臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1321號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察
選任辯護人 蔡錦得律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第20318 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌陸陸公克）沒收銷燬，扣案之上開甲基安非他命外包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌陸陸公克）沒收銷燬，扣案之上開甲基安非他命外包裝袋壹個沒收，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得販售，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以綽號「阿龍」之真實姓名年籍 不詳之成年男子交其使用之0000000000號電話號碼為對外聯 絡販賣甲基安非他命之工具，並於民國96年8 月30日上午8 時許，接獲丙○○以其門號0000000000號行動電話撥打之電 話，雙方約定購買甲基安非他命之數量及交易地點後，在臺 北縣三重市○○路與溪尾街口之便利商店前馬路邊，由甲○ ○以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包 予丙○○施用以營利。嗣因丙○○於同日17時許，在臺北縣 三重市○○路9 號為警查獲施用毒品，並向警方供出係向甲 ○○購買甲基非他命，且同意配合警方查緝，乃於96年9 月 3 日上午7 時23分許，撥打電話給甲○○，佯稱欲購買15,0 0 元之甲基安非他命，甲○○復另行起意，基於販賣甲基安 非他命之故意，與丙○○約定於同日22時50分許，在臺北縣 三重市○○○路某便利商店前交易，甲○○於上開約定時間 ，在環河南路221 巷22號前等候丙○○時，為在該處埋伏之 員警乙○○等人當場逮捕，並扣得甲基安非他命1 包（淨重 0.3870公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，剩餘0.3866公克） 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查公訴人以證人丙○○於警詢中之證詞為證 據，辯護人於本院準備程序中則否認其等之證據能力。經查 ，證人丙○○於本院中證稱於96年8 月30日與9 月3 日曾向 被告購買甲基安非他命之證詞，核與其於警詢中所陳情節並 無前後證述不符之情形存在，故其於警詢中之證詞已不具必 要性，揆諸上揭規定，應認證人丙○○於警詢中之證詞不具 證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。故 證人丙○○、乙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告 及公訴人未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形， 客觀上並無顯不可信之情況，故前揭證人等於偵查中之證言 自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：丙○○於96年8 月30日有打電話給伊，要伊 幫忙拿安非他命，但因伊當時在工作所以沒有跟丙○○約碰 面，到晚上丙○○又打電話給伊，所以雙方約在路口碰面， 伊跟丙○○說沒有找到有人賣安非他命，因此並沒有拿安非 他命給丙○○；於96年9 月3 日那次是伊在便利商店等裝潢 公司老闆，丙○○打電話給伊叫伊幫忙拿安非他命，伊表示 沒有後，丙○○堅持要過來找伊幫忙拿安非他命，伊根本沒 有要販賣安非他命給丙○○，現場扣到的安非他命1 包也不
是伊的云云（本院卷第24頁），辯護人則辯稱：證人丙○○ 於偵查中證述第一次向被告購買安非他命時間為96年8 月30 日，於法院審理中卻證稱第一次向被告購買安非他命時間為 96年5 、6 月間，另證人丙○○對於96年8 月30日其為警查 扣之甲基安非他命1 包是否向被告購買一情，於偵查及法院 審理中之證詞前後不一，故難認其證詞可採；又證人丙○○ 於本院審理中已證稱：96年9 月3 日是警察要求伊打電話將 被告引出來等語，顯見員警有陷害教唆之情，被告實無販賣 甲基安非他命之犯意，自不能論被告有何販賣第二級毒品之 犯行等語，經查：
（一）被告有於96年8 月30日上午8 時許，於前揭地點販賣價值 500 元之甲基安非他命予丙○○一節，業據證人丙○○於 偵查中證稱：伊在96年8 月間某日，向被告購買安非他命 500 元，當時只有伊和被告二人在場，是約在三重市○道 路旁交付等語（96年度偵字第20318 號卷第61頁）；另於 本院審理中證稱：96年8 月30日上午10時許，伊有施用安 非他命，該次的安非他命來源是被告等語甚明（本院卷第 61 頁） ，證人丙○○於本院審理中雖嗣後改稱係96年8 月29日向被告購買甲基安非他命等語，然其亦已陳明：伊 現在已經記不清楚了，但在警詢及偵查中所講的應該比較 正確等語（本院卷第61頁、第63頁），足徵證人丙○○前 開所述，洵屬非虛。況證人丙○○與被告間並無仇隙，亦 據證人丙○○於本院審理中證述明確（本院卷第61頁）， 再參以證人丙○○於96年8 月30日上午8 時6 分許至同日 上午8 時39分許，其所使用之0000000000號行動電話與被 告使用之0000000000號行動電話有3 次通聯等情，有被告 上開行動電話通聯記錄1 份在卷可憑（上開偵查卷第47 頁），益徵證人丙○○上開於本院審理中之證詞應可採信 。
（二）被告雖辯稱：伊係於96年8 月30日晚間與證人丙○○見面 ，但當時並沒有交付甲基安非他命云云，然此與被告於警 詢中供稱：並不認識證人丙○○；丙○○於警詢中所稱於 96年8 月30日以電話聯絡0000000000號「阿達」之人約定 購買毒品之對象並不是伊等語（上開偵查卷第11頁），前 後供述不一，且被告所使用之0000000000號行動電話號碼 ，除前開96年8 月30日上午8 時許與證人丙○○所使用之 0000000000號行動電話通話外，於當日晚間並無以電話聯 絡而約定見面時地之通聯紀錄，有和信電訊股份有限公司 96年9 月14日函覆之被告上開行動電話通聯紀錄1 份附卷 可憑（上開偵查卷第45-51 頁），加以被告若確無法提供
甲基安非他命予證人丙○○，則其只需於電話中告知證人 丙○○此事件即可，竟特別與證人丙○○約定地點見面， 告知此一於電話中即可告知事項，顯悖於常情，被告上開 所辯，尚難採信。
（三）證人丙○○於本院審理中證稱：伊第一次於96年5 、6 月 間向被告拿安非他命等語，雖與其於偵查中證述：第一次 向被告購買安非他命之時間為96年8 月30日等語不符，然 證人丙○○對於有無與被告於96年8 月30日交易甲基安非 他命之主要事實，於偵查及本院審理中之證述均相符，此 部分自堪採信，至於該次交易是否為證人丙○○第一次向 被告購買甲基安非他命部分，係關乎被告有無於96年5 、 6 月間販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯行部分，尚與 本案無關，自難僅因證人丙○○此部分證詞不符，即認其 全部證詞均不可採。又證人丙○○對於其於96年8 月30日 為警查獲時扣案之甲基安非他命1 包是否即本案向被告購 買之甲基安非他命一情，於偵查及本院審理中證述雖有不 符，然依常情，人之記憶，本會因時間之經過而模糊，難 令其對於事物之記憶為全部一致之證述，而證人丙○○對 於其為警查扣之甲基安非他命1 包是否即為96年8 月30日 購自被告之甲基安非他命枝節事項，雖為不一致之證述， 亦難據以認定證人丙○○之證詞全部不可採。
（四）被告與證人丙○○於96年9 月3 日約定交易甲基安非他命 之過程，業據證人丙○○於本院審理中證稱：伊在96年9 月3 日早上撥打電話給被告，要跟被告確認有無安非他命 ，被告表示要聯絡看看，之後伊再打給被告，被告說有毒 品，伊就和被告約在三重市○○○路的一家便利商店；被 告於96年9 月3 日為警查獲，係因伊與被告約在該處交易 安非他命；伊當天準備買1,500 元，錢是警員交給伊的等 語綦詳（本院卷第60頁、第65頁），核與證人即本案查獲 警員乙○○於本院審理中所述相符（本院卷第52頁、第53 頁），又被告於96年9 月3 日22時50分許，在環河南路22 1 巷22號前等待證人丙○○時，因見警方靠近，遂將原本 拿在手上裝有甲基安非他命1 包之藍色袋子丟棄在旁一情 ，亦據證人乙○○於本院審理中證述明確（本院卷第52頁 ），復有當場查獲之白色透明結晶1 包（淨重0.3870公克 ，取樣0.0004公克鑑驗用罄，剩餘0.38 66 公克）扣案可 佐，而該白色透明結晶1 包，經送交通部民用航空局航空 醫務中心鑑定，鑑驗結果認含有甲基安非他命成分，有該 中心毒品鑑定書1 份在卷可憑（上開偵查卷第95頁），被 告空言否認該扣案甲基安非他命1 包非其所有，自無可採
。綜上，堪信被告確實於前揭時、地持扣案甲基安非他命 1 包欲與證人丙○○進行交易。
（五）按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法 之手段為之，固為警察職權行使法第3 條第3 項所規定。 惟本條所謂之「引誘、教唆」，均係指對原無犯意及行為 之人，經警察之引誘、教唆，始生犯意及行為而言。又按 警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後， 佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線 逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。 此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販 賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教 唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即 具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無 何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責，最高法院 89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決可資 參照。查證人丙○○於96年9 月3 日撥打電話向被告購買 甲基安非他命係出於警員授意，固據證人丙○○於本院審 理中證述在卷（本院卷第59頁、62頁），然被告前於96年 8 月30日販賣價值500 元之甲基安非他命予證人丙○○， 已如前述，且證人丙○○係因前向姓名年籍不詳之藥頭購 買甲基安非他命時認識被告，其後因該藥頭被捕，證人丙 ○○即透過被告取得甲基安非他命等情，已據證人丙○○ 於本院審理中證述綦詳（本院卷第55、64頁），再參以證 人丙○○於本院審理中所證述：伊打電話給被告都是為了 安非他命，並沒有任何私下交情；伊在96年9 月3 日電話 中，係問被告有沒有東西，其問伊要多少，伊答稱要1 、 2 千元等語（本院卷第63頁、第65頁），顯見被告與證人 丙○○間就交易甲基安非他命已有一定之默契，況被告在 證人丙○○於前開時地受警委託撥打電話表明欲向其購買 甲基安非他命時，非但未表示任何疑問，反而立即詢問其 欲購買之數量，並與之約定地點見面，足信被告原本即有 販賣甲基安非他命之犯意。故難認96年9 月3 日被告與證 人丙○○約定販賣甲基安非他命係警方陷害教唆下所為， 辯護人認本案為陷害教唆云云，容有誤會，不應採信。（六）本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入甲 基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知 被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及7 年 以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金，為毒品 危害防制條例第4 條第2 項定有明文，販賣毒品係屬嚴重 違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小
心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格 ，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之 認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他 命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。（七）綜上，被告於96年8 月30日、9 月3 日，在上揭地點，分 別販賣甲基安非他命予丙○○之犯行均堪認定，其辯稱上 揭時間雖有與證人丙○○見面，但均未交付甲基安非他命 云云，辯護人辯稱證人丙○○證詞顯不可採且本案為陷害 教唆云云，均難採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以 營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完 成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某 某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪 既遂，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。查被告 前於96年8 月30日已曾販賣甲基安非他命予丙○○，並於96 年9 月3 日以相同之方式，約定販賣甲基安非他命予丙○○ ，如前所述，顯見被告於購入甲基安非他命之際即有販賣之 意思，故被告於96年9 月3 日雖尚未交付甲基安非他命予丙 ○○，即為警查獲，然揆諸上開判例意旨，仍應認係販賣第 二級毒品既遂。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）。被告販賣甲基安 非他命前後持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告於96年9 月3 日22時許，在前揭 地點為警查獲之毒品為甲基安非他命，已如前述，顯見被告 所販賣予丙○○之毒品應均為甲基安非他命，起訴書誤載為 安非他命，應予更正。另起訴書雖認被告2 次販賣甲基安非 他命之犯行為接續犯關係，惟按刑法已於94年2 月2 日修正
刪除原第56條所定連續犯規定，並自95年7 月1 日施行，則 數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即 不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院 95 年 度第8 次刑事庭會議決議第五點第（四）款參照）。 再揆之刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反 覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多 次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論 以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即 應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價 之數罪，又所謂接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之 犯罪情形而言，否則即不符合接續犯之要件，核之反覆多次 之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性 ，在95年7 月1 日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之 行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅 因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為 人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數 個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就 刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合 刑罰公平原則，故不應採認公訴人上開認定，被告所犯上開 2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告有 賭博、詐欺、恐嚇等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產 ，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販 賣毒品，侵害社會法益甚鉅，惟其販賣之數量尚非甚鉅，及 其犯罪後均否認犯行之態度等一切情況，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑。
三、被告於96年8 月30日販賣甲基安非他命予丙○○，所得500 元，雖未扣案，惟為被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，應以其財產抵償之，另被告於96年9 月3日 欲販賣價值1,500 元之甲基安非他命予丙○○，惟並未取得 價金即為警察查獲，故此部分並無所得，爰不予宣告沒收。 另扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.3870公克，取樣0.0004 公克鑑驗用罄，剩餘0.38 66 公克），為第二級毒品，如上 所述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收並銷燬 之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋1 個，並非不可與甲
基安非他命分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便 於攜帶施用，認係被告所有，且供被告犯罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之00 00000000號晶片卡1 張，係登記於「徐敏洲」名下，有手機 號碼資料1 份附卷可佐（上開偵查卷第52頁），且其為姓名 年籍不詳綽號「阿龍」之成年友人交付被告使用一情，亦為 被告於偵查中供述明確（上開偵查卷第54頁），顯見該門號 晶片卡並非被告所有，此外，亦查無證據足認其為被告所有 之物，爰不予宣告沒收；另扣案之吸食器1 支、打火機1 個 、藍色紙袋1 個，雖均為被告所有，此固據證人乙○○於本 院審理中證述綦詳（上開偵查卷第67頁），然客觀上無從認 定係供被告犯本案所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 刑事第十三庭 審判長法 官 李麗珠 法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 謝怡貞
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。