臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第400號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名孫路鵬
選任辯護人 江仁俊律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵續字第55號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○曾前於民國94年間因妨害自由等案件，經本院以94年 度易字第1540號判決判處有期徒刑4 月，緩刑3 年確定，現 仍在緩刑期內。詎仍不知悔改，明知具殺傷力之改造槍枝， 係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許 可，不得持有，竟與戊○○基於持有可發射子彈具有殺傷力 槍枝之犯意聯絡，於95年4 月中旬某日，在桃園縣桃園市○ ○路與中山東路口之「華山模型店」內，合資以新台幣（下 同）2 萬5 千元之價格（戊○○出資8 千元，其餘由甲○○ 出資），向姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子，購買如 附表所示改造手槍共2 支，自斯時起，即未經主管機關許可 而共同持有上開改造手槍（如附表編號1 所示之改造手槍藏 放於戊○○桃園縣平鎮市○○路○ 段317 號5 樓租屋處內， 另如附表編號2 所示之改造手槍則由甲○○帶回藏放）。嗣 於95年4 月26日晚間8 時許，甲○○、戊○○搭乘不知情丙 ○○所駕駛車牌號碼L5-5055 號自小客車，行經基隆市○○ ○路北二高交流道橋下時遭警攔檢，為警自上開自小客車副 駕駛座左側下方扣得如附表編號1 所示之手造手槍1 支。甲 ○○遭警帶回基隆市政府警察局第四分局大武崙派出所後， 即在該警局內要求同遭查獲之戊○○向檢察官表示遭查獲槍 枝係其個人所有，甲○○即放棄對如附表所示改造手槍之持 有。再經警於95年8 月13日晚間11時許，於戊○○桃園縣平 鎮市○○路○ 段317 號5 樓租屋處查獲如附表編號2 所示改 造手槍1 支。
二、案經基隆市政府警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後為不起訴處分，經台灣高等法院檢察署檢察 長發回續查後，台灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請台灣高 等法院檢察署檢察長令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、關於證人戊○○於檢察官96年3 月20日訊問時所述、證人丙 ○○於檢察官95年4 月27日訊問時所述、證人張志啟於檢察 官96年4 月10日訊問所述之證據能力：按被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查上開證 人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前 開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信 性，且被告及辯護人亦本院審理時並不爭執證人丙○○、張 志啟於檢察官訊問時之證據能力（於本院審理時，被告及辯 護人並未聲請傳喚證人張志啟詰問，另雖曾一度聲請傳喚證 人丙○○，惟於本院97年5 月29日審理時已陳明捨棄傳喚該 證人）；另本院審理時亦傳喚該證人戊○○到庭使被告及其 辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為 之證述，自具有證據能力。
二、關於證人戊○○於台灣台東地方法院檢察署檢察官96年1 月 5 日、96年3 月28日訊問時以被告身分所為之陳述、於台東 地方法院96年度訴字第48號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 96 年3月15日準備程序中以被告身分所為之陳述之證據能力 ：按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證
據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦 屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有 證據能力。（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照 ，另最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上字3827 號判決均同此見解）。查證人戊○○於台灣台東地方法院檢 察署檢察官96年1 月5 日、96年3 月28日訊問時以被告身分 所為之陳述，及於台東地方法院96年度訴字第48號違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件96年3 月15日準備程序中以被告身分 所為之陳述，因檢察官、法官均係以被告身分傳喚，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其於該案中 非以證人之身分之陳述，因其於台灣台東地方法院檢察署檢 察官面前所為之陳述，並無顯有不可信之情況，且本院已經 以證人身分傳喚到庭並經具結作證，依前開最高法院判決意 旨，證人戊○○上開陳述，自均有證據能力。
三、關於證人丁○○於檢察官訊問時之證據能力：被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查 證人丁○○於檢察官訊問時之證述，查無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據，且復經 具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，是其於檢察官訊問時 所為之證述，自具有證據能力。雖辯護人一度辯稱：證人丁 ○○於檢察官訊問時無證據能力，並聲請傳喚其到庭云云， 惟證人丁○○經本院傳喚、拘提未到，而現分別經本院以97 年度桃院永刑興緝字第523 號、台灣桃園地方法院檢察署以 97年度乙○玲執新緝字第3704號通緝中，堪認證人丁○○所 在不明，況其後辯護人於本院97年6 月12日審理時已陳明捨 棄傳喚該證人，是證人丁○○於檢察官訊問時之證述，自有 證據能力。
四、證人丙○○於警詢中之證述，無證據能力：按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丙○○ 於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，應無證據能力。又 被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯 罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告 、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第67
32、6881判決意旨可資參照，是證人丙○○於警詢中所述， 固無證據能力，但仍得作為彈劾其於檢察官訊問時之證詞。五、關於卷附內政部警政署刑事警察局95年7 月12日刑鑑字第09 50062697號槍彈鑑定書、95年10月3 日刑鑑字第0950134991 號槍彈鑑定書之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項定有明文。經查：卷附上開內政部警政署 刑事警察局號槍彈鑑定書，固屬被告以外之人於審判外之書 面陳述，性質屬傳聞書面，惟觀諸該條修正理由所示：本 條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 等規定。而刑事訴訟法第206 條第1 項規定 ：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」 。而按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前 之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關 概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該 鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所 定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據 能力。查內政部警政署刑事警察局係經台灣高等法院檢察署 檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為台灣 高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所 明示，且行之多年，本案承辦之警局依前開函文所為概括選 任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物 送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之 鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見 ，況本件被告及其辯護人對此並不爭執證據能力，自有證據 能力。
乙、認定事實之理由及依據
一、訊據被告甲○○雖坦承於上揭時、地為警查獲之事實，惟矢 口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案如 附表所示之物均係戊○○所有，而伊雖在上開車上看見如附 表編號1 之槍枝，但以為那是玩具槍云云。經查：（一）扣案如附表所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ：如附表編號1 所示之物（槍枝管制編號0000000000）認 係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造 金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，雖槍枝扳機單動功能 已損壞，惟認仍可以複動方式擊發子彈使用，認具殺傷力 ；如附表編號2 所示之物（槍枝管制編號0000000000）認 仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺復進簧及保險鈕，惟不
影響擊發子彈功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內 政部警政署刑事警察局95年7 月12日刑鑑字第0950062697 號槍彈鑑定書、95年10月3 日刑鑑字第0950134991號槍彈 鑑定書各1 份在卷足憑（見台灣基隆地方法院檢察署95年 度偵字第2146號偵查卷第114 至116 頁、本院97年度訴字 第400 號卷第19至21頁）。
（二）證人戊○○於本院審理時證稱：伊與甲○○一同購買2 把 手槍，1 把放在甲○○處，另1 把則是放在伊租處；伊與 甲○○是合資2 萬5 千元，在95年4 月中旬某日在桃園縣 桃園市○○路與中山東路之華山模型店，向綽號「阿祥」 之人購買，當時伊身上只有8 千元，其餘都是甲○○出的 ，當時購買槍是為了把玩；甲○○買槍後，先將如附表編 號1 之槍枝拿回去，在查獲前幾天又拿到伊這邊，當天甲 ○○是來取槍的等語（見本院97年度訴字第400 號卷第57 、58、60頁）；且明確證稱：伊對於台東地方法院96年度 訴字第48號判決所認定之時間、地點（即認其與甲○○共 同持有如附表所示槍枝之情）沒有意見等語（見本院97年 度訴字第400 號卷第56頁），而其於台灣台東地方法院檢 察署檢察官訊問時供稱：95年4 月26日遭查獲之槍枝（指 如附表編號1 所示槍枝）係伊與車子之車主（指甲○○） （註：訊問筆錄誤載為朱○鵬）一起出資購買的；95年8 月31日在伊租屋處所查扣之槍枝（指如附表編號2 所示槍 枝）與95年4 月26日被查獲槍枝（指如附表編號1 所示槍 枝）均係同時購買的，在「華山模型店」內向綽號「阿祥 」者購買的（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第 55號偵查卷第62、73頁）；及其於台東地方法院法官訊問 時供稱：當時伊與甲○○一起購買2 把手槍等語（見台灣 桃園地方法院檢察署96年度偵續字第55號偵查卷第68頁） ，則證人戊○○上開所述情節互核一致。又證人戊○○於 本院審理時上開證述相當明確，復經具結以擔保其證述之 真實性及憑信性，且證人戊○○與被告並無夙怨，而其所 涉犯與被告共同持有如附表所示槍枝乙案，業經判決確定 ，則證人戊○○實無虛構情節誣陷被告之必要，是證人戊 ○○上開所證應可採信。
（三）查上開槍枝係被告與戊○○以2 萬5 千元合資購買，雖如 附表編號1 所示槍枝係由被告保管，至如附表編號2 所示 槍枝則係由證人戊○○保管，仍無礙被告與證人戊○○共 同持有如附表所示槍枝之情。至證人戊○○於本院審理時 一度證稱：當初伊與被告購買2 把槍，華特那把（指如附 表編號2） 是伊買的，至於仿BERETTA 那把被告買的云云
（見本院97年度訴字第400 號卷第60頁），惟參酌證人戊 ○○前後證詞，其本意在敘明附表編號1 所示槍枝係由被 告保管，至如附表編號2 所示槍枝則係由證人戊○○保管 之事實，自不得僅以此即逕認如附表編號1 所示槍枝係被 告單獨持有，而如附表編號2 所示槍枝係證人戊○○單獨 持有，一併敘明。
（四）又證人戊○○於檢察官訊問時證稱：查獲槍枝是伊的云云 （見台灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2146號偵查卷 第84 頁） ，惟其於檢察官訊問及本院審理時均明確稱： 當時是因為甲○○說要幫伊交保所以才為該等陳述，但甲 ○○卻自己先交保出去，沒有道義等語（見台灣桃園地方 法院檢察署96年度偵續字第55號偵查卷第17頁、本院97年 度訴字第400 號卷第59頁），已陳明：於檢察官初訊時所 為上開所述係因被告向其稱會為其辦理具保，其方為不實 陳述。又證人戊○○就上情（即被告向其稱會為其辦理具 保之情）再陳明：講交保當時是在警方做完筆錄後，伊與 被告都被扣在偵訊室，到台灣桃園地方法院檢察署時被告 又跟伊講一下；結果後來是伊父親包計程車從桃園到基隆 來保伊等語（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第 55號偵查卷第17頁、本院97年度訴字第400 號卷第59頁） 。而參諸證人戊○○於警詢時原係否認持有遭查獲槍枝而 稱該槍枝係被告所持有（見台灣基隆地方法院檢察署95年 度偵字第2146號偵查卷第15、16頁），嗣於檢察官初訊時 旋改稱該槍枝係其所有（見台灣基隆地方法院檢察署95年 度偵字第2146號偵查卷第84頁），而證人戊○○經警移送 台灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問後，經檢察官准予具 保，確係由劉振禮為其辦理具保，有台灣基隆地方法院檢 察署收受刑事保證金通知、刑事保證金收據各1 紙在卷可 稽（見台灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2146號偵查 卷第90頁正、反面），則證人戊○○所述上情，適與其供 述情形（於警詢先稱遭查獲槍枝係被告所持有，而於檢察 官初訊時即改稱遭查獲槍枝係其所有）及具保情形均相符 一致；再者，證人丁○○於檢察官訊問時亦證稱：到警局 時，被告有叫伊跟伊男友（即戊○○）講，叫戊○○扛下 來，但伊沒有跟戊○○講到話等語（見台灣桃園地方法院 檢察署96年度偵續字第55號偵查卷第29頁），則證人丁○ ○即明確證稱被告確有要證人戊○○扛下本件罪刑之意； 況被告於本院審理時亦坦認確有「叫證人丁○○告訴證人 戊○○，要證人戊○○承擔起來」之情（見本院97年度訴 字第400 號卷第81、83頁）。是綜上各情，則證人戊○○
證稱：於檢察官初訊時所為上開所述（即供承遭查獲槍枝 係其所有乙節）係因被告向其稱會為其辦理具保，其方為 不實陳述等節，應可採信，是證人戊○○於檢察官初訊時 陳稱：遭查獲槍枝係伊所有云云，與事實不符，自不足為 有利被告之認定。
（五）至被告雖以前詞置辯，惟查：
1.證人戊○○已明確證稱如附表所示槍枝係被告與其合資購 買，已如前述。
2.就遭警查獲前被告如何得知車上有如附表編號1 所示槍枝 乙節，被告於警詢中先稱：當天伊等行經桃園縣桃園市○ ○路附近，戊○○有下車，其餘人在車上等，過一會兒戊 ○○上車，伊一回頭有看見戊○○持有如附表編號1 所示 槍枝云云（見台灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2146 號第20頁）；於檢察官訊問時稱：在車上戊○○有拿槍枝 出來，槍都在戊○○手上，伊以為是玩具手槍云云（見台 灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2146號第84頁）；後 稱：戊○○途中有去買個東西，其上車時就拿2 顆玩具槍 的子彈出來給伊看，又拿槍出來，並說是玩具槍云云（見 台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第55號偵查卷第10 頁）；於本院審理時：槍是戊○○的，戊○○跟伊說是玩 具槍，叫伊帶其去買玩具槍子彈云云（見本院97年度審訴 字第280 號卷第29頁）。綜上，被告就如何得知車上有如 附表編號1 所示槍枝乙節，或稱其回頭時偶然看見，或稱 係戊○○主動拿給其看並告知係玩具槍，前後所述不一， 已見情虛。
3.查扣案如附表編號1 所示槍枝，係於被告所乘坐位置即副 駕駛座左側下方起獲，此為被告所供認，又證人即查獲警 員張志啟於檢察官訊問時證稱：當時有逐一盤查身分，在 戊○○手提包內發現子彈、鑽頭工具、鑽頭，伊就仔細再 查，並請被告同意在車內仔細觀察，方在右前座內側靠地 毯及排檔器的縫隙，發現1 個廣告紙包著的槍，要從下面 看才看的到等語（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續 字第55號偵查卷第36、37頁），由證人即查獲警員張志啟 之證詞，顯見如附表編號1 所示槍枝當時放置在副駕駛座 左側下方時，藏置即為隱密，甚至要從下面查看才發覺， 若該槍枝本係由證人戊○○隨身攜帶持有，而遭警攔查時 證人戊○○係乘坐在後座，本即不可能在不被察覺下瞬間 將槍枝如此隱密藏置在副駕駛座左側下方，是被告辯稱： 證人戊○○可從後座將該槍枝置到副駕駛座云云，顯非可 採。
4.參諸被告於警局中確有向證人戊○○表示為其辦理具保， 而要證人戊○○扛起本件罪刑之情，已如前述。 5.綜上，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。（六）至證人丙○○於檢察官訊問時證稱：槍枝（指如附表編號 1 所示槍枝）是戊○○的，有看見戊○○拿出來云云（見 台灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2146號偵查卷第83 頁）；為其於警詢中則稱：伊不知道車上有改造手槍這件 事，沒有看見何人持有這把改造手槍云云（見台灣基隆地 方法院檢察署95年度偵字第2146號偵查卷第26頁）。則證 人丙○○先於警詢中明確證稱：未見過任何人持有如附表 編號1 所示槍枝云云，嗣於檢察官訊問時方改稱：有看見 戊○○拿出該槍枝云云，前後所述矛盾，則其於檢察官訊 問時所述，是否屬實，即非無疑，自難以此為有利被告甲 ○○之認定。
（七）查本件扣案如附表所示槍枝，係被告與戊○○於95年4 月 中旬某日，在桃園縣桃園市○○路與中山東路口之「華山 模型店」內，以2 萬5 千元之價格合資購買，而如附表編 號1 所示槍枝係於95年4 月26日晚間8 時許經警扣得，而 扣案如附表編號2 所示槍枝係於95年8 月31日晚間11時許 經警扣得，惟被告遭警帶回基隆市政府警察局第四分局大 武崙派出所後，即在該警局內要求同遭查獲之戊○○向檢 察官表示遭查獲槍枝係其個人所有，參諸被告現均否認扣 案如附表所示槍枝係其與證人戊○○合資購買，堪認被告 於95年4 月26日晚間8 時許遭查獲後即放棄對如附表所示 槍枝之持有（即持有行為於該時即終了），一併敘明。（八）本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月 1 日施行。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有 變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑 度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪 或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同 而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或 原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有 利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋 庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則， 適用裁判時法（95年11月7 日最高法院95年度第21次刑事 庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定
，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事 項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而 為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之 態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度 ，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合 考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍， 於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論， 實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑 所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相 互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變 更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有 「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨 ，亦不容混淆（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照）。又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而 言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別 適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時 有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易 科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（ 最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。經查： 1.槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有槍枝罪，其法 定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第 33條第5 款規定為「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計 算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元1 元以上」為重 ，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。 （最高法院96年度台上字第6423號、7342號判決意旨參照 ）。
2.被告行為時，刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第28條修正後 改為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是 刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪 行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯； 新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後 法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之 問題（最高法院96年度台上字第3773號、97年度台上37號 判決意旨參照），查本件被告所為之前開犯行，比較新舊 法之結果，新法及舊法對於被告並無利或不利之情形。 3.經比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告均未較有
利，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則 」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號 判例意旨參照），依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應 一體適用被告行為時之法律。
4.被告行為後，刑法第42條易服勞役之規定亦有修正，修正 前刑法第42條第1 項、第2 項、第3 項規定：「罰金應於 裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行， 其無力完納者，易服勞役；易服勞役以1 元以上3 元以下 ，折算1 日，但勞役期限不得逾6 個月；罰金總額折算逾 6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。 」又罰金罰鍰提高標準條例亦於95年4 月28日修正，並於 同年7 月1 日施行，而將修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞 役者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日；法律所定 罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金 刑之規定者，亦同。」之規定刪除；修正後刑法第42條第 1 項、第3 項、第5 項規定：「罰金應於裁判確定後2 個 月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者， 易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2 個月內完納 者，得許期滿後1 年內分期繳納。遲延1 期不繳或未繳足 者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役 以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞 役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰 金總額與1 年之日數比例折算。」此項修正屬科刑規範事 項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更 。經比較前述新、舊法結果，本件修正後規定較有利於行 為人（依前開說明，所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關 之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分 仍應分別適用最有利於行為人之法律），則應依修正後刑 法第2 條第1 項規定，適用行為後（即修正後）之法律。 5.至於沒收之規定，刑法第38條第2 項、第3 項，係將「犯 人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法 比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法 。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。 被告與戊○○間犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按 未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類 相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發 同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法
院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有 具有殺傷力之如附表所示改造手槍2 支，仍應僅成立單純一 罪。爰審酌具殺傷力槍枝均屬高度危險之物品，非經主管機 關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍枝對社 會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安、被告之素行、犯 罪之動機、目的、手段及犯後否認犯行等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並依修正後之刑法諭知併科罰金易服勞役之 折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示之物，屬違禁物，應 依修正後刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。又雖 如附表所示之物業經台灣台東地方法院以96年度訴字第48號 就戊○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案宣告沒收（雖 戊○○提起上訴，惟均經台灣高等法院、最高法院駁回上訴 ）確定，然按「沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非 一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定 判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應 宣告沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭庭推總 會議決議（二）、最高法院96年度台上字第1598號判決意旨 參照），是本件如附表所示之物仍應宣告沒收，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 王耀興
法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源中 華 民 國 97 年 6 月 26 日附表
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│編 號│ 扣 案 物 品 │數量│備 註│
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│ 1 │改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS│1 支│ │
│ │型半自動手槍製造之槍枝換裝土│ │ │
│ │造金屬槍管而成（槍枝管制編號│ │ │
│ │0000000000，不含彈匣） │ │ │
├───┼──────────────┼──┼────┤
│ 2 │改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/│1 支│ │
│ │S 型半自動手槍製造之槍枝，換│ │ │
│ │裝土造金屬槍管而成（槍枝管制│ │ │
│ │編號0000000000，含彈匣1 個）│ │ │
│ │ │ │ │
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