臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度侵訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃偉峰
選任辯護人 賴銘耀律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵字第13787 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。 犯罪事實
一、丁○○（未因飲酒而致其辨識行為違法或依其辨識而為行為 之能力有顯著減低之情況）與不知情之乙○○（另由檢察官 為不起訴處分）係朋友關係，乙○○與代號0000-000000 之 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）亦為朋友關係。乙○ ○、甲○於民國105 年5 月25日晚間8 時許，在臺中市○區 ○○○○街00號「魚匠居酒屋」用餐、飲酒，丁○○經乙○ ○邀約，亦於同日晚間9 時40分許，前往上址「魚匠居酒屋 」，與乙○○、甲○用餐、飲酒，用餐期間，丁○○、乙○ ○、甲○3 人皆有飲酒。於同日晚間11時22分許結帳後，丁 ○○、乙○○、甲○仍在上址處。嗣於105 年5 月26日凌晨 0 時20分許，3 人均在上址店門口處，詎丁○○見斯時甲○ 因酒醉意識不清且步伐不穩，處於相類精神障礙不能抗拒之 狀態，認為有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，於同年月26 日凌晨0 時33分許，將甲○抱至上址店旁之人行通道旁之花 圃處，脫下甲○之褲子（含內褲），再將甲○抱起並坐於自 己之大腿上（甲○係面對丁○○並坐在丁○○大腿上），丁 ○○旋將甲○身體抱向自己之胸前，持續搖晃甲○上半身及 抖動自己之雙腿，過程中丁○○並撫摸甲○之臀部，拉起甲 ○之上衣，以手撫摸甲○之胸部，並親吻甲○左胸，丁○○ 嗣脫下自己之內褲，仍持續搖晃甲○之上半身、撫摸甲○胸 部及臀部，丁○○進而站在甲○身後，將甲○上半身往前壓 制使甲○呈現背對、彎腰之姿勢，再以其下半身靠近甲○臀 部處並前後搖晃自己之臀部，丁○○即以此方式對甲○著手 於性交。嗣因警於105 年5 月26日凌晨1 時9 分許據報後前 來，發現丁○○及甲○均下半身赤裸，乃制止丁○○，丁○ ○始停止而未遂，警員並進而循線查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出
生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律 另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所 製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防 治法第12條第1 、2 項定有明文。依前揭規定，本案判決書 於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○之姓名僅記載其代 號（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷密封證物袋內所示）。二、證據能力
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。亦即被告以外之 人於警詢中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力 ，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證 據即可，警詢中之陳述不因證人經交互詰問而為相同之陳 述而取得證據能力；若與審判中不符時，必其警詢中之陳 述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。被告 丁○○之辯護人為被告辯護稱：證人戊○○（為魚匠居酒 屋之員工）之證述應該以其於本院審理中之證述為準等語 （見本院卷第154 頁反面）。經查，證人戊○○於警詢時 所為之陳述，核與本院審判中經交互詰問之證述大致相符 ，若干細節部分雖有相異情事，但不足以影響犯罪事實之 認定，是依前開所述，本院逕採其於本院審判中之證述為 證據即可，是其於警詢時之陳述，依前開規定，應認無證 據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事 訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則 上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情 況，否定其證據適格（最高法院102 年度台上字第1792號 判決意旨參照）。查證人戊○○在檢察官偵訊時以證人身 分所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰 ，並命證人戊○○朗讀結文後具結，衡情其必小心謹慎以 免觸犯偽證罪，且被告之辯護人於本院審理時未提出、主 張任何可供證明上開證人戊○○於檢察官偵訊時所為之陳 述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以 調查審認，足認證人戊○○於檢察官偵訊時經具結結證所 為之證詞，得為證據，而有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 第1 、2 項亦有明文。又刑事訴訟法 第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而 附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議參照）。查本判決下列所引用其餘認定犯罪事實之 傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告及辯 護人於本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情事，然檢察官、被告及 辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（辯護人雖陳稱： 被害人甲○所述不實在等語，然核屬對於證明力之爭執） ，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認均應有證據能力。
（四）性侵害犯罪防治法第10條第1 項、第3 項「醫院、診所對 於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」「第 1 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機 關定之。」之相關規定，依同法第6 條、第11條等相關條 文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被 害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之 驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定，即「 法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100 年度台上 字第2071號判決意旨參照）。被害人甲○衛生福利部臺中
醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯 罪及保護被害人權益，由醫師依上開規定對被害人甲○驗 傷及取證後，而由醫師製作之驗傷診斷書，按諸前揭說明 ，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞例 外，具有證據能力。
（五）至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
三、得心證之理由：訊據被告雖坦認有在魚匠居酒屋與甲○及乙 ○○飲酒，其後來有將甲○抱至店旁的花圃處，且撫摸及親 吻甲○之胸部，而甲○當時所穿著之長褲係脫下之狀態等情 ，然矢口否認有何本案犯行，辯稱：伊只有撫摸及親吻甲○ 胸部時，甲○並沒有反抗，且甲○和伊舌吻，伊認為當時甲 ○之意識狀態沒有很醉，伊沒有與甲○為性交行為，伊沒有 乘甲○酒醉對她做出不禮貌的行為云云。辯護人則以：被告 與甲○當時係因一時興起，而有如上之親密舉動，被告並未 對甲○施以強暴、脅迫、恐嚇或其他足以壓制甲○意願之手 段，使甲○與被告為性交。此觀甲○於偵查中陳稱：「（問 ：當時丁○○如何侵害你的？）我所有印象只有在，他在搖 晃我時，我只有後來才是清醒的。清醒後我不敢有任何舉動 ，我只有附和他，迎合他，因為我不知道我朋友也在場。等 到警方來時，我看到我朋友我覺得這根本就是一個局。」等 語，甲○表明其有附和、迎合被告之舉動可知。被害人甲○ 於偵查中係陳稱，其印象只有在被告搖晃伊時，才是清醒的 ，清醒後不敢有任何舉動，只有附和、迎合被告云云，則甲 ○是否曾以言詞或動作表示不同意與被告性交，顯非無疑， 又甲○當天飲酒後，經酒精濃度檢測高達1.20MG/L，是否能 於事後回憶案發當時情形，亦非無疑；且就被告與甲○是否 發生性行為乙節，甲○外陰部梳取物、外陰部棉棒及陰道深 部棉棒、陰道抹片，採樣化驗結果，並未檢出男生Ｙ染色體 ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，此有刑事警察局鑑定書可稽。亦難認 其有與被告發生性行為。要之，被告並無對甲○為強制行為 ，亦未與甲○發生性行為等語，為被告辯護。經查：（一）被告與證人乙○○、被害人甲○於105 年5 月25日晚間9 時40分許，一同在臺中市○區○○○○街00號「魚匠居酒 屋」用餐、飲酒。於用餐完畢結帳後，其等3 人仍在該店 家門口處，而被告事後將被害人甲○抱至店旁之花圃處， 並有撫摸及親吻被害人甲○胸部等節，業據被告於警詢、 偵查、本院準備程序及審理時供承在卷（見臺中市政府警
察局第一分局中市警一分偵字第1050023559號偵查卷宗〈 下稱警卷一〉第7 至9 頁反面），核與被害人甲○及證人 乙○○、戊○○於警詢、偵查中證述之主要情節相符（見 警卷一第10至12頁反面、13至18頁，臺中市政府警察局第 一分局中市警一分偵字第1050024944號偵查卷〈下稱警卷 二〉第10至11頁，偵卷第10至15、第32至35頁反面、第42 至43頁反面）。並有警員職務報告書、現場照片、勘察採 證同意書、臺中市政府警察局第一分局尿液代號與真實姓 名對照表、被告、被害人甲○及證人乙○○3 人之酒精測 定紀錄表（被告酒測值為0.48MG/L、被害人甲○之酒測值 為1.20M G/L ，證人乙○○之酒測值為0.65MG/L）（見警 卷一第5 頁及反面、第27至29、32至27頁）、衛生福利部 臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人真實姓 名對照表、性侵害事件通報表（置於警卷一不公開資料袋 ）、監視器翻拍照片（見警卷二第6 至9 頁）、臺北榮民 總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告（見偵卷第59至60 頁）等在卷可稽，是被告上開自白與事實相符，足以採信 。
（二）被告雖辯稱其沒有與被害人甲○為性交行為云云，然被害 人甲○於偵查中證稱：伊與乙○○是好友，105 年5 月25 日當天伊與乙○○約好要一起吃飯，因為伊剛與男友分手 才相約。被告是後來才出現的，被告來的時候有一同用餐 、飲酒，伊是用自己想喝的狀態去喝酒。到最後伊完全不 知道伊在做什麼，伊最後的印象是3 個人坐在店外面，到 一清醒時伊跟被告結合在一起，伊只記得3 個人坐在居酒 屋店外面，性侵的地點伊完全不知道，伊意識不清醒，伊 不知道伊下半身褲子是脫一半還是沒有穿褲子等語（見他 字卷第3 至12頁）明確，是被告辯稱其並無對被害人甲○ 為性交行為云云，是否實在，實有可疑。
（三）再經本院當庭勘驗案發時之監視器錄影光碟檔案，結果略 如下（見本院卷第144 至148 頁）：
⒈檔案名稱「00000000_003000.irf」： ⑴（00：34：00）被告將甲○深色長褲脫至大腿處，甲○頭 倚靠在被告右肩，右手搭在被告左肩處，被告略微站起將 手置於自己腰繫處，脫下自己褲子，甲○撥了頭髮後，被 告將甲○抱起後坐下，甲○坐在被告雙腿上，被告手置於 甲○臀部，甲○上半身搖晃。
⑵（00：35：00）甲○上半身再往被告胸前靠近，甲○頭倒 向畫面右邊，甲○上半身再坐直，甲○上半身搖晃，被告 手置於甲○臀部將甲○抱起，甲○頭往後仰，手拉著被告
頸部處，被告坐下，被告持續搖晃甲○，約於00：35：30 被告左手將甲○上衣拉起，將左手置於甲○胸前，甲○身 體靠向被告胸前，被告左手再放置於甲○臀部，甲○上半 身搖晃。
⑶（00：39：00）甲○趴在被告胸前，被告手置於甲○臀部 搖晃甲○，甲○頭往後微仰，手置於被告頸部處，甲○身 體晃動較大，約於00：39：20甲○頭往畫面右邊倒，被告 雙手環抱甲○，約於00：39：27被告左手將甲○上衣拉起 ，將左手置於甲○胸前，後又環抱住甲○，再將左手置於 甲○臀部。
⒉檔案名稱「00000000_004000.irf 」 ⑴（00：40：00）甲○跨坐於被告大腿上，面對著被告，被 告用左手撥動甲○頭髮，被告往後移動，甲○趴在被告胸 前，被告左手置於甲○臀部，並搖晃甲○，被告環抱甲○ 。
⑵（00：45：05燈光亮起）畫面左方有一人走過，被告長褲 脫至小腿處，內褲脫至大腿處，甲○跨坐於被告大腿處， 甲○手置於被告肩部，被告手置於甲○腰繫間，約於00： 45：15畫面燈滅，甲○倒向畫面右方，甲○身體又回正， 靠著被告胸前，被告雙腿搖動，甲○上半身晃動。 ⑶（00：46：00）被告左手扶著甲○背部，甲○靠著被告胸 前，被告左手置於甲○腰繫，被告搖動雙腿，甲○用右手 撥動頭髮後坐直，約於00：46：30被告將左手置於甲○胸 前，甲○再撥動頭髮，約於00：46：51被告將左手置於甲 ○臀部，被告雙腿搖動，甲○上半身晃動。
⒊檔案名稱「00000000_005000.irf」 ⑴（00：52：00）甲○低著頭，上半身晃動，被告左手置於 甲○腰繫間，將甲○抱向自己，甲○頭左右搖晃，被告環 抱住甲○，被告將手放下，甲○低頭用手拉著被告頸部， 被告將手置於甲○肩上，甲○持續低著頭，被告手放在甲 ○腰繫間，約於00：52：50被告往後仰，甲○身體往被告 方向倒下，被告將手置於甲○臀部，甲○上半身晃動。 ⑵（00：54：00）被告將手置於甲○臀部，甲○上半身晃動 ，約於00：54：04被告將身體坐正，甲○手放置於被告頸 部，被告環抱甲○，甲○倚靠在被告身上，甲○低頭，被 告前後移動身體，甲○往被告左肩傾。
⑶（00：55：00）被告將甲○抱到其左手邊，甲○坐著，甲 ○拉起長褲被告坐著身體往前傾，站起來轉身將褲子拉起 ，約於00：55：51甲○站起來背對著螢幕拉起內褲。 ⒋檔案名稱「00000000_010000.irf」
⑴（01：03：00）被告將甲○抱著，約於01：03：18甲○突 然起身，被告又將甲○拉回仰躺在被告大腿，甲○再起身 彎腰，約於01：03：38被告站起來轉身站在甲○後面，拉 下甲○長褲至大腿處，甲○彎曲了雙腳，被告將身體貼近 甲○臀部，並將手置於甲○臀部附近。
⑵（01：04：00）被告內褲脫至大腿處站立於甲○後方臀部 附近，被告手置於甲○臀部附近，甲○背對著被告彎腰， 約於01：04：12被告手離開甲○臀部附近，而以下半身靠 近甲○臀部，被告前後移動並將甲○往前壓制，被告臀部 前後搖晃，約於01：04：42被告將其右手置於甲○臀部附 近，約於01：04：49被告將右手離開甲○臀部附近，並以 其下半身靠近甲○臀部，被告臀部前後搖晃。
⑶（01：9 ：00）有一男子從被告面前走過，離開畫面，甲 ○再往後傾斜，被告左手置於甲○背部將其拉回，有一身 著反光背心男子向被告方向走進，甲○倒地，被告起身穿 回自己的褲子。
由上開勘驗結果，可看出被告係將被害人甲○抱起跨坐於 自己大腿上，將被害人甲○身體抱向自己胸前，脫下被害 人甲○之褲子（含內褲），而持續搖晃被害人甲○上半身 及抖動自己之雙腿，過程中並撫摸被害人甲○之臀部，拉 起被害人甲○之上衣，以手撫摸被害人甲○之胸部，且被 告亦有脫下自己之內褲。嗣被告進而站在被害人甲○身後 ，將被害人甲○上半身往前壓制使被害人甲○呈現背對、 彎腰之姿勢，再以其臀部靠近被害人甲○臀部處並前後搖 晃自己之臀部之方式對被害人甲○著手於性交行為。（四）參以證人戊○○於偵查中證稱：伊在魚匠居酒屋擔任燒烤 廚師工作，105 年5 月26日凌晨0 時、1 時許，伊看到客 人酒醉，有一個客人（按即為乙○○）躺在騎樓下。另外 2 個人一男一女（按即被告、被害人甲○），在花圃處為 性行為狀態，女生算是無意識，伊看見被告及被害人甲○ 是呈現狗爬式姿勢，男生有前後抽動之動作，後來改成被 告坐在花圃，女生雙腿跨坐在被告大腿上，也是進行性交 動作，被害人當時整個人是癱軟狀態，由男生扶著在做性 交行為，伊只聽到女生發出短短一聲，不算呻吟、求救， 就很軟弱的聲音，就「啊」一聲，伊覺得被害人甲○應該 是無意識狀態。警察後來到場後，伊看見被害人甲○在哭 泣等語（見偵卷第42至44頁）。證人戊○○於本院審理中 另證稱：伊是魚匠居酒屋的員工，本案發生當天，伊印象 中三個人即被告、甲○及乙○○大約喝了4 瓶紅酒，一般 玻璃瓶裝的紅酒，700CC 那種，伊沒有特別注意紅酒的濃
度。後來他們結帳後離開店裡時，乙○○躺在店門口的騎 樓處，結帳之後，甲○需要人家攙扶，沒有辦法像一般正 常人一樣走出去，伊看到乙○○倒在店門口。後來伊看到 被告與甲○在花圃處有做愛的動作，甲○的褲子有被脫下 來，伊看到甲○趴在花台上面，被告在甲○後方，在甲○ 的屁股後面，然後有做愛的動作，被告在甲○的屁股後面 有抽動的動作，甲○的褲子有脫掉，伊沒有特別注意被告 的褲子是否有脫掉一點點，伊看到被告與甲○做愛的動作 是連續的，但伊沒有看到被告與甲○的生殖器，伊只能隱 約看到被告與甲○做愛的動作，但詳細部位伊沒辦法看到 ，伊偵查中說「男女從事性交的行為，是指男生的性器官 插入女生的陰道」是以被告與甲○的行為去判斷，但伊實 際上沒有看到被告與甲○的生殖器官是有接觸的。過程中 伊有聽到甲○輕微呻吟2 聲，但伊沒有辦法判斷是否就是 像一般男女朋友做愛愉悅的聲音，也沒有辦法判斷是不是 痛的聲音。伊有看了店裡的監視器，伊覺得3 個人之中被 告的意識是最清楚的，伊認為甲○當時是喝醉了，整個人 癱軟的狀態。後來伊就打電話報警，因為伊當時認定可能 有涉及不好的行為，警察來的時候，伊有跟警察說被告與 甲○在花圃那邊做愛，警察到場後，甲○有哭泣等語（見 本院卷第91頁至109 頁），證人戊○○證稱其有目睹被告 與被害人甲○為性行為之動作，且證人戊○○所證稱被告 對被害人甲○為性行為之姿勢，與上述本院當庭勘驗案發 之監視器錄影光碟檔案結果並無不符，足見證人戊○○上 開證述實屬有據。衡情證人戊○○僅係魚匠居酒屋之員工 ，與被告及被害人甲○均無利害關係，其本於自己實際經 驗所為之證述應為可信。雖證人戊○○證稱：男生即被告 的褲子沒有脫掉等語，然證人戊○○既證稱當時天色昏暗 ，則其即有可能因此未能清楚看見被告之褲子是否脫掉， 況經本院當庭勘驗結果，被告於過程中確實有脫下自己之 長褲及內褲（見本院卷第145 頁），被告亦供承伊有將自 己的長褲及內褲脫下來等語明確（見本院卷第147 頁反面 ），是被告對被害人甲○為性交行為之過程中，確實有將 其自己之長褲與內褲脫下乙節亦可認定。
（五）再者，被害人甲○在魚匠居酒屋飲用大量酒類，致其步出 居酒屋店門口、被告對其為性交及警員據報到場時，均呈 現意識不清、步伐不穩之酒醉狀態乙節，有以下證據可茲 證明：
⒈證人乙○○於偵查中證稱：本案伊是與被害人甲○先約好 ，被害人甲○最近跟男友吵架，都會一直LINE伊說她很煩
，叫伊帶她出來吃好吃的。在魚匠居酒屋，被告還沒來的 時候，伊與被害人甲○一開始就喝蠻多的等語（見偵卷第 11頁、第11頁反面），證人乙○○證稱在被告尚未抵達魚 匠居酒屋之前，其與被害人甲○已經喝蠻多紅酒，且被害 人甲○係因與男友吵架遂與證人乙○○相約吃飯，則被害 人甲○即有可能因為感情因素自覺情傷而欲借酒消愁。 ⒉而證人乙○○於偵查中證稱：在被告未抵達居酒屋前，被 害人甲○已經喝了很多酒等語如前，被害人甲○於偵查中 亦陳稱：案發當天伊出門前有服用減肥藥，且伊已經有喝 酒，喝了500ML 啤酒，伊是個把啤酒當水喝的人等語（見 他字卷第8 頁），是被害人甲○於出門前及在魚匠居酒屋 均有飲用大量酒類乙節應可認定，而被害人甲○之酒測值 更高達1.20M G/ L，亦有其上開酒精測定紀錄表在卷可考 （見警卷二第37頁）。
⒊佐以證人陳聰賢（為魚匠居酒屋之老闆）於警詢中證稱： 伊與被告、被害人甲○及證人乙○○均不認識，案發當天 被害人甲○及路倒在路旁之男子〈即證人乙○○〉意識不 清楚，體型壯碩男子（按即指被告）意識最清楚等語（見 警卷二第4 、5 頁），此與前開證人戊○○證稱：當時被 害人甲○已經喝醉等語亦相符。另被害人甲○於偵查中指 稱：伊只記得3 個人坐在居酒屋店外面，性侵的地點伊完 全不知道，伊意識不清醒，伊不知道伊下半身褲子是脫一 半還是沒有穿褲子等語（見他字卷第6 頁）。又經本院當 庭勘驗監視器錄影光碟檔案，可看出被害人甲○於飲酒、 用餐完畢走出店家門口時，因腳踩空而跌倒，雙膝及雙手 著地，旁人見狀即予以攙扶，被害人甲○走路時身體左右 搖晃，被告與被害人甲○為性行為過程中，被害人甲○亦 顯現出身體搖晃、癱軟之情狀，有本院勘驗筆錄在卷可稽 （見本院卷第147 頁反面至148 頁）。卷附之警員職務報 告（見警卷一第5 頁）亦記載：「警員到達現場察看後， 即當場發現被害人及涉嫌人（丁○○），雙方身上散發明 顯酒氣，雙方上半身皆有穿著衣物唯下半身皆赤裸，被害 人坐於男方大腿上呈現男下女上的姿勢，有性行為之情事 ，警方到場訓斥兩人才分開，黃嫌見警察訓斥後即迅速起 身將褲子穿上，但被害人在現場呈現意識不清晰且身體癱 軟在地之狀態…」，已載明被害人甲○於警察到場時仍呈 現酒醉、身體癱軟之情況。是依據證人乙○○、陳聰賢、 戊○○之證述內容、被害人甲○之指述、被害人甲○之酒 測值、監視器錄影光碟所顯示被害人甲○走出居酒屋店門 口時及與被告對其為性交行為時之外觀情狀、警員職務報
告書等證據資料，均可證明被害人甲○在其步出居酒屋店 門口、被告對其為性交及警員據報到場時確實已經酒醉而 處於意識不清之狀態。
（六）被告見甲○因酒醉意識不清而處於相類精神障礙不能抗拒 之狀態，認為有機可乘，對被害人甲○撫摸臀部、胸部， 被告脫下其自己與被害人甲○之外褲、內褲，將被害人甲 ○抱起跨坐於自己大腿上，抱向自己胸前，前後抽動、抖 動大腿，及使被害人甲○呈現背對、彎腰姿勢，再以下半 身靠近被害人甲○臀部，而前後抽動自己臀部等行為，足 見被告主觀上顯有利用甲○酒醉意識不清而處於相類精神 障礙不能抗拒之狀態，對被害人甲○為性交行為之犯意， 而非僅止於乘機猥褻之犯意甚明。
（七）起訴書雖記載被告係違反被害人甲○之意願，且無視於被 害人甲○之反抗而對被害人甲○為強制性交行為等語，然 承前所述，本院認定被告係利用被害人甲○因酒醉處於不 能抗拒之情狀下，對被害人甲○為性交，至被害人甲○之 上開驗傷診斷書雖記載被害人甲○之兩側膝蓋及上下處皆 有瘀青、擦傷、壓痛，然被害人甲○於走出居酒屋店門口 時，因酒醉、走階梯時踩空而跌倒，雙膝及雙手均著地， 業如前述，則被害人甲○即有可能因此而造成上開傷勢， 另被告於過程中撫摸被害人甲○頭部及將手伸進被害人甲 ○衣服內時，被害人甲○雖有以手撥開被告之動作，然此 可能係被害人甲○於酒醉情況下之無意識動作，是尚無法 據此認定被告有對被害人甲○施用強制力或壓制被害人甲 ○之抗拒之情形。
（八）刑法第25條第1 項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行 為人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具 有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能 實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而 不遂，自屬刑法上之未遂犯。經查，被告主觀上係基於對 被害人甲○性交之犯意（如前述），對被害人甲○撫摸臀 部、胸部，被告並脫下其自己與被害人甲○之外褲、內褲 ，將被害人甲○抱起跨坐於自己大腿上，抱向自己胸前， 前後抽動、抖動大腿，及使被害人甲○呈現背對、彎腰姿 勢，再以下半身靠近被害人甲○臀部，而前後抽動自己臀 部之行為等情，與被告將對被害人甲○所為之性交行為有 直接、密切之關聯，可認係性交行為之開始實現，而屬達 於著手階段無誤。然本院認定被告雖已著手與被害人甲○ 之性交行為，惟未達既遂程度，因為：被害人甲○雖證稱 ：伊清醒時伊與被告是結合在一起，是被告的性器官進入
伊的陰道等語，然按被害人與一般證人不同，其與被告處 於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追 處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄 弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證 、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應 調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證 據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（ 最高法院94年台上字第3326號判決意旨參照）。且查本案 經採驗結果，於被害人甲○胸罩左罩杯內層處檢出一男性 體染色體DNA-STR 主要型別，與被告DNA 型別相符；被害 人甲○之內褲褲底內層斑跡檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符；被害人甲○之外陰部及陰道深部 棉棒，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法 檢測結果陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，有內政部警政署刑事警察局105 年 7 月26日刑生字第1050050287號檢附之鑑定書（見偵卷第 52至54頁反面），是依上開鑑定結果，雖可作為被告供承 其有親吻被害人甲○左胸之補強證據，然無從證明被告之 陰莖已經勃起插入甲○之陰道。參以證人戊○○於本院審 理中證稱：當時天色昏暗，伊看到被告與甲○做愛的動作 ，但伊沒有看到生殖器官等語（見本院卷第92頁反面）， 是依證人戊○○之證詞，亦無從認定被告有將其陰莖插入 被害人甲○之陰道內。是本於罪疑惟輕之法則，僅能認定 被告對被害人甲○為性交之行為未達既遂。
（九）辯護人雖辯稱：從監視器錄影帶看來，甲○並無任何言語 或舉動讓人認為甲○有反抗的意思，且甲○證稱有迎合被 告的動作，可以認為甲○並無違反意願與被告為性交云云 ，然本院業已認定被告對被害人甲○為性交行為甚至在警 察據報到場時，均係處於酒醉意識不清之狀態如前，則被 害人甲○是否能本其意志而迎合被告為性交行為，即有疑 問。況被害人甲○於偵查中證稱：到最後伊完全不知道伊 在做什麼，伊最後的印象是3 個人坐在店外面，到一清醒 時伊跟被告結合在一起，伊只記得3 個人坐在居酒屋店外 面，性侵的地點伊完全不知道，伊意識不清醒，伊不知道 伊下半身褲子是脫一半還是沒有穿褲子等語如前，其於偵 查中另指稱：伊如果知道被告要性侵伊，伊一定會說不要 等語（見他字卷第10頁），而被害人甲○與被告本不認識 對方，殊難想像被害人甲○會有意願與被告為性交行為， 並且，經本院當庭勘驗結果，被害人甲○於警察到場後不 停地哭泣（見本院卷第136 頁反面至142 頁），由被害人
甲○事後之反應，亦可證明被害人甲○並無與被告為性交 之意願，是辯護人此部分之辯解亦無可採。
（十）綜上所述，本案事證明確，被告乘機性交未遂之犯行，應 堪認定。
四、論罪科刑：
（一）刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻罪 ，與第225 條第1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪 ，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒 之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之 原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪 。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯 關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能 抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘 機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號 判例意旨參照）。又對於男女利用其精神、身體障礙、心 智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者， 刑法第225 條第1 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形 ，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交 時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交 之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有 此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交 者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照 ）。本案被告利用甲○酒醉意識不清而處於相類精神障礙 不能抗拒、無從同意性交之狀態，基於乘機性交之犯意， 撫摸被害人甲○臀部、胸部，親吻被害人甲○左胸，被告 並脫下其自己與被害人甲○之外褲、內褲，將被害人甲○ 抱起跨坐於自己大腿上，抱向自己胸前，前後抽動、抖動 大腿，及使被害人甲○呈現背對、彎腰姿勢，再以下半身 靠近被害人甲○臀部，而前後抽動自己臀部之行為，嗣因 警據報到場始未能性交得逞，復無其他證據足資證明被害 人甲○酒醉意識不清之狀態，係被告故意行為所致。是核 被告所為，係犯刑法第225 條第3 項、第1 項之對於女子 利用其酒醉不能抗拒而為性交未遂罪。公訴意旨認被告係 犯刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交罪，容有未 洽，惟因兩者基本事實同一，並經本院於審理時當庭告知 檢察官、被告及其選任辯護人可能涉犯刑法第225 條第1 至3 項之罪名，其等並已就此為實質辯論，本院自應予審 理，並依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。（二）刑法妨害性自主罪章，將妨害性自主行為，區分為性交及 猥褻兩類不同之犯罪行為。行為人或以性交之犯意，先對
被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置 行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為 性交行為所吸收；若數行為中，有為猥褻，有為性交，或 兼而有之，則應分別論處，不可不分情形而一律認為猥褻 係性交之階段行為，而被吸收（最高法院99年度台上字第 7419號判決意旨參照）。本案被告撫摸被害人甲○臀部、 胸部，親吻被害人甲○左胸等猥褻行為，係乘機性交之階 段行為，為乘機性交所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手於乘機性交行為之實行而不遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己性慾之滿足 ，竟利用被害人甲○酒醉意識不清而處於相類精神障礙不 能抗拒之狀態，著手對被害人甲○為性交行為而不遂，致 甲○因而身心受創，所生危害非輕，且被告對被害人甲○ 為性交行為之時間長達30、40多分鐘，犯罪情節較為嚴重 ，被告所為顯可非難，且被告犯罪後不知反省、不知檢討 、不知悔改，猶矢口否認犯行，飾詞以辯、避重就輕，迄 今亦未與被害人甲○達成和解，可見被告心中並無悔意， 犯罪後態度難認良好，另兼衡被告並無前科，此有臺灣臺 中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被