告損害金1,629 元（計算式每月損害金為：70平方公尺×34 91.2元×8%÷12＝1629元，5 年損害金之數額為70平方公尺 ×3491.2元×8%×5年＝97754元），以保原告權益。 ⒒被告癸○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共155,009 元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至返還如附圖所示編號K 土地日止，按月給付原告 損害金2,583 元（計算式每月損害金為：111 平方公尺×34 91.2元×8%÷12＝2583元，5 年損害金之數額為111 平方公 尺×3491.2元×8%×5 年＝155009元），以保原告權益。 ㈩按最高法院88年台上字第1729號判決要旨：「因時效取得地 上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為 地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權 占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件， 倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴 訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有 人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」 查被告等人自始即以行使所有權之意思而占有系爭土地，從 無行使地上權之意思而占有情事，原告已於前準備書（一） 狀詳加答辯敘明，不另贅述。被告等人係於另案確認派下權 不存在事件判決其等對祭祀公業邱詩欽之派下權不存在確定 後，以及原告對被告等在95年8 月29日提起本件拆屋還地訴 訟後，被告等始於95年10月25日誆稱係以行使地上權之意思 占有系爭土地進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登 記（參被告等於另案請求確認時效取得地上權存在事件之起 訴狀第六點主張95年10月25日申請時效取得地上權登記，原 證11號），依上開最高法院判決要旨，鈞院毋庸就占有人是 否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。故被告
等人於96年5 月4 日答辯暨聲請狀聲請 鈞院於另案時效取 得地上權存在之訴終結前以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程 序，應無必要，亦無理由。
㈣並聲明：
⒈被告庚○○應將坐落桃園縣八德市○○段1087號地號土地上 門牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所 示編號A 、A1、A2、A3、A4、A5、A6（面積合計630 平方公 尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告庚○○應給付原告新台幣879,782 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至返還第1 項所示土地止，按月給付原告新台 幣14, 663 元。
⒉被告丑○○應將坐落桃園縣八德市○○段1087地號土地上門 牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示 編號B 、B1（面積合計227 平方公尺）部分拆除，並將土地 返還原告。
被告丑○○應給付原告新台幣317,001 元及自本件準備書狀 送達之翌日起至返還第3 項所示土地止，按月給付原告新台 幣5,2 83元。
⒊被告乙○○應自第3項所示編號B1部分之地上建物遷出。 ⒋被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段1087地號土地上門