臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第103 號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡良夙律師
上列被告因侵占案件，經本院以96年度壢簡字第540 號，中華民
國96年12月31日第一審判決（檢察官聲請簡易處刑案號：95年度
偵續二字第1 號）後，上訴人提起上訴，本院管轄之第二審地方
法院合議庭判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國82年2 月12日，與乙○○、簡明元、袁樹民等 人合夥投資坐落臺北縣新店市○○段蘆竹濫小段土地開發案 ，其目的事業為購買土地建造房屋出售，約定由甲○○代表 執行合夥事務，為執行業務之人。嗣因簡明元及袁樹民退出 合夥，甲○○另於82年12月8 日，與乙○○、林宏昌2 人簽 訂「台大直潭社區合夥契約書修訂條約」，約定該合夥事業 總投資金額為新台幣（下同）7 千萬元，乙○○出資3 百萬 元佔4.2 ％股份，甲○○及林宏昌分別佔85.8％及10％股份 ，嗣乙○○於82年12月24日經全體合夥人同意，將持有4.2 ％股份轉讓予丙○○（原名劉欣宜，以下同）後，退出合夥 ，而由丙○○參加該合夥，自此上揭合夥事業之合夥人即為 甲○○、林宏昌及丙○○3 人，仍由甲○○擔任執行股東。 嗣因該土地開發案推展不順，甲○○乃於84年8 月21日，代 表合夥將該開發案以7 千萬元之價格出售予合信建設有限公 司（下稱「合信公司」），同時取得合信公司交付之第1 期 價金1 千萬元（支票兌現），惟合信公司未繼續給付價金， 該開發案之移轉因而中止。甲○○明知其因執行業務所持有 前開1 千萬元價金仍屬合夥財產，須於合夥結束清算時，始 按各合夥人持股比率分配，竟意圖為自己不法之所有，旋於 當日以作為支付伊先墊付之投資款為由，將該1 千萬元擅自 侵占入己，致丙○○及林宏昌喪失於清算時按投資比例應得 之42萬元及1 百萬元。
二、案經丙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請 簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 159 條之5 就此分別定有明文。經查：
㈠被告之選任辯護人稱：告訴人丙○○於偵查中所為之陳述， 未經具結，不具證據能力等語在案。按，證人依法應具結而 未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 就此定有明文。查告訴人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳 述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，性質上屬傳聞證據，然告訴人丙○○於 偵查中向檢察官所為之陳述，既未依法具結，揆諸上開規定 ，即不得採為本案證據，合先敘明。
㈡被告及其選任辯護人對於檢察官所提之證人乙○○、謝鈺康 、周有福、陳政義、羅再興等人於偵查中之證述及卷附被告 甲○○與乙○○簽訂之股東合約書、台大直潭社區合夥契約 書修訂條約、被告所提執行合夥事務支出費用明細表、讓渡 書、被告與合信公司簽訂之「新店市直潭社區開發經營權等 讓渡契約書」、被告與丙○○、乙○○共同簽訂之86年4 月 9 日確認書增修、合信公司支票及退票理由單各2 紙、臺北 縣新店地政事務所95年6 月26日北縣店地登字第0950008253 號函附之土地登記申請書及謄本等證據之證據能力，於準備 程序中均不爭執，且檢察官對於辯護人所提被告與丙○○、 乙○○共同簽訂之85年6 月11日確認書增修1 紙之證據能力 ，於準備程序中亦不爭執，當事人迄本案言詞辯論終結前， 亦未就上開證據之證據能力問題為爭執，揆諸上開規定，上 揭證據均得採為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於偵查中固坦認其為本件合夥事務執行股東 ，及收受合信公司支付之1 千萬元支票並獲兌現，且以之作 為支付其所墊付之投資款等節，惟矢口否認有何業務侵占犯 行，辯稱：伊於82年2 月12日與乙○○、簡明元各出3 百萬 元共同合夥台大直潭社區不動產開發案，後來有些開發費用 其他合夥人無法出資，即央求其出資，出資部分則變成股份
，所以其占有較多股份，上開合夥事業於82年12月8 日再次 修改合夥契約，原合夥人簡明元變更為林宏昌，伊占有股份 則變為85.5％，且因開發案事後要增資時，其餘合夥人都未 付款，由其1 人支付，故其投入近億元之款項，但因大家都 不繳錢，其也無法繼續下去，故將上開開發案出售給合信公 司，在出售該開發案前，有告知乙○○，但未告知股東林宏 昌，合信公司交付之買賣價金支票中，僅有1 千萬元支票兌 現，其餘支票均退票，因為其有先墊付投資款近億元，所以 其把該兌現之1 千萬元先用以清償自己墊付之投資款；丙○ ○與乙○○於82年12月24日簽訂之讓渡書是他們2 人自己簽 的，其只有在場見證簽名而已，並未同意乙○○將股份讓給 丙○○，且股東林宏昌也不知道乙○○轉讓股份給丙○○之 事，是一直到其將開發案出售給合信公司後才集體退股，並 由其與丙○○、乙○○共同簽立85年6 月11日確認書增修後 ，其才同意丙○○加入合夥，並由合信公司分別開立支票予 其及丙○○，丙○○在其將上揭開發案賣給合信公司之前， 並非上開合夥事業之合夥人云云。經查：
㈠82年2 月12日被告與簡明元、袁樹民、乙○○成立合夥台大 直潭開發案，約定除乙○○出資3 百萬元及持有股份為10％ 外，其餘合夥人出資9 百萬元及持有股份均為30％，又於同 年12月8 日，甲○○與林宏昌、乙○○訂立並修改台大直潭 合夥契約書，約定分別占有85.8％、10％、4.2 ％股份，而 乙○○於訂約時即已繳納股金300 萬元，另合夥契約成立時 ，全部合夥人同意開發案之業務、財務委由甲○○全權處理 ，不再另立委託書。乙○○嗣於82年12月24日經全體合夥人 同意，將持有4.2 ％股份轉讓予丙○○。其後，因該土地開 發案推展不順，甲○○乃於84年8 月21日代表合夥人將開發 案以7 千萬元之價格出售予合信公司，同時取得合信公司交 付之第1 期價金1 千萬元（支票兌現），惟合信公司未繼續 給付價金，該開發案之移轉因而中止。合信公司受讓前揭開 發案後僅兌現上開交付被告之1 千萬元支票，其餘開立金額 共約6 千萬元之支票皆跳票，被告交付予告訴人丙○○之支 票2 紙（票面金額分別為45萬元、285,485 元）亦係合信公 司所開立等情，業經被告坦認在卷，並經證人即合信公司負 責人謝文鶯、謝鈺康、乙○○分別於偵查中到庭證述無訛， 且有讓渡書、86年4 月9 日確認書增修、82年12月8 日台大 直潭社區合夥契約書修（增）訂條約等資料各1 份附卷足參 ，堪認屬實。
㈡被告雖於本院審理中否認乙○○有於82年12月24日將所佔股 份轉讓予告訴人丙○○，辯稱：是直到85年6 月11日簽確認
書增修時才同意乙○○將股份轉讓給丙○○，且另一合夥人 林宏昌並不知道此事云云。惟查：證人乙○○業於偵查中具 結證稱：伊當初投資金額是3 百萬元，均全部移轉予丙○○ ，因為之前伊欠丙○○3 百萬元之債務，故伊轉讓股份抵債 ，被告知情，被告沒有意見，簽確認書之情形是因為被告偷 偷把開發案轉賣給合信公司，丙○○發現後要求退股，被告 說伊還有欠錢未還，要求退還丙○○的股份中要先扣除伊欠 被告的債務，所以有定確認書，訂定被告只願返還735,485 元給丙○○等語（見95年度偵續二字第1 號第46至47頁）， 核與證人即告訴人丙○○於本院審理中具結所為證述相符， 而乙○○轉讓股份予聲請人係在82年12月24日，有該讓渡書 1 紙附卷可按，被告並有在該轉讓書內「見證人」欄簽名無 誤。本院對照被告在該讓渡書內簽名之舉動及其嗣於本案91 年10月18日偵查中所供：81、82年間其與乙○○及簡先生， 1 人出3 百萬元，共同開發社區（臺大直潭），後來還有1 些開發費用他們無法出資，便叫其出資，後來乙○○將股份 讓給告訴人，扣除乙○○欠其的錢，剩下73萬多元，所以乙 ○○讓給告訴人的部分是73萬多元，後來開發不下去，而將 開發案讓給合信公司，合信公司開73萬多元的票由其轉交給 告訴人，其的部分也是用開票方式，但合信公司開的票皆跳 票了，出售時有告知告訴人等語（見91年度偵字第16768 號 卷第33至34頁），及於91年11月27日偵查中供稱：當初要賣 該發案時，有跟告訴人講，告訴人也同意要賣，…當時林宏 昌有在場等語（見91年度偵字第16768 號卷第51至52頁）， 及於91年11月27日偵查中供稱：當初要賣），及於92年9 月 12日偵查中供稱：乙○○於82年12月24日轉讓股份給告訴人 ，其知道此事，但林宏昌的部分其想林宏昌應該不知道，… 出售合建案時，乙○○、告訴人都知道，而在決定出售合建 案前，林宏昌到公司，其有告知林宏昌要出售合建案之事， 也有徵得告訴人之同意等語（見92年度偵續字第126 號卷第 19至20頁反面），復於94年11月22日偵查中供稱：乙○○將 他所以之合夥股份轉讓予告訴人之前，已將部分股份轉讓給 其，剩餘735,480 元之股份轉讓給告訴人，其有同意，其他 2 名之合夥股份在乙○○轉讓予告訴人之前均已轉讓給其， 此之轉讓乙○○亦有同意，所有人之合夥股份之轉讓均有經 其他合夥人之同意等語（見93年度偵續一字第12號卷第160 頁），由此顯見乙○○於82年12月24日轉讓股份予丙○○乙 事，係發生在被告將本件合建案出售予合信公司之前，且該 轉讓行為業經被告及林宏昌同意無訛，則證人丙○○於82年 12月24日因受讓乙○○之股份而加入上開合夥事業乙節，即
堪認定。至卷附85年6 月11日確認書增修、86年4 月9 日確 認書增修等文件各1 份，其上雖有記載乙○○就直潭社區開 發案中所投資股金3 百萬元同意讓渡予劉欣宜、劉欣宜提撥 120 萬元代為償還乙○○欠甲○○之債務、由乙○○轉讓劉 欣宜直潭開發案之股金再追加提撥90萬元等文字，惟觀諸上 開文字內容及對照證人丙○○於本院審理中之證述可知，上 開確認書增修2 份乃係因證人丙○○得知被告有將上開直潭 社區開發案出售予合信公司乙事，而要求退出合夥，被告則 以證人乙○○尚有積欠債務未還，而先後於85年6 月11日、 86年4 月9 日兩次由被告與證人乙○○會算所欠債務金額後 ，由證人丙○○前所受讓自證人乙○○之3 百萬元股金去抵 扣，計算結果為確認被告要支付給證人丙○○之退股金是73 5,485 元，而約定由合信公司簽發45萬元、285,485 元之支 票各1 紙支付，嗣被告於86年4 月9 日後約1 週交付上開合 信公司簽發之支票2 紙予證人丙○○乙節，亦據證人丙○○ 於本院審理中證述明確，並有上開確認書增修2 份在卷可參 。是以，證人丙○○所證：乙○○於82年12月24日即將股權 轉讓給伊，後來伊與被告間於簽訂86年4 月9 日確認書增修 後，就確定了被告要給付給伊的退股金是735,485 元等語， 非屬子虛，應值採信。至被告於本院審理中所辯：82年12 月24日其因在場見證乙○○、丙○○簽讓渡書，始在讓渡書 「見證人」之部分簽名，但其當時並未同意乙○○將股權轉 讓給丙○○，而係在其出售上揭直潭開發案給合信公司後， 始於85年6 月11日簽訂確認書增修同意乙○○將股份3 百萬 元轉讓給丙○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。 ㈢又查，被告與證人丙○○間之合夥關係須待合信公司付清應 給付被告與告訴人之款項後，合夥關係始結束終止等情，除 有86年4 月9 日確認書增修書第3 款：「乙○○投入直潭社 區開發之股金，已轉讓與丙○○，待合信建設公司所付退股 金支票計新台幣柒拾參萬伍仟肆佰捌拾伍元整，（萬通銀行 中壢分行，票號NO0000000 ；NO0000000） 兌現後，甲○○ 與乙○○、丙○○所訂之直潭社區契約及其有關權利義務全 部消滅，但支票到期發生退票則丙○○僅對退票金額保留權 利義務。」約定可佐外，復為證人丙○○於本院審理中證述 在卷，從而，被告與證人丙○○間之合夥事務尚未了結，被 告所持有合信公司兌現之1 千萬元票款，自仍屬合夥財產無 訛。
㈣此外，雖被告於偵查中辯稱有代墊投資金近億元云云，並提 出支出明細表1 紙供參。惟查，依82年12月8 日被告與乙○ ○、林宏昌等人訂定之合夥契約第3 條規定：「本案第1次
籌備金暫訂為74萬元，該筆資金係作為整地…之使用…又乙 ○○（丙方）佔股4.2 ％，丙方投資已繳股金為300 萬元整 無誤」，有82年12月8 日台大直潭社區合夥契約書修（增） 訂條約影本附卷可按，被告已全部承受其他合夥人之股份， 依上開契約之規定，被告應繳股金為6,700 萬元，但被告僅 支付3,470 萬元，尚不足3,230 萬元，自無被告所辯有先墊 付投資款之情形存在，更不足認該合信公司兌現之1 千萬元 ，得由被告以合夥債務為由，依民法第697 條、第699 條之 規定主張優先受償，被告此部分辯解不足採取。 ㈤綜上所述，被告為合夥事務之執行股東，既收取合信公司所 交付之面額1 千萬元支票，並且提示該支票後，取得該兌現 之票款1 千萬元，在合夥解散前自應將該款善加保管，或依 比例交由各合夥股東收取，始符其責。詎被告明知本件合夥 契約尚未解散，非但未予交付上開1 千萬元予合夥事業之各 合夥人收取，亦未僅依授權「先行管理持有」，反而擅自將 該1 千萬元之合夥財產處分吞沒供作清償自己之投資款使用 ，業務侵占之情已灼，而其侵占該1 千萬元合夥財產之部分 ，顯然存有為自己不法所有之意圖，至為明確。是被告上開 所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告 所涉業務上侵占之犯行足堪認定，應予依法論科。二、被告甲○○行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，94年2 月 2 日公布，95年7 月1 日起施行。按「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有 明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比 較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）；又比 較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形， 比較其全部之結果，而為整體之適用，不應割裂而分別適用 有利益之條文，此有最高法院27年上字第2615號、29年上字 第964 號判例要旨可資參照；惟如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非修正後刑法第2 條第1 項規定所指 之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則， 適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95 年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照），本件新舊法之比
較適用有如下述：
㈠刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，法定刑所得併科之罰金 為3 千元以下罰金，屬得併科罰金刑之罪名。上開罪名之法 定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀 元1 元（折算為新台幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計算，比較行為時法 與裁判時法，關於修正之法定罰金刑最低度部分，應以行為 時法較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段之 規定，適用行為時法。
㈡又被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為 人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用，係就累 犯之要件有限縮，亦屬行為後法律有變更之情形，比較行為 時法與裁判時法關於累犯之規定，應以裁判時法較有利於被 告，自應依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，適用裁判 時法。
㈢故經綜合全部而為新舊法比較之結果，本件應適用行為時之 法律即修正前刑法關於罰金刑最低度之規定處斷，及適用修 正後刑法關於累犯之規定處斷。末按修正後刑法第57條之規 定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬 法律之變更，應適用修正後之規定，附此敘明（最高法院95 年第8 次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 。聲請意旨固認被告係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪 ，惟本件被告係合夥事務之執行股東，業如前述，所侵占者 亦係執行業務所持有之財物，起訴法條尚有未洽，惟因社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。被告前因毀棄損壞案件， 經本院以80年度訴字第512 號判決判處有期徒刑6 月，上訴 後，經臺灣高等法院以80年度上訴字第4784號判決駁回上訴 ，再經最高法院以81年度台上字第1893號撤銷原判決，發回 臺灣高等法院審理後，經臺灣高等法院以81年度上更一字第 245 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月，嗣於81年9 月18日確定，並於81年11月16日因徒刑易科罰金而繳納罰金 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上刑之罪，為累犯，自應依修正後刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
四、聲請意旨另以：被告甲○○又於82年8 月間，代表合夥人向 羅再興及陳政義購買坐落於臺北縣新店市○○段蘆竹濫小段 110 地號土地（85年4 月18日逕為分割為110 之1 、110 之 2 、110 之3 、110 之4 地號4 筆土地），約定羅再興及陳
政義日後再依甲○○之指示辦理所有權移轉登記。嗣因甲○ ○因積欠其姊夫周有福2 千萬元債務，復意圖為自己不法之 所有，於92年10月13日，將前開於82年間為合夥事業購買之 土地侵占入己，指示不知情之羅再興及陳政義配合辦理所有 權移轉登記，將上開土地直接移轉登記為周有福所有，以抵 償前開債務，因認被告甲○○此部分亦犯有刑法第335 條第 1 項之侵占罪嫌云云。訊據被告甲○○固於偵查中及於本院 審理中供稱：周有福並非本案合夥事業之股東，是因其向周 有福借錢，所以才將土地過戶給周有福，其向周有福調借的 錢是用在很多工地，有部分錢也用在本件直潭建案，大約有 幾百萬元等語在卷，核與證人周有福、羅再興及陳政義於偵 查中證述相符，且有臺北縣新店地政事務所95年6 月26日北 縣店地登字第0950008253號函附之土地登記申請書及謄本在 卷可稽。然按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物 為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並 不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最 高法院71年上字第2304號判例意旨可資參照）。經查，本件 被告甲○○於82年8 月間，代表合夥人向羅再興及陳政義購 買坐落臺北縣新店市○○段蘆竹濫小段110 地號土地（85年 4 月18日逕為分割為110 之1 、110 之2 、110 之3 、110 之4 地號4 筆土地），並未為所有權移轉登記（俗稱過戶） ，而僅成立債權上之買賣契約。準此，堪認被告甲○○僅代 表合夥人取得依約請求債務人伊債之本旨履行上開土地之所 有權移轉登記請求權而已，揆諸首揭判例意旨說明，此項無 形之請求權，自不得為侵占罪之客體。縱被告授意債務人羅 再興及陳政義將土地移轉登記予周有福，此部分之行為仍無 構成侵占罪之餘地，則聲請人認被告此部分涉犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪即有未合。此外，本院復查無其他積 極證據足資認定被告確有聲請人所指之侵占犯行，原應判決 無罪，惟檢察官認此部分與前開有罪科刑部分有修正前刑法 第56條之連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、經核原審之認事用法並無不當。檢察官雖經告訴人丙○○請 求而具狀提起上訴稱：被告惡性重大，毫無悔意，惡意侵占 、詐欺，股東蒙受重大損失，原審僅量處有期徒刑6 月，量 刑過輕，顯然不當云云，及被告具狀上訴稱：原審判決昧於 事實，任意推定犯罪事實，又對於被告之證據漏而不審，殊 難令被告甘服云云，分別提起上訴。按，量刑屬法院之職權 ，原審既已審酌被告犯罪之動機、目的均甚單純、犯罪之手 段尚屬平和、犯人之生活狀況正常、品行尚佳、智識程度中 上、犯人與被害人平日係屬合夥之信賴關係、犯罪所生之損
害尚非鉅大、且己身亦因投資受鉅額虧損，為減少損失始失 慮犯罪、惟犯後否認態度不佳，且未與告訴人和解賠償等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前之刑法第41條第 1 項前段諭知易科罰金之折算標準，及依中華民國九十六年 罪犯減刑條例之規定，以被告犯罪時間係在96年4 月24日前 ，雖所犯之罪係該條例第3 條第1 項第15款所規範之罪，惟 因未經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，自得予以減刑， 而依上開減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之 規定，予以減刑並諭知減得之刑度如易科罰金，亦以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日，並無違背罪刑相當原則，是 以檢察官此部分之上訴，並無理由，本應駁回；此外，被告 所涉犯行既經證人丙○○指訴明確，並經本院調查上開證人 乙○○、謝鈺康、謝文鶯等人於偵查中之證述及卷附股東合 約書、台大直潭社區合夥契約書修訂條約、被告所提執行合 夥事務支出費用明細表、讓渡書、被告與合信公司簽訂之「 新店市直潭社區開發經營權等讓渡契約書」、被告與劉欣宜 、乙○○共同簽訂之86年4 月9 日確認書增修及85年5 月11 日確認書增修、合信公司支票及退票理由單各2 紙等證據後 ，認為被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，犯行明 確，認定原審就此部分之認事用法並無不當，被告上訴意旨 仍執前詞，請求撤銷原判決，諭知其無罪云云，亦無理由， 本應駁回。惟原審未及審酌被告係於有期徒刑執行完畢之5 年後，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，且漏未就修正 前刑法第41條第1 項前段之中間時法予以比較何者有利於被 告，於法尚有未合，應予撤銷。
六、爰審酌本件被告犯罪之動機及目的係因其認為自己投資上開 合夥事業之金錢較多，又為執行股東，而因一時貪念，竟於 其為合夥事業訂立上開臺大直潭開發案買賣契約，經買受人 合信公司交付之買賣價金支票後，將其中已兌現之支票1 千 萬元侵吞入己，用以抵償自己墊付之投資款，其犯罪手段雖 屬平和、惟侵害其他股東之利益非輕，併斟酌被告之智識程 度為專科畢業，生活狀況係已婚，從事營造業、品行尚佳、 被告與被害人間屬合夥之信賴關係，及斟酌被告本身亦因投 資上開合夥事業，受有鉅額虧損，其為減少損失始犯罪，惟 犯罪後矢口否認犯罪，未曾與告訴人和解賠償，犯罪後態度 不佳等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。
七、末按，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15 款規定之反面解釋，被告於96年4 月24日以前犯本案刑法第 336 條第2 項之罪，其受本院量處之宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，屬應依法減刑之範疇，故本院就被告所犯上開罪名
，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 規定，減其刑期2 分之1 。另依中華民國九十六年罪犯減刑 條例第9 條所定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪 ，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減 刑裁判時，併諭知易科罰金折算標準」之規定，本案被告經 減刑之結果，自得易科罰金。又按，關於易科罰金之折算標 準，90年1 月4 日修正刑法第41條第1 項規定，將原犯最重 本刑為3 年以下有期徒刑以下刑之罪，而受6 月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行 顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金之 規定，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」。其後，94年2 月 2 日再度修正刑法第41條第1 項前段，將原定易科罰金之折 算標準，由以銀元1 百元、2 百元或3 百元折算1 日，改為 以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，而前述以銀元 作為易科罰金之折算標準時，應再適用罰金罰鍰提高標準條 例第2 條（已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第2 條規定，折算結果，等如以新臺幣3 百元、6 百元或 9 百元折算一日。經比較此部分新舊法結果，如被告所犯之 罪，僅受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告時，如適用行為時 法（90年1 月4 日修正前刑法），因業務侵占罪之法定刑為 6 月以上5 年以下有期徒刑、拘役，得併科3 千元（銀元） 以下罰金，故被告仍不能易科罰金，惟如適用中間時法（94 年2 月2 日修正前刑法）則可易科罰金，其折算標準係以銀 元1 百元、2 百元或3 百元折算1 日，而若適用裁判時法（ 現行刑法），被告仍可易科罰金，其折算標準則以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，比較結果，以中間時法對 被告最為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用中間 時法。準此，本案應適用94年2 月2 日修正前刑法第41條第 1 項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭 知被告如主文第2 項所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項、第364 條、第300 條，修正後刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項，刑法第336 條第2 項，94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蘇琬能
法 官 胡芷瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張懿昀中 華 民 國 97 年 6 月 10 日