臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明峰
徐家靜
徐佳倍
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
被 告 陳政澐
義務辯護人 許富雄律師
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第22
95號），本院判決如下：
主 文
謝明峰結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表所示之黑色空氣槍壹枝( 槍枝管制編號：一一０二一三七六八０）沒收。
徐家靜結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表所示之黑色空氣槍壹枝( 槍枝管制編號：一一０二一三七六八０）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳政澐、徐佳倍結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪，各處有期徒刑柒年。扣案如附表所示之黑色空氣槍壹枝( 槍枝管制編號：一一０二一三七六八０）沒收。
犯罪事實
一、謝明峰前因肇事逃逸案件，經本院以103 年度審交簡字第28 5 號簡易判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經本院第二審合 議庭以103 年度交簡上字第440 號判決駁回上訴確定，經送 監執行，嗣於民國105 年8 月4 日縮刑期滿執行完畢，竟仍 不知悔改。謝明峰於106 年1 月7 日下午某時許駕駛車號00 0 －3983號自小客車搭載其妻徐佳倍、妻舅徐家靜及友人陳 政澐外出時，徐家靜突對車內之人提議挑選不特定商家強盜 財物，經車內4 人同意參與後，謝明峰、徐家靜、徐佳倍、 陳政澐即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分 擔，由謝明峰駕車搭載渠等在臺中市區內繞行尋找適合下手 之店家，直至同日晚上8 時許，謝明峰駕車行經臺中市○○ 區○○街00號長庚商店前時，發現店內僅有高齡之黃張菜杏 1 人看顧，認為係適合下手之目標，便推由陳政澐下手，徐 佳倍即交付謝明峰所有而置放在該車副駕駛座位下方、不具 殺傷力惟質地堅硬、外型與真槍無異，客觀上對人之生命、 身體具危險性，可供兇器使用之黑色空氣槍（槍枝管制編號 為0000000000號）1 枝予陳政澐，供陳政澐攜帶下車作為兇
器之用，其餘三人則在車內伺機行動。詎陳政澐持上開槍枝 進入長庚商店內，僅低聲詢問黃張菜杏有無新臺幣（下同） 1 萬元等語，因黃張菜杏未發現陳政澐持有槍枝，又回稱聽 不清楚其所言為何，陳政澐唯恐事跡敗露，便退離長庚商店 ，返回車內，將上開槍枝返還謝明峰藏放，謝明峰並開車駛 離原處，嗣因渠等四人仍欲遂行上開犯行，謝明峰乃於同日 晚上9 時3 分許，駕駛上開車輛折返長庚商店前路旁停放， 由謝明峰將上開槍枝取出交付陳政澐使用，陳政澐即續持上 開槍枝下車進入長庚商店，舉槍指向黃張菜杏，接續同上相 同之犯意，向黃張菜杏假稱其女兒對外欠債，要求黃張菜杏 交付財物，謝明峰、徐家靜、徐佳倍則留在車內接應把風。 黃張菜杏見陳政澐舉槍指向自己脅迫交付財物，心生畏懼， 又無力抵擋，至不能抵抗，乃藉詞要詢問女兒積欠數額為何 ，而伺機起身退回屋內。斯時在車內等候之徐家靜，見黃張 菜杏已退避屋內，遂立即下車衝入該商店，打開店內桌子抽 屜，取走其內放置之現金約5,203 元得手後，陳政澐、徐家 靜隨即返回車內，由謝明峰駕車搭載渠等逃離現場。待其等 駕車逃至同市新社區中和街5 段之7-11超商旁時，陳政澐不 欲分取贓款即自行下車離開，謝明峰、徐家靜、徐佳倍則於 陳政澐離去後，朋分贓款，而由徐家靜分得2,500 元、謝明 峰分得2,500 元及徐佳倍分得約其餘零錢。嗣經黃張菜杏報 案後，為警調閱長庚商店附近之路口監視器畫面查看，發現 上開車輛所有人謝明峰及其妻徐佳倍涉嫌重大，而循線至渠 等位於太平區中山路2 段259 巷19弄40號之住家拘提渠等到 案，且經謝明峰、徐佳倍同意進入而扣得上開黑色空氣槍及 渠等尚未花用殆盡之剩餘贓款2,703 元（前開現金業經合法 發還黃張菜杏），並依謝明峰、徐佳倍之供述，在同址拘提 徐家靜後，復至陳政澐住處拘提陳政澐到案，而悉上情。二、案經黃張菜杏訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能
遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人即告訴人黃張菜杏、證人即共同被告四人各於檢察官 偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵 訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人 朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證 罪，且被告四人及指定辯護人於本院準備程序、審理時亦均 未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之 陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以 即時調查，足認上開證人於檢察官偵訊時所為之證詞，自得 為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是 否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據 之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意， 均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之 1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之 5 之規定認定有證據能力，最高法院104 年度第三次刑事庭 會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審 判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定 之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明 瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情事，惟檢察官、被告等及辯護人業於準備程序時就 證據能力部分表示同意，嗣又未於言詞辯論終結前聲明異議
，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。三、再按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。就本案被告等於偵查中及本院審理時之自白部分 ，被告及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列 經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白 之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證 據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白 ，其與事實相符者，依法自得為證據。
四、而按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察 官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之 規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所 定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字
第2860號判決意旨參照）。查本判決下述所引用之①內政部 警政署刑事警察局106 年2 月10日刑鑑字第1060006714號鑑 定書、②該局106 年2 月21日刑生字第1060002995號鑑定書 （見偵卷第185 至187 、189 至190 頁），均係司法警察機 關依檢察機關概括授權而送請鑑定，並依據刑事訴訟法第15 9 條之立法理由及同法第206 條規定所為，審酌該等鑑定書 均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有 證據能力。
五、末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據（監視器畫面翻拍照片、現場照片、槍枝照片 等），均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等及辯 護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告謝明峰、徐家靜、徐佳倍於警詢 、偵查中及本院審理中，及被告陳政澐於本院審理中均坦 承不諱，並經證人即告訴人黃張菜杏於警詢、偵查中指訴 綦詳（見偵卷第106 至105 頁反面、第111 頁正反面、第 162 至163 頁反面），且有臺中市政府警察局東勢分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表、車號000 －0000號自小客車之車輛 詳細資料報表、告訴人報案之臺中市政府警察局東勢分局 石岡分駐所陳報單、受理刑事案件三聯單及受理各類案件 紀錄表、指認照片、贓物認領保管單、被告謝明峰出具之 自願受搜索同意書、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表2 份、臺中市政府警察局槍枝初步 檢視報告表及初檢照片、搜索照片、監視器攝錄內容翻拍 照片、員警職務報告暨案發地點及監視器調閱地點地圖、 作案時序說明地圖、臺中市○○區○○街00號至長庚橋路 線圖等證據附卷可稽（見偵卷第45、109 至110 、112 至 114 、116 至126 、128 至142148至152 頁）。而扣案被 告等犯罪所使用之槍枝，經送鑑定後，由鑑定機關以檢視 法、性能檢驗法、動能測試法予以鑑定後，認係氣體動力 式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金
屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.978mm 、0.882g) 最 大發射速度為93.3公尺/ 秒，計算其動能為3.83焦耳，換 算其單位面積動能為13.6焦耳/ 平方公分，不具殺傷力乙 節，此有內政部警政署刑事警察局106 年2 月10日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第185 至18 7 頁），而上開車輛之方向盤、排檔桿處所採檢之DNA 檢 驗結果，認與被告謝明峰之DNA 相符乙節，亦有該局106 年2 月21日刑生字第1060002995號鑑定書1 份在卷可參（ 見偵卷第189 至190 頁），互核相符。由是足認被告4 人 之上開自白，核與事實相符，均堪採信。
（二）按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直 接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之 狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其 精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最 高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）；而認定被 害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為 時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常 態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之 程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已 足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意 思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此 受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院100 年度台上字第6149號判決參照）。經查，被告陳政澐第一 次持槍進入長庚商店，並要求告訴人交付現金1 萬元時， 係小聲詢問，致告訴人未發現其有持槍強盜之情事，而未 作反應，然被告陳政澐於第二次進入該店時，即舉槍指向 告訴人，藉口告訴人之女兒對外欠債，要求告訴人交付財 物，告訴人見陳政澐舉槍指向自己，並要求交付財物，已 知陳政澐係為強盜財物，心生畏懼，乃藉詞要詢問女兒積 欠數額為何，而起身退避屋內乙節，此經告訴人於警詢指 訴及於偵查中具結證述綦詳，核與被告陳政澐、徐家靜之 供述相符。稽之告訴人於案發當時已為高齡近70歲之老人 家，亦為身材瘦弱之女子，而被告陳政澐則係年近30歲且 體態強壯之男子，其並持上開外觀與真正槍枝無異之黑色 空氣手槍進入店內，其等兩人之年齡、身體外型及體態差 距懸殊，且當時僅年邁之告訴人1 人在該商店一樓顧店， 而無任何人進出、被告陳政澐則以右手持槍之方式步入該 店喝令告訴人交付財物，客觀上係以告知惡害之方式脅迫 告訴人交付財物，一般人若處於同一情況下，對於被告陳 政澐上揭樣貌與強暴行為，勢必至為驚恐，並感到生命、
身體安全遭受立即而嚴重之威脅，在客觀上顯已足以壓抑 告訴人之意思自由，是告訴人當時應已達於不能抗拒之程 度，實屬至明。準此，被告陳政澐所為上開脅迫行為，既 係為遂行渠等4 人強取告訴人財物之目的，是被告4 人所 為，自已該當於結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪之客觀構 成要件無疑。
（三）就被告4 人強盜所得之財物若干，起訴書僅記載5 千餘元 ，告訴人亦於106 年1 月8 日第一次警詢中陳述：清點完 後大約損失5 千元等語（見偵卷第107 頁）、於偵查中 陳述：零錢我不知道有多少，但總數約4 、5 千元等語（ 見偵卷第163 頁）、於本院準備程序中供稱：「（問：你 總共被強盜多少錢？）約5,000 多元，接近6,000 元，詳 細金額我不清楚。」等語（見本院卷第122 頁反面）。至 被告4 人則供稱：謝明峰、徐家靜各分到2,500 元，徐佳 倍分到其餘零錢，不知道零錢有多少，陳政澐沒分到錢等 語在卷。是以，被告4 人強盜所得之財物究竟若干，非無 疑義。惟查，依被告謝明峰於96年1 月8 日警詢中所供： 「警方查扣玩具手槍1 支，贓款現金新臺幣2,703 元及車 號：000 －0000號自小客車1 輛。警方所查扣之物品除了 那1 件黑色帽T 是我舅子徐家靜的以外，其他都是我的」 、「我是在事後約2 個小時在回家的路上，才知道他們在 該店內拿了約5 千元許（實際金額我沒詳數），徐家靜就 拿了2,500 元還有一些零錢（到底是多少我就沒詳數了） 給我跟我妻子徐佳倍，剩下的錢就由徐家靜1 人獨自拿去 ，我跟我妻子徐佳倍分得的錢部分，已經全部被警方逮捕 時查扣了，其他贓款部分我就不清楚了。」等語（見偵卷 第30頁正反面），參以被告徐家靜於警詢中供稱：其實際 分得之財物係2,500 元，其分得之贓款均花光了等語（見 偵卷第53頁），及被告徐佳倍於警詢中供稱：「警方有查 扣我背包內的零錢、紙鈔共新臺幣2,703 元，又由我先生 謝明峰陪同警方去我二樓房間內查扣犯案工具CO2 鋼瓶手 槍1 把，並在三樓逮捕共犯徐家靜（哥哥）。」、「…我 分到搶來的所有銅板零錢（金額不知道沒有數），紙鈔部 分尤謝明峰及徐家靜（不清楚如何分配金額），小白陳政 澐在車上吵著要回家，就在新社區7-11超商旁空地下車， 所以他沒有分到錢。」等語（見偵卷第72至73頁反面）， 可知被告謝明峰、徐佳倍係夫妻，其等2 人於犯罪後自被 告徐家靜處分得之紙鈔、零錢，均已混同交付被告徐佳倍 放在背包內保管，且在尚未花用之前，即遭警方查獲其等 夫妻二人而將該等贓款2,703 元予以查扣在案。審酌本件
被告4 人均不清楚渠等強盜所得財物之精確金額為何，告 訴人亦不清楚其究竟遭強盜多少金錢，在此情形下，被告 謝明峰、徐家靜、徐佳倍均一致供稱是由被告徐家靜分得 其中2,500 元，被告謝明峰分得2,500 元及被告徐佳倍分 得其他零錢若干之情，堪認被告謝明峰、徐家靜、徐佳倍 上開關於瓜分贓款之供述內容，應可採信。另斟酌被告謝 明峰、徐佳倍為夫妻，平日同居共財，被告徐佳倍無業， 係由其夫謝明峰扶養，此經渠等2 人於本院審理中供述明 確（見本院卷第168 頁正反面），則渠等2 人就犯罪所得 之金錢應具有共同處分之權利。被告謝明峰、徐佳倍既供 稱：渠等分到之紙鈔、零錢還沒花用就遭警方查扣，而被 告徐家靜則供稱已將分得之2,500 元花用完畢，業如前述 ，本件又無其他積極證據足以佐認告訴人此次遭強盜之精 確金額究竟為何，亦無積極證據證明被告謝明峰、徐佳倍 業已花費渠等分得之犯罪所得，是本諸「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，本院認為就被告4 人強盜所得之財物 總額，應認定為5,203 元（2,703 元＋2,500 元=5,203元 ），較為合理，對於被告4 人亦較為有利。
（四）綜上所述，被告4 人確有共同對告訴人實施上開脅迫行為 ，至使告訴人達於不能抗拒之程度，而強取其財物之犯罪 事實，應可認定，是被告4 人所為犯行，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第330 條、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥三人 以上攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重 要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬 之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上第 5253號判例意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思 聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。另按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。是以事前同謀，事後 分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯 罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，並應計入結夥 人數之內（最高法院93年度台上字第3332號、95年台上字
第3886號判決意旨可資參照）。查本件被告4 人共同基於 意圖為自己不法所有之犯意，推由被告陳政澐持被告謝明 峰所有之上開槍枝進入長庚商店，以前揭脅迫之方式，至 使告訴人無法抗拒，再由隨後進入店內之被告徐家靜強取 告訴人財物得逞，被告謝明峰、徐佳倍則在店外路旁停放 之上開車輛內接應、把風，被告4 人間對彼此行為顯已相 互有所認識，並互相利用，自應就上開加重強盜犯行共同 負責，並應同計入結夥人數之內。又渠等犯罪時所用之上 開槍枝，雖經鑑定後認其不具殺傷力，惟該槍枝係氣體動 力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，仍可 發射金屬彈丸，最大發射速度為93.3公尺/ 秒，計算其動 能為3.83焦耳，換算其單位面積動能為13.6焦耳/ 平方公 分，衡情，扣案槍枝外觀與一般真槍無異，一般人乍見他 人持該等槍枝指向其身體，並出言喝令其交付財物時，尚 無從判別該槍枝究竟是否具有殺傷力，則渠等主觀上應會 認知該槍係屬真槍，而感到害怕恐懼，始符常情，況依卷 附照片所示，扣案槍枝外型堅硬，倘用以襲擊人體或持以 抵住告訴人之身體，仍可能造成告訴人受傷之結果，此有 前揭卷附槍枝照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽 ，足見該槍枝在客觀上仍足以對人之生命、身體及安全構 成威脅，亦屬兇器甚明。則被告4 人共同基於強盜他人財 物之犯意聯絡，推由被告陳政澐持上開槍枝進入店內脅迫 告訴人交付財物，係以攜帶兇器脅迫之方式至使告訴人不 能抗拒。是核被告4 人所為，係犯刑法第330 條第1 項之 結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。
（二）被告4 人就加重強盜犯行之間，有犯意聯絡，並有分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為遂行其犯意之實現， 應論以共同正犯。
（三）而按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀 上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行 而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性， 亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，自應予 以一罪一罰。查被告4 人於106 年1 月7 日下午8 時許， 先推由被告陳政澐持槍進入長庚商店，脅迫告訴人交付財 物，因被告陳政澐持槍進入長庚商店內，僅低聲詢問告訴
人有無萬元等語，因告訴人未發現被告陳政澐持有槍枝， 又回稱聽不清楚其所言為何，被告陳政澐唯恐事跡敗露， 便退離長庚商店，返回車內，將上開槍枝返還被告謝明峰 藏放，被告謝明峰並開車駛離原處之行為，業已著手加重 強盜犯行之實行，因告訴人未達不能抗拒之程度而未遂之 部分，與被告4 人於同日下午9 時3 分許，接續相同之犯 意，再次推由被告陳政澐持槍進入上開商店，脅迫告訴人 交付財物，告訴人心生畏懼，又不敢抵擋，至使不能抗拒 ，因而退避屋內，並由被告徐家靜進入該店強取現金5,20 3 元得逞之部分，係被告4 人於密切接近之時間，在同一 地點實行犯罪，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。是以，就被 告等上開加重強盜未遂、既遂之行為，應認定係接續犯之 包括一罪，較為合理。
（四）被告謝明峰前曾受如事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完 畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按， 其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。（五）至被告陳政澐之義務辯護人雖為其辯護稱：本件從案件情 節及其他共犯的供述可以發現到被告陳政澐確實是因為酒 後意識不堅，然後遭到其他同案被告的刺激及欺騙才會糊 塗地犯下本案，被告陳政澐並非主謀且所犯情節跟所造成 結果尚屬輕微，犯罪所得5 千多元，被告陳政澐也都沒有 均分，沒有拿到任何一毛錢，顯然被告陳政澐確實是事後 已知悔悟，情節上足資有情堪憫恕的情形，請從輕量刑並 依刑法第59條減刑等語（見本院卷第169 頁反面、第172 頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之 ，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當 性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至 於被告無前科素行端正、犯行情節輕微或被告犯罪之動機 、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上 字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號 判例意旨參照）。查被告4 人僅因缺錢花用，即事先挑選
可下手之目標，且選定單獨在店內看顧之老弱婦人即告訴 人黃張菜杏為作案目標，由被告陳政澐持被告謝明峰所有 、客觀上看起來其外型與真正槍枝無異之上開槍枝，進入 告訴人所在之商店內，脅迫其交付財物，使告訴人心生恐 懼，逕由被告徐家靜出手強取告訴人之財物，又被告等結 夥三人以共同攜帶兇器強盜犯行，危害社會治安甚鉅，對 他人身體、財產之安全造成重大威脅及傷害，在客觀上不 足以引起一般人之同情，縱予宣告加重強盜罪之法定最低 度刑，與被告等犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危 害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認為並無 適用刑法第59條規定減刑之餘地。
（七）爰審酌被告4 人正值壯年，身強體壯，具有謀生能力，本 應端正行止，竟不思循正途工作賺錢，以謀正當利益，竟 結夥三人攜帶兇器強盜告訴人之財物得逞，犯罪手段實非 平和，其對社會治安及秩序所造成之危害甚鉅，犯行應予 嚴厲譴責，且於強盜過程中對告訴人所造成之財產損失或 內心恐懼及精神戕害非輕，殊無足取，惟念被告4 人犯罪 後均坦承犯行之態度，兼衡其等強盜所得及後續處分用途 ，暨參酌其等素行、犯罪動機、目的、手段、被告謝明峰 自陳其為高中肄業之智識程度、因本案受羈押前係從事臨 時工，日薪1,000 元、已婚，因本案受羈押前與姐姐、太 太即被告徐佳倍同住，不用扶養其他人之家庭生活狀況； 被告徐家靜自陳其為高中肄業之智識程度、因本案受羈押 前係從事噴漿工作，日薪約1,800 元，每月收入約3 、4 萬元、未婚，與父母同住，不需扶養他人之家庭生活狀況 ；被告徐佳倍自陳其為高中肄業之智識程度、無業、已婚 、與其夫即被告謝明峰同住，不用扶養他人之家庭生活狀 況；被告陳政澐自陳其為國中畢業之智識程度、因本案受 羈押前從事黑手工作，每月收入約25,000元、未婚，與父 母同住，不需扶養他人之家庭生活狀況等，及斟酌本案告 訴人於準備程序中陳述：沒有意願談和解，因被告4 人都 很年輕，希望給他們一個機會，強盜財物也沒多少，對於 被告請求從輕量刑並無意見等語（見本院卷第122 頁正反 面）等一切情狀，爰分別從輕量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
三、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。又按 ，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、 第4 項及第5 項分別定有明文。又，「沒收係以犯罪為原 因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之 處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為 人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能 坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰 與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再 援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒 收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人 有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜 合卷證資料及調查所得認定之」（最高法院105 年度台上 字第1808號判決意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體 個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 ；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同 正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共 同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨 參照）。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬 犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷 證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最 高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。參照刑 法第38之1 之修正說明：「為優先保障被害人因犯罪所生 之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限 於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被 害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可 依刑事訴訟法相關規定請求之。」由此可知在刑法沒收新 制生效施行後，沒收已不具備從刑本質，而具有刑罰及保 安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明 參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得 以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告 沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上
之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益 ，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之 宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。（二）就犯罪所用之物部分：
被告4 人犯罪時使用之上開槍枝1 支，係被告謝明峰所有 之物，雖因不具殺傷力而非違禁物，然因被告4 人持該槍 枝犯本案強盜罪，自屬被告謝明峰所有供其與共犯犯罪使 用之物，爰依刑法第38條第2 項規定沒收之。（三）就被告4 人有無分得犯罪財物及應否沒收之認定如下： 1.被告謝明峰、徐佳倍共同分取之犯罪所得為2,703 元，被 告徐家靜分得之犯罪所得為2,500 元，業經本院認定如前 ，其中被告徐家靜所分得之犯罪所得2,500 元，業已花用 殆盡，而未扣案，本件倘予以宣告沒收，亦查無刑法第38 條之2 第2 項關於禁止過苛原則之適用，故就被告徐家靜 之上開犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額（本件無不宜執行沒收之情事）。
2.至被告謝明峰、徐佳倍夫妻共同取得之犯罪所得2,703 元 ，業經警方查獲渠等2 人時同時扣押，並於偵查中全部合 法發還告訴人領回，此有贓物認領保管單1 紙在卷可稽，