臺灣新竹地方法院民事判決 97年度勞訴字第4號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張仁興律師
被 告 台灣萊寶亞太光電有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳國源律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十七年六
月十六日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五 十五條第一項第三款定有明文。原告起訴時原訴之聲明為⑴ 確認原告與被告間僱傭關係存在；⑵被告應給付原告新台幣 （下同）1,213,059元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶被告應自九十 七年二月一日起按月給付原告71,400元，及各自九十七年二 月一日起之各月末日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。嗣於訴訟進行中，原告主張終止兩造間勞動契約，乃 就上開原起訴聲明⑵⑶部分變更為被告應給付原告1,272,05 4元，及自準備書狀（一）繕本送達被告之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，核係屬單純減縮應受判決 事項之聲明，自應准許。（另原告撤回第一項聲明部分，已 據被告同意）。
貳、事實摘要：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）原告自九十年四月二十三日起任職於被告台灣萊寶亞太光 電有限公司，並擔任業務專案經理乙職，主要工作內容為 推廣產品銷售等，每月平均薪資為13 9,229元。詎九十六 年五月三十一日，被告突然以「公司業務變更，公司規模 縮編，又無適當職位可安置」為由，要求原告無須再前往 公司上班而將原告資遣（原證一資遣證明書）。然查，事 實上被告並未存有前開所稱法定資遣事由，此僅係被告為 解雇無犯有重大過失之原告，規避勞動基準法規定之虛偽 情狀。是被告既為非法資遣原告，並不生終止勞動契約關 係之效力，兩造之勞動契約關係原應仍繼續存在，又被告 既已先行預示拒絕接受原告勞務給付之意思，原告自亦無
補服勞務之義務，且被告仍拒絕原告恢復職務，原告為謀 生計，已於九十七年三月十四日以存證信函終止兩造間勞 動契約（準備書一狀原證一存證信函暨回執，於同年月十 七日送達被告）。
（二）按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不 可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對 於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第十一條規 定在案；又按「．．．按勞動基準法第十一條第四款規定 ，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供 安置時，雇主可終止勞動契約。依該款規定，雇主除須業 務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供 安置時，始得合法終止勞動契約。」「．．．按勞動基準 法第十一條第四款規定．．．必以雇主確有業務性質變更 之事實，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情 形，始足當之。．．．查上訴人經被上訴人解聘前受僱被 上訴人醫院擔任護理員，而被上訴人係國防部直屬軍醫院 ，其未舉證證明其解聘上訴人前，有業務性質變更之事實 ，且上訴人主張被上訴人於八十九年五月份曾徵求編制內 聘雇人員護理員22名，於八十九年八月份徵求聘二等及聘 一等護理員各1名等情，業據提出被上訴人所不爭之八十 九年五月十日國軍左營醫院每日公報暨附件八十九年五月 國軍編制內聘僱人員進用需求表、八十九年八月國軍編制 內聘僱人員進用需求表在卷．．．可按，顯見被上訴人醫 院並無因業務性質變更，有減少勞工之必要，尚難認為被 上訴人有勞動基準法第十一條第四款所定得終止勞動契約 之事由」（臺灣高等法院九十三年度勞上字第五一號及臺 灣高等法院高雄分院九十四年度勞上更字第一號判決參照 ）；另按「．．．雇主非有業務性質變更，有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動 契約，勞動基準法第十一條第四款定有明文。所謂業務性 質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技 術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商 發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為 之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇 主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼 續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部 門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸 勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞
動基準法第一條規定參照），即難認為已有上述得預告終 止勞動契約之事由存在。」、「（一）按非有雇主之業務 性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時 ：或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告 終止勞動契約，勞動基準法第十一條第四款及第五款分別 定有明文。所謂業務性質變更，係指雇主考量工商發展與 勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內，所為之經 營或生產組織上之改變或調整之措施，包括產品種類或生 產技術等項，出於經營決策與生存所需，雇主對於其所經 營業務之全部或一部業務種類關於質方面之變更。」臺北 地方法院九十五年度勞訴字第四一號及同院九十四年度重 勞訴字第三三號判決等亦足參照。本件被告所營業之項目 主要為事務性機器設備零售業、精密儀器零售業、機械器 具零售業、電子材料零售業、資訊軟體零售業（原證二被 告公司基本資料），原告所擔任職務為業務專案經理，主 要工作內容即為推廣產品銷售等工作。被告主張依勞基法 第十一條第四款為資遣理由，必以被告確有業務性質變更 之事實，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情 形，始足當之，亦即被告對於所經營業務之全部或一部業 務種類關於質方面之變更（若僅為量方面的變更，依據前 開法律規定及實務見解等，均不得以此為由資遣員工）， 方得依據該條款而為資遣。然查，被告自九十六年迄今未 曾有業務緊縮，仍以前述之營業事項為業務性質，由此可 知，被告並未有業務性質變更之情。且縱若被告真有業務 性質變更，亦應先將，亦應先將原告安排至其他部門，並 詢問原告轉任其他部門之意願，惟被告從未詢問過原告轉 任其他部門之意願，而逕自非法以「無其他適當工作可供 安置」為由解雇原告，足證被告之解僱資遣行為與法相牴 。另被告對於原告非法解僱資遣後，除再要求被告考慮改 以定期工之方式工作外，又於九十六年十月十六日要求原 告再度繼續回被告公司上班（原證三再度僱用確認函）， 然原告依其指示上班，但僅只一日，被告竟再度於當日告 知原告，翌日起又無須繼續上班，是被告「未有減少勞工 之必要」至明，否則又何須要求原告擔任定期工？又何須 要求原告再度返回該公司任職？況且，被告於九十六年十 一月初另聘任新任業務經理，若被告事實果有業務性質變 更，且有減少勞工之必要，為何於短短數月間又重新招聘 同一職務之新任員工？綜上均可知被告所為之解僱事由並 不存在。
（三）另依行政院勞工委員會八十五年二月十日台85勞動二字第
103252號函「勞動基準法第二條第三款規定，工資：謂勞 工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其 他任何名義之經常性給與均屬之，基此，工資定義重點應 在該款前段所敘勞工因工作而獲得之報酬，至於該款後段 包括以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括工資 、薪金、按計時獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與 均屬之，但非謂工資、薪金、按計時獎金、津貼必須符合 經常性給與要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而 獲得之報酬而定。」及依行政院勞工委員會八十七年八月 二十日台87勞動二字第035198號函「績效獎金如係以勞工 工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性 質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定， 應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算 。」查被告計算出原告薪資以英文書寫Average salary（ 6M），是原告主張每月平均薪資為13 9,229元應無誤，且 原告於勞退新制開始適用後，仍服務於被告公司，依據上 開規定，舊年資應予保留，被告公司舊制年資結算會議已 同意結算舊制年資，並已於九十六年十二月份發放結算金 。是原告舊制年資為4.5年，依據勞工退休金條例以及被 告之會議結論，原告自得請求舊制年資之結算金，原告依 勞工退休金條例第十二條之規定決定選擇提領結算金，因 此，縱若被告仍主張九十五年五月三十一日之資遣為合法 ，原告請求結算金請求權在九十四年七月一日已為存在， 嗣後之資遣並不影響請求權基礎，被告仍應給付舊制年資 結算金。
（四）對於被告答辯之陳述：
㈠被告辯稱原告為公司法上之經理人，與被告為委任關係， 應無勞動基準法之適用云云。惟按，「勞基法第二條第六 款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是 具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約 為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用 從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬 於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之 適用；反之，則否。」最高法院九十五年度台上字第一四 九二號判決參照。就被告與原告所認知而言：原告在被告 公司原即均有勞動基準法之適用及保障，又被告所為之「 資遣證明書」，亦係表明兩造間係適用勞動基準法之規定 而為資遣，原告在被告公司所享有之福利及適用之規定， 亦均以勞動基準法為據，被告臨訟主張不適用勞動基準法
云云，顯與法律規定不符外，亦與雙方當事人所勞僱契約 所為之合意完全不合。又就原告之工作性質而言：原告工 作地點係在新竹縣竹北市縣○○○街八二號，原告之直屬 長官係被告公司業務副總經理何世岩及總經理官道，工作 受其所指揮及監督，亦即原告與被告間本即存在有指揮命 令與從屬之關係，兩造間本即適用勞動基準法之規定。再 「公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契 約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推 認。」；「又按經理人與公司間固屬『委任』關係，非勞 動基準法所稱的勞工，而無勞動基準法之適用，惟必以經 『依公司法』之程序委任之經理或總經理等為限，」最高 法院九十年度台上字第一七九五號判決及台灣高等法院九 十年度勞上字第十三號判決可參，另依公司法第二十九條 第二項規定，經理人之委任、解任及報酬，於股份有限公 司須有董事過半數同意定之，此項董事過半數同意之方式 ，公司法固未明文，惟董事須組成董事會，董事會為法定 必備之集體業務執行機關，亦為全體董事組成之會議體， 是董事議決任何公司法上規定之公司業務事項，必係在董 事會中，依法定程序由董事長召集，於開會前載明召集事 由通知董事，於開會時就其議事作成議事錄。是依上開實 務見解及法文解釋，必須踐行公司法第二十九條程序所聘 任之經理人即為股份有限公司任用經理人，必須依法定程 序由董事長召集，於開會前載明召集事由通知董事，於開 會時就其議事作成議事錄，與公司之關係方為委任契約， 而非勞務契約。本件被告雖非股份有限公司，然同此解釋 ，仍應依據法定程序召開股東會，並作成議事錄，惟原告 之聘用過程，並未符合上開程序要求，顯見原告並非公司 法第二十九條之經理人範圍。再者，從實質面而言，公司 法上所謂經理人，乃指實際上對公司業務有決策及執行權 之人，本件原告對於公司業務並無決策權，仍需受原告之 直屬長官即被告公司業務副總經理何世岩及總經理官道指 揮及監督，顯見原告並非公司法上之經理人，其與被告並 非委任關係，而應為僱傭關係，兩造間本即適用勞動基準 法之規定。
㈡被告另稱原告雖坐領高薪及佣金，惟從未幫被告取得訂單 ，依據勞動基準法第十一條第五款之規定，被告自得依其 無法勝任為由將其解僱云云。但查，依勞動基準法第十一 條至十八條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為： ⑴單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞 工終止契約之情形：⒈由雇主終止契約之情形：依勞動基
準法第十一條之規定，須經預告且須發給資遣費；依同法 第十二條之規定，不須預告且不須發給資遣費；依同法第 十三條但書之規定：須經預告且須發給資遣費；⒉由勞工 終止契約之情形：依同法第十四條規定，勞工不須經預告 且可請求資遣費；依同法十五條規定，勞工須經預告，但 不得請求資遣費。⑵合意終止：可分為勞工自請辭職經雇 主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而 在合意終止之情形，倘勞工或雇主非依上述規定所定得終 止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則 屬非法終止勞動契約，並不生終止勞動契約之效力。本件 原告與被告簽有定期定比率給付之團體績效目標工作契約 ，若非原告績效良好，如何能領有薪資與依績效而配發之 佣金？且由被告所開立之資遣證明書所列資遣原因為勞動 基準法第十一條第四項可知本件係被告單方面終止。被告 之總經理雖曾要求原告再等候兩個月，讓其與德國公司協 商讓原告繼續工作，而原告亦為遵守等候，嗣後，又於原 告離職後一段時間即九十六年九月七日要求原告陪同其代 表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之鍍膜設備與太陽能設備 ，及九十六年十月間再將原告列為被告之代表出席研討會 ；另於九十六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司 上班。然原告依其指示上班當時雖已於朋友公司上班，但 卻選擇仍辭掉新工作，返回被告公司上班，顯見原告主觀 上根本不願離開離職，即並無所謂雙方合意達成終止勞動 契約之情形。再者，原告本來負責之工作內容為新設備銷 售業務、二手設備買賣、協助零組件及耗材銷售，被告之 官總經理到職後，命原告擔任顯示器設計及特殊應用設備 應用之負責窗口，此部分對於被告而言為新的應用業務， 且因切入時間過晚，市場需求遽減，且韓國三星案也造成 被告之虧損。九十五年底編列預算時，考量上開原因，且 預算編列必須具備可行性，將該部門九十六年度目標設為 0 ，原告當時為爭取顯示器設備訂單，仍持續推廣設備銷 售業務，並協助客戶服務部門零組件及號材銷售及利科光 學AR500S二手設備轉賣業務，被告亦有所獲利，此亦可顯 見，被告稱述原告無法幫被告爭取訂單、不能勝任工作及 自願離職等語，顯並非事實。
㈢被告另主張原告收受資遣費之行為進而認為原告主觀、客 觀上顯無再願意提供勞務之意思，然此顯有所誤解，僅因 原告不諳法律，且當時被告之總經理向原告表示，總公司 財務長要求總經理要求原告離職，若非原告離職即總經理 自行離職，然從勞資雙方地位顯不對等之客觀形勢觀察，
原告豈有選擇之餘地。嗣後被告並發放資遣費，迫於當時 之情事，原告只好先行收下資遣費。然原告當時離職且收 資遣費乃是誤認被告所為之資遣合法有效，嗣後與律師商 討，才發現被告為非法資遣，雙方之勞動契約尚未合法終 止。被告所言，以原告收受資遣費之行為，認為原告並無 提供勞務之意思，顯與事實不符。
㈣按勞工退休金條例第十一條第一項、三項規定：「本條例 施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服 務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其 適用本條例前之工作年資，應予保留。第一項保留之工作 年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動 基準法第五十五條及第八百四十條之二規定之給與標準結 清者，從其約定。」、又勞退金條例施行細則第十二條： 「勞工得將依本條例第十三條第二項規定約定結清之退休 金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金 保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前 ，不得領回。」故：
⑴被告主張已按月提撥退休金於中央信託局股份有限公司， 然提撥部分為新制之退休準備金，與本案請求舊制結算金 無關。
⑵原告於勞退新制開始適用後，仍服務於被告公司，並選擇 新制，而依據上開規定，舊年資應予保留，且被告公司舊 制年資結算會議（準備書一狀原證七舊制年資結算會議記 錄）已同意結算舊制年資，僅因結算金金額較大，商議給 付時機，並非如被告所言「同意考量」是否結算，且並已 於九十六年十二月份發放結算金，原告舊制年資為4.5年 ，依據勞工退休金條例以及被告公司之會議結論，原告自 得請求舊制年資之結算金。
⑶另按臺南縣政府府勞安字第0940037628號、臺北縣政府北 府勞福字第0940099979號：「．．．依勞工退休金條例辦 理年資結清，其標準及方式，該條例第十一條第三項及第 十三條第二項訂有明文，即勞雇雙方於勞動契約存續期間 ，得約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之 二規定之給與標準，結清勞工所保留適用勞動基準法之工 作年資，其結清金並得自中央信託局退休準備金專戶中支 應。依前揭規定旨意，該項年資結清係於勞動契約存續之 情形下為之，而以非勞工重新受僱方式辦理；另，其年資 結清金之給付期限，因既為勞雇雙方協商約定結清勞工適 用勞動基準法之工作年資，且依勞動基準法所定之標準為 之，自應依該法施行細則第29條之規定，由雇主於30日內
給付之，而不得以分期給付或其他方式辦埋。」、行政院 勞工委員會勞動4字第0940021560號：「依該條例第十一 條第三項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期間，約定以不 低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二所規定之給 與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如與勞工約 定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資之法律 效果，須依同條第一項規定，勞工於適用該條例前之工作 年資仍應予以保留；且雇主應依該條例第十三條第一項規 定，繼續按月提撥勞工退休準備金。三、有關勞雇雙方依 該條例第十一條第三項約定結清保留年資之金額，係依勞 動基準法之退休金標準計給，故其給付之期限依該法施行 細則第二十九條第一項規定，雇主須於30日內發給勞工」 依據上開函示，可知退休金條例第十一條、第十三條、同 法施行細則第十二條之適用方式為下：若勞雇雙方約定保 留年資，則僱主應於五年內足額提撥勞工退休準備金（第 十三條第一項）；若雙方約定結算約定結清之退休金，得 自勞動基準法第五十六條第一項規定之勞工退休準備金專 戶支應（第十三條第二項）；若雙方約定結清之退休金， 移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險 ；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前，不 得領回（施行細則第十二條）。
（五）依照上開說明，原告得請求之金額計算如下： ㈠薪資請求金額計算：自九十六年六月一日起至九十七年三 月十七日止，共計請求9.5個月薪資為1,322,676元（即13 9,229×9.5＝1,322,676）。 ㈡九十六年度端午節0.5個月月薪35,700元（71,400×0.5＝ 35,700）。
㈢九十六年度中秋節0.5個月月薪35,700元（71,400×0.5＝ 35,700）。
㈣九十七年春節1個月月薪71,400元（71,400×1＝71,400） 。
㈤結清舊制退休年資結算金之平均工資9個基數642,600元（ 即平均工資71,400元×9＝642,600元） ㈥以上原告得請求之金額合計為1,322,676＋35,700＋35,70 0＋71,400＋642,600＝2,108,076元。 ㈦應扣減所減省費用部分：
⑴被告已給付原告725,384元。
⑵原告已領取失業救助金:43,900 ×60%×3個月＝79,020元 。
⑶原告轉向他處服勞務所得:28,618元。
㈧總計被告尚應給付原告之金額為：2,108,076－836,022（ 按僅為833,022元，即725,384＋79,020＋28,618＝833,02 2）＝1,272,054元。
（六）綜上，爰聲明判命：
㈠被告應給付原告12,720,054元，及自準備書狀（一）繕本 送達被告之翌日即九十七年三月二十九日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告公司之股東僅有一人即德商萊寶光電公司，原告任職 時，被告總公司曾派人自德國來台親自面試，是原告稱被 告聘用其未符公司法第二十九條之規定，原告非經理人云 云，自顯不實在。且原告自承擔任專案業務經理，且自認 九十五年底編列預算時，考量對被告係新的應用業務、市 場需求遽減及韓國三星案造成被告之虧損等原因，且預算 編列必須具備可行性，將該部門九十六年度目標設定為0 等情得知，原告既得評估市場、考量方案之可行性，甚至 最後將目標設定為0，足見原告就服務之方法有充分之自 由裁量權限，並非單純提供勞務，有如機械，且對於服勞 務之方法有自由裁量權限，是依公司法第二十九條本文及 實務見解，原告與被告公司間自屬委任關係，要無勞動基 準法適用之餘地。準此，本件雙方關係既係為委任關係， 依民法五百四十九條第一項之規定，任何一方均得隨時終 止委任關係，要無原告另以違反勞動基準法，更行主張之 餘地。
（二）縱然兩造間係屬勞動契約關係，惟被告乃外商公司，於九 十年一月五日核准設立，迄九十六年五月三十一日止，被 告公司除法定代理人乙○○外，總計十人，係相當精簡之 公司結構。原告於九十四年六月一日起為被告公司業務經 理，職司平面顯示器鍍膜訂單，每月薪資為71,400元，原 告所稱平均薪資139,229元，乃業務部門每季就所爭取之 訂單，依其性質可再發給佣金1.2 %、0.6%，惟原告坐領 高薪及佣金，事實上原告從未幫被告取得任何訂單，甚因 其專業能力不足，而經常求助德國總公司以茲解決客戶對 產品之問題，導致被告於九十五年間即欲將原告辭退，然 因被告公司全體同仁基於與原告長期之情誼，一致希望被 告能再給予原告機會，故被告始而作罷。至九十五年間， 原告竟就明年度之業務工作績效表示其年績效為0，經德 國總公司鑒於已給予原告一年之機會，原告無所長進，就
其擔任之工作顯不能勝認且業績收益不敷企業經營成本， 造成被告公司虧損，乃裁示需緊縮業務所產生多餘人力， 被告接獲德國總公司通知並告知原告後，原告因其確實對 被告無任何績效，且被通知若非其離職即由被告公司總經 理請辭，以減少人員編製，故原告同意離職。是被告乃於 九十六年四月二十六日正式通知原告雙方勞動契約於九十 六年五月三十一日終止。
（三）被告基於多重考量，於原告同意離職下，勞動契約終止通 知書上，僅記載「業務性質變更，有減少勞工之必要，又 無適當工作可供安置」為終止理由，而未加記載「業務緊 縮」、「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」之終止原 因，且就原告資遣費之計算因誤解平均工資之範圍，於計 算原告平均工資時，將原告「非經常性之佣金」亦一併計 入原告平均工資計算，進而誤認原告每月平均新資為139, 229元，而共計發放原告725,384元資遣費予原告。且被告 之人員組織編製，根本無適當工作可為原告安置；自原告 離職後，未曾招聘業務人員，確實有「業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之事實，更遑 論被告尚有「業務緊縮」、「勞工對於所擔任之工作確不 能勝認」之終止原因。再者，被告雖另聘任訴外人李明遠 為業務處長，但此為人事安排，與被告業務是否緊縮及業 務變更無關，而於聘任訴外人李明遠之前，被告公司總經 理官道雖有意找回原告回任，但因人事權歸總公司，且總 公司認原告過去表現，實有待商榷，況太陽能部分非原告 所專長，故經被告公司總經理、管理部經理二次請纓，亦 難挽回德國總公司之決議，而原告離職後，旋向勞委會申 請失業救助金，共領四個月，嗣又於某家公司上班，工作 半個月，期間出國旅遊二星期，其主觀上根本從未有向被 告公司請求給付勞務之意思甚明。
（四）原告雖稱被告拒絕原告給付勞務，原告無提供勞務之義務 ，顯見雙方合意終止之約定依舊存在有效，且因其不諳法 律，當時被告公司總經理向原告表示，若非原告離職即總 經理自行離職，其乃自行離職，嗣後，又要求原告再度繼 續上班，並偕同拜訪客戶及出席研討會，足見其非自願離 職云云。惟查，原告主觀上是否同意離職，被告公司根本 不可能知悉，原告同意離職並經被告公司九十六年四月二 十六日正式通知後，旋即以找尋工作多次請假，並於九十 六年五月三十一日簽名同意受領被告公司資遣費，在在顯 為原告同意離職之表示。被告公司雖有應諾將來若有適當 之職缺時，會優先考慮原告，卻從未要求原告隨同拜訪客
戶及以被告名義出席研討會，且原告自明被告公司總經理 並無權利聘任原告，仍於九十六年十月十六日回被告公司 ，雖經被告公司總經理與管理部經理先後再向總公司遊說 ，最後無疾而終，是當時被告公司確實有提出要求終止委 任關係之請求，並要求總經理傳達若非原告、即係總經理 離職，而結果乃原告離職，顯係原告自己同意離職甚明。 再者，若果真如原告所言，被告公司係非法終止兩造間之 僱傭契約，其自應於知悉時，立即撤銷同意離職之意思表 示，並主動退還資遣費以請求繼續提供服務之意思表示， 否則於雙方同意終止委任關係下，終止之合意既未經撤銷 ，被告又豈有受領遲延之責任可言。是原告原先同意離職 之意思表示效力於未經合法撤銷前，雙方均受意思表示之 拘束，而原告於已獲律師解釋之情況下，非但不先行撤銷 其同意離職之意思表示，卻反而於同意離職有效之約定， 請求被告應負遲延受領之責，準此，原告謂係被告單方面 終止，並無原告合意終止云云，要無可採。
（五）原告主張被告公司不符勞動基準法第十一條第四款「有減 少勞工之必要，又無適當工作可供安置」及勞動基準法第 十一條第五款之規定，其與被告公司簽有定期比率給付的 團體績效目標的工作契約，如無法勝任工作為被告公司取 得訂單，何來績效獎金云云。惟查，是否符勞動基準法第 十一條第四款「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置」要件，乃係事實問題，並非以有無「詢問」為要件： 且法律規定乃「是否有適當工作可供安置」之要件，並非 規定「詢問原告轉任其他部門之意願」之更改勞動契約合 意，被告高薪聘任原告之原因，乃欲原告負責顯示器設計 及特殊應用設備應用負責窗口，原告稱其有持續推廣設備 銷售業務，並協助客戶服務部門零組件及耗材銷售及利科 光學AR500S二手設備轉賣業務，惟按此範圍於原告九十四 年六月一日升任專案業務經理人後，均歸由當時副總經理 負責，顯已非原告負責之範圍，且依原告與被告所簽訂定 期比率給付的團體績效目標的工作契約，是鼓勵被告公司 業務人員團結合作，爭取好的團體績效為目標，然本件原 告非但無法取得任何訂單連累團隊，反陳稱「若團體績效 不佳，原告如何繼續領薪及經結算佣金」，並指摘被告臨 訟所述完全並非事實。顯就他人的努力得成果，自己卻能 因契約約定而平白均霑，反視為理所當然，在在證明原告 確實有不能勝任工作之事實，被告依據勞動基準法第十一 條之規定，將原告資遣，自屬有理由。
（六）原告主張被告應給付原告未領薪資與結清舊制退休年資云
云。惟查：
㈠勞工退休金條例第十一條規定：『本條例施行前已適用勞 動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單 位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之 工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約 依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二 十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第 二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定， 以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退 休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之 工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於 勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準 結清者，從其約定。公營事業之公務員兼具勞工身分者， 於民營化之日，其移轉民營前年資，依民營化前原適用之 退休相關法令領取退休金。但留用人員應停止其領受月退 休金及相關權利，至離職時恢復。』勞工退休金條例第十 三條規定：『為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞 動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人 數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備 金之提撥率，繼續依勞動基準法第五十六條第一項規定， 按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休 金之用。勞雇雙方依第十一條第三項規定，約定結清之退 休金，得自勞動基準法第五十六條第一項規定之勞工退休 準備金專戶支應。依第十一條第四項規定應發給勞工之退 休金，應依公營事業移轉民營條例第九條規定辦理。』勞 工退休金條例施行細則第十二條規定：『勞工得將依本條 例第十三條第二項規定約定結清之退休金，移入勞保局之 個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險；於未符合本 條例第二十四條規定請領退休金條件前，不得領回。勞工 依前項規定全額移入退休金者，其所採計工作年資，始得 併計為本條例第二十四條之工作年資；移入時，應通知勞 保局或保險人。』
㈡原告與被告間並無任何『約定』結清『保留工作年資』， 原告依法並無請求權存在：
⑴依勞工退休金條例第十一條第一項之規定，勞工選擇新制 ，僅發生「適用本條例前之工作年資，應予保留」之效力 ，雇主並無結清『保留工作年資』之義務！
⑵依原告所引之前開勞工退休條例第十一條第三項、第十三 條第一、二項規定及勞工退休金條例施行細則第十二條規 定，均以勞雇雙方有『約定』為前提要件，然本件原告與
被告間根本無任何結清『保留工作年資』之『約定』存在 ，則原告之請求權自不發生，而無理由甚明！
⑶另依行政院勞工委員會民國94年6月30日勞動4字第094003 6502號函釋：『要旨：選擇適用新制勞工，其適用新制前 之工作年資給與計算規定（原行政院勞工委員會94.03.21 勞動4字第0940013665號函，自即日起不予適用）全文內 容：一、依勞工退休金條例第11條第1項規定，勞工選擇 適用該條例之退休金制度（新制）者，其適用該條例前之 工作年資，應予保留。勞工之保留年資提前結清者，依該 條第三項之規定，其給與標準依勞動基準法第五十五條規 定計給。保留年資未提前結清者，依該條第二項規定，嗣 後勞工終止勞動契約時，如符合退休要件，其保留年資之 退休金，依勞動基準法第五十五條規定計給；勞工未符合 退休條件而資遣者，其保留年資之資遣費，依勞動基準法 第十七條規定計給。二、本會（行政院勞工委員會）94年 3月21日勞動4字第0940013665 號函，自即日起廢止。』 又依行政院勞工委員會民國94年4月29日勞動4字第094002 1560號函釋：『 要旨：核釋「勞工退休金條例」第11條 勞工適用勞動基準法退休金制度（舊制）工作年資應予保 留相關規定。全文內容：一、依勞工退休金條例（新制）
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