臺灣彰化地方法院民事判決 95年度家訴字第15號
原 告 Ａ○○
甲○○
子○○
Ｂ○○
辰○○
樓之7
Ｋ○○
Ｅ○○(謝龍潭承受
謝乙峯(謝龍潭承受
上八人共同
訴訟代理人 薛梁律師
複 代理人 柳正村
被 告 壬○○
丁○○
兼上二人共
同訴訟代理人辛○○
被 告 癸○○
樓之5
Ｈ○○
號4樓
黃○○
乙○○
宇○○
165號
丙○○
上四人共同
訴訟代理人 趙惠如律師
被 告 宙○○
2號
地○○
樓
Ｏ○○
寅○○
號2樓
丑○○
號2樓
戌○○
號2樓
Ｎ○○
2號4樓
酉○○
樓之5
卯○○
5樓之1
玄○○
樓之4
午○○
未○○
Ｍ○○
號6樓
Ｌ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｄ○○
Ｃ○○
天○○
Ｇ○○
樓
Ｆ○○
巳○○
亥○○
庚○○(謝茂盛承受
申○○(謝茂盛承受
戊○○(謝國鈞承受
己○○(謝國鈞承受
上列當事人間請求確認派下權事件，本院於民國97年6月17日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告Ｈ○○、宙○○、地○○、Ｏ○○、寅○○、丑 ○○、戌○○、Ｎ○○、酉○○、卯○○、玄○○、午○ ○、未○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○ 、Ｃ○○、天○○、Ｇ○○、Ｆ○○、巳○○、亥○○、 庚○○、申○○、戊○○、己○○等受合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，被告癸○○、壬○○、丁○○、辛○ ○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於民國（下同）95 年03月10日向本院起訴聲明（一）確認原告等與謝振玉有 繼承關係存在。（二）確認被告等就謝振玉無繼承關係存 在，並無如彰化縣和美鎮公所94年12月08日和鎮民字第 0940019754號公告所附謝振玉派下全員系統表所載之派下 權存在。嗣於96年03月30日具狀縮減聲明為確認被告等就 彰化縣和美鎮公所94年12月08日和鎮民字第0940019754 號公告所附謝振玉派下全員系統表所載之派下權不存在， 應予准許，合先敘明。
三、原告於95年03月10日提起本件訴訟後，被告謝茂盛於95 年07月08日死亡，被告謝龍潭於96年01月11日死亡，被告 謝國鈞於96年10月17日死亡，經原告具狀聲明由謝茂盛之 男系繼承人庚○○、申○○，謝龍潭之男系繼承人Ｅ○○ 、謝乙峯，謝國鈞之男系繼承人戊○○、己○○承受訴訟 ，經核與卷附戶籍謄本、並無不合，應予准許。貳、原告主張：
一、謝振玉為原告等之先祖，詎被告等為覬覦謝振玉之遺產， 竟憑空捏造祭祀公業謝振玉之設立人為謝概、謝朱、謝渠 、謝懷、謝戀、謝池等人，並片面捏造所謂謝振玉派下全 員系統表，持之向彰化縣和美鎮公所申請公告，經原告等 發覺後，即向該公所申請異議，經該所於95年02月13日函 告原告等應於接獲該函30日內向法院提起確認之訴。 二、謝振玉之二房謝朱及謝概的繼承人，才是真正的派下員。 被告等均係謝振玉之兄弟謝飄香之後裔，乃被告意圖侵占 謝振玉之遺產，以偷樑換柱之不良手段杜撰謝振玉派下全 員系統表，利用行政手續以達其非法目的，原告等之私權 已遭侵害，而陷於危險，即有受確認判決之法律上利益。 三、
（一）坐落彰化縣和美鎮○○段第1623、1623之1、1625、 1625之1、1625之2、1626、1626之1、1626之2號等八 筆土地，於光復後土地登記謄本登記為謝振玉所有， 管理者謝其彬。本祭祀公業土地原為八筆，惟其中 1623—1、1625—1及1626—1等三筆已於77年被徵收 ，現僅存五筆為1623號、1625、1625—2、1626、16 26—2號。
（二）被告謝茂盛以申報人名義向彰化縣和美鎮公所申請公
告，經該所於94年12月08日和鎮民字第0940019754號 公告謝振玉派下全員名冊、派下全員系統表及財產清 冊等徵求異議。原告於法定公告期限內提出異議，並 提起本件訴訟。
（三）兩造共同祖先為十六世祖謝元順號惟善，生有二子謝 振玉、謝飄香，原告為謝振玉後代子孫，被告為謝飄 香後代子孫。
（四）系爭土地於日據時代土地台帳登記為業主祭祀公業謝 振玉，管理人為謝木，明治38年因管理人謝木死亡， 由年僅三歲謝其彬登記為管理人。
（五）原告已經彰化縣和美鎮公所公告為派下員，無人提出 異議，原告為本件謝振玉祭祀公業派下員已經確定。 和美公所的函證明只是原告對於被告派下員有爭議， 被告對於原告是派下員沒有爭議，這是經過合法的程 序，是經過行政先行程序，這部份原告派下員的身分 已經確定。
四、原告爭執部分：
（一）謝振玉祭祀公業由何人所設立？享祀者為何人？ （二）被告向和美鎮公所提出「謝振玉沿革」之內容是否真 實？
（三）被告提出和美鎮公所之祭祀公業調查書關於「謝振玉 調查書」之內容是否真實？
五、台灣祭祀公業享祀者後代子孫設立為常態事實，至於非享 祀者後代子孫共同參與設立為變態事實，主張變態事實者 應負舉證責任（最高法院58年台上字第3435號判決意旨參 照）。就常態事實為十八世謝概、謝朱單獨設立「謝振玉 祭祀公業」，十八世謝渠、謝懷、謝鑾、謝池單獨設立「 謝飄香祭祀公業」，本件被告主張其祖先不單獨設立「謝 飄香祭祀公業」，竟另外共同參與設立本祭祀公業，就其 共同參與設立本公業之事實，為有利於被告之事實，依民 事訴訟法第277條規定，負有舉證責任。被告並無任何資 料、設立之原始規約、或設立合約字、鬮分字等公業設立 字據、或其他確切事證可資參考，被告等不能舉證其祖先 共同參與設定本公業。又本件係提起消極確認之訴，確認 法律關係存在不存在之訴，應由主張法律關係存在之被告 負舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第 170號判例參照）。
六、謝振玉與謝飄香為兄弟，原告為十七世先祖謝振玉後代子 孫，謝振玉生有二房：十八世謝概、謝朱；被告為十七世 謝飄香生有四房：十八世謝渠、謝懷、謝鑾、謝池，兩造
為不同祖先，被告向和美鎮公所提出「謝振玉沿革」及派 下系統表，竟偽稱記載謝振玉生有六房：謝概、謝朱、謝 渠、謝懷、謝鑾、謝池共同設立謝振玉祭祀公業。該沿革 內容及派下系統表顯然不實在。
七、被告於95年02月06日向和美鎮公所提出申復書，依申復書 記載被告有提出「佐資謝式大祖譜及和美鎮誌資料」，其 中關於『謝式大祖譜』係被告偽造的。
八、依台灣民事習慣調查報告第733頁：「管理人之資格，習 慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有 派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任 派下以外之人為管理人亦屬有效」。故管理人不一定要派 下員，但必須有意思能力，本件謝飄香之大房十九世謝木 雖曾擔任本公業管理人，其死後由子謝其彬繼續擔任管理 人，但僅能證明被告之先祖曾擔任本公業管理人，不能證 明管理人為當然派下員。又管理人不能繼承，本公業土地 上由年僅三歲謝其彬繼任管理人，因年僅三歲無意思能力 ，依台灣民事習慣，亦無管理人資格。
九、本件祭祀公業沒有規約，由原告Ｋ○○在運作，和美鎮公 所有作一般性的調查，內容詳如卷附調查表、繼承系統表 ，被告等均非謝振玉的子孫，而是謝飄香的子孫，土地自 日據時期即登記為謝振玉的名義，不可能與不同祖先的人 來設立祭祀公業，謝木是謝渠的次男，之後是謝其彬，他 們是管理人，謝木是謝振玉的掌櫃，是謝振玉找謝木當掌 櫃，謝木在明治38年間死亡，當時就登記年僅三歲的謝其 彬為管理人。顯見登記簿上登記管理人謝木、謝其彬並不 能證明為本公業派下，因為他們二人均未經過合法選任。 且其效果亦僅只及於謝木這一房，不及於謝木其他房。 十、鈞院向和美鎮公所函調之資料，已證明謝茂盛所申報的謝 『式』大『祖』譜係偽造，原告所提出之謝『氏』大『族 』譜，內容又有謝茂盛、謝黃金煌夫妻之照片及其身世家 庭之陳述，足見原告所提出之謝氏大族譜，始為真正。原 告提出的族譜雖是私文書，但是依據72年台上字第3112號 判決，法院可以依職權判斷文書的真正。如果沒有矛盾的 地方，應該可以認為族譜是真正的，臺灣的戶籍是民國前 六年才有戶籍登記，所以要提出以前的戶籍確實是有困難 ，所以原告只能用族譜來證明。本件訴訟不是必要共同訴 訟，無須合一確定，所以沒有民事訴訟法第56條證據共通 的適用，其餘未到被告未曾提出書狀，對於原告主張的事 實視同自認。
、被告所提出之祭祀公業調查書內容不實，其理由如下：
（一）該文書並無製作人之簽名，並記載年月日，欠缺文 書之形式要件。
（二）其內容係在管理人謝其彬住宅調查，顯然係依據謝 其彬個人陳述所為記載。而謝其彬擔任管理人時僅 三歲，並無意思能力，而當時又有同輩及長輩，顯 然不可能由三歲小孩擔任管理人，故有關調查書內 容，僅個人陳述為形式上調查，其調查內容並不實 在。
（三）受祀者與設定者之關係：受祀者之子孫。本件僅原 告為謝振玉之子孫，其餘被告均非謝振玉之後代。 （四）管理人選任解任之方法：派下大會，多數決定之。 但本公業從未召開派下員大會，更不可能選任三歲 之小孩為管理人，可見調查書記載管理人謝其彬並 不實在。本件管理人的部分並未經過選派，故原告 認為本件調查書管理人的記載不實，謝木亦非管理 人。
（五）祭祀方法及執行者：每年二次，由值年者執行。惟 本公業僅由原告每年單獨祭拜一次，亦無值年者之 設置。現在公業的事，都是原告Ｋ○○在處理，地 價稅亦由Ｋ○○繳納。
（六）派下式名職業住所年齡：謝其彬等九名。若被告之 主張屬實，則本業派下員亦僅有原告祖先謝概、謝 朱，與被告祖先謝渠、謝懷、謝戀、謝池等六人。 可見記載派下員謝其彬等九人，內容亦不實在。 （七）和美鎮公所祭祀公業調查報告書第六項享祀者寫謝 振玉及以上祖先，若依被告主張係共同設立，應記 載為謝振玉及謝飄香及以上祖先。
（八）第七項設定者欄是空白未記載。
、本件勘驗結果：
（一）現場為老舊之三合院平房建築，房屋及土地均為謝 振玉所有。中間為一般客廳並無其他『祭祀公業』 或『設立人』等標示。
（二）祖先牌位上雖記載：祖先元順，二叔祖乳名三光， 振玉、德愷（概）德基，德澍，及被告先祖飄香。 謝公乳名孫渠，謝公乳名鑾觀，謝公乳名孫池，其 餘後代並未記入。而原告後代從德概，周式草娘， 德澍（18世）以鋤、以煉、謝農、柯閃、望娘（19 世）其雙、陳蕉、常山、龍潭（20世）海波（22世 ），至本件原告文燦、德煙、滋津、乙峯、成村、 祐勝等記載均為連續。故本廳堂屬謝振玉所有無誤
。
（三）當時係因為被告祖先沒有廳堂，才讓其寄放牌位， 公廳並非祠堂，又牌位上並沒有寫明『設立人』字 樣，況且祭拜祖先與祭祀公業『設立人』，本係兩 回事，不可混為一談。公廳的房屋及土地都是登記 在謝振玉的名下，所以公廳是謝振玉所有的，因為 被告他們也要拜元順公，所以也讓他們在那裡一起 拜。
、綜上，被告等均非本公業之派下員等語，爰依民事訴訟法 第247條提起本訴，並聲明：確認被告等就彰化縣和美鎮 公所94年12月08日和鎮民字第0940019754號公告所附謝振 玉派下全員系統表所載之派下權不存在。
參、被告丙○○、宇○○、乙○○、黃○○部分： 一、謝振玉為祭祀公業，此由彰化縣和美鎮公所之祭祀公業調 查書即載明該祭祀公業之設定目的為「祖先祭祀」、設定 年月日為「明治36年03月05日」、享祀者為「謝振玉及以 上祖先」，派下氏名職業住所年齡為「謝其彬外９名」， 沿革及現況「明治36年財產分配際家產一部抽出留存本公 業，設定土地，一部家產建築派下無償居住，派下輪流值 年者祭祀」可證。
二、本件祭祀公業的六房子孫均有在運作，被告不否認是謝飄 香的子孫，但主張被告是設立人的子孫，祭祀公業的財產 是公有，非謝振玉個人私產，管理人的部分應該也有經過 選任。被告不爭執舉證證任在被告。
三、台灣民事習慣調查報告第712頁指出：「在台灣所謂祭祀 公業，雖大部分為祭祀自己的祖先而設立，惟以祭祀無繼 承嗣人之死者為共同目的，由非其子孫之人，抽出自己之 財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認定為祭祀 公業，因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭 祀公業之派下」。本件原告並不否認謝振玉為祭祀公業， 已非其個人之私產，故本案之爭點乃在於祭祀公業之設立 人究係何人？
四、祭祀公業名稱為謝振玉，享祀者方載明為謝振玉及以上祖 先，無法由此推定祭祀公業非共同設立。被告不爭執並無 謝飄香祭祀公業之存在。
五、祭祀公業是否有值年者的設置應係後代派下未繼續執行， 亦無法據此推定調查報告書不實。
六、調查報告書及土地謄本均記載管理人為謝其彬，謝木為謝 其彬之父親，如未經過合法選任，地政機關不會准予登記 。
七、謝茂盛所提之繼承系統表為真正。祭祀公業調查書係和美 鎮公所製作，否認和美鎮公所函覆的繼承系統表係被告所 製作。
八、另按台灣民事習慣調查報告第712頁指出：「在台灣所謂 祭祀公業，雖大部分為祭祀自己的祖先而設立，惟以祭祀 無繼承嗣人之死者為共同目的，由非其子孫之人，抽出自 己之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認定為 祭祀公業，因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為 其祭祀公業之派下。」本案如經受理機關查明確有祭祀祖 先之事實，自可依照上揭函釋及台灣省祭祀公業土地清理 辦法之規定辦理公告徵求異議。本件系爭土地之謄本雖未 記載祭祀公業字樣，惟依前開函釋及和美鎮公所之祭祀公 業調查報告書，均明謝振玉係祭祀公業，被告等係設立人 之子孫，故自為祭祀公業之派下。
九、本件祭祀公業之設立人為謝概、謝朱、謝渠、謝懷、謝戀 、謝池等六人。此由：
1、本件謝振玉係兩造之先祖，為該祭祀公業之享祀者，其 非原告等人之直系血親尊親屬，故原告主張謝振玉生有 二子謝概、謝朱，自應命原告提出其繼承之戶籍謄本與 繼承系統表，以明事實真相。謝氏大族譜是私文書，不 能證明原告為直接的後代，應該以戶籍謄本來證明。原 告應先舉證證明謝朱及謝概是設立人，原告才有訴訟的 確認利益。
2、又祭祀公業之財產為坐落彰化縣和美鎮○○段第1623、 1623之1、1625、1625之1、1625之2、1626、1626之1、 1626之2地號等8筆土地，祭祀公業之祠堂坐落於上開之 1625地號土地上，其祖先牌位分別有謝概、謝朱、謝渠 、謝懷、謝戀、謝池等6人，該6人之後代子孫亦均於該 祠堂祭祀緬懷祖先。顯見，該6人均為祭祀公業之設立 人，否則苟祭祀公業與被告無涉，被告之祖先何有奉祀 於祭祀公業所屬財產之祠堂內祭祀之理？
3、按臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原 則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公 業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖 先為限，最高法院固著有87年度台上字第2343號判決可 憑，然按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為 原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民 事習慣調查報告第733頁參照）。則祭祀公業管理人以 選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選 任派下以外之人為管理人，則為變態之事實，主張常態
事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事 人，應負舉證責任，最高法院亦著有80年度台上字第91 6號判決意旨可憑。本件依彰化縣和美鎮公所之祭祀公 業調查書名簿載明祭祀公業之管理人為謝其彬，設立人 謝渠為謝其彬之祖父，顯見，系爭祭祀公業之設立人確 實為謝渠等六人。
4、被告否認原告主張謝木之前是掌櫃，所以才擔任謝振玉 之管理人。亦否認被告祖先之牌位是寄放在原告祖先之 公廳。該公廳是大家的公廳。本件原告迄今均無法舉證 證明系爭公業之設立人僅謝概及謝朱2人，故原告空言 主張，與法自屬無據。
十、本件原告是否有派下權，被告隨時都可以提出派下權不存 在的訴訟，並非經過行政程序，原告派下員的身分就已經 確定。對於未到的被告而言本件的事實沒有自認的適用， 因本件雖然沒有訴訟合一確定的必要，但是適用證據共通 原則等語，並聲明：駁回原告之訴。
肆、被告癸○○、壬○○、丁○○、辛○○部分：被告等未於最 後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳述意見如下：請求 駁回原告之訴。
伍、被告Ｈ○○、宙○○、地○○、Ｏ○○、寅○○、丑○○、 戌○○、Ｎ○○、酉○○、卯○○、玄○○、午○○、未○ ○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、 天○○、Ｇ○○、Ｆ○○、巳○○、亥○○、庚○○、申○ ○、戊○○、己○○等人均未於言詞辯論期日到場或提出書 狀陳述意見。
陸、爭點整理：
一、兩造不爭執部分：
（一）彰化縣和美鎮○○段第1623、1623之1、1625、1625 之1、1625之2、1626、1626之1、1626之2地號八筆 土地為祭祀公業謝振玉的財產。其中1623—1、1625 —1及1626—1等三筆已於77年被徵收。 （二）系爭祭祀公業享祀者係謝振玉。
(三) 本件之舉證責任於被告。
(三) 被告等人為謝飄香之後代。
二、兩造爭執部分：
（一）原告等人究否為謝振玉之後代？謝振玉究否生有謝 概及謝朱二人？
（二）原告派下員資格部分是否已經確定？
（三）何者主張之繼承系統表為真正？被告爭執謝氏大族 譜的真正？
（四）謝木及謝其彬是否為合法的管理人？
（五）祭祀公業的設立人為何人？
（六）謝振玉沿革的真正?
（七）祭祀公業調查書的真正？
柒、得心證之理由：
一、本件原告主張彼等為謝振玉之直系血親卑親屬，被告則否 認原告等人為謝振玉之直系血親卑親屬，查依93年7月6版 之台灣民事習慣調查報告第753頁指出：「在台灣所謂祭 祀公業，雖大部分為祭祀自己的祖先而設立，惟以祭祀無 繼承嗣人之死者為共同目的，由非其子孫之人，抽出自己 之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認定為祭 祀公業，因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其 祭祀公業之派下。」等語，足見祭祀公業之派下員與享祀 者本身並不以具有直系血親關係為必要。又按原告因法律 關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提 起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人 之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題 (最高法院 40年台上字第1827號判例可資參照)。故本件縱認原告等 人與謝振玉無直系血親卑親屬關係，惟原告既主張被告之 派下權存否關係不明確，致其私法上地位有受侵害之危險 ，應認原告就當事人部分並無不適格之情形，合先敘明。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除 去之者，即得依上開規定提起確認之訴，亦有最高法院52 年臺上字第1922號判例可參。經查：原告主張其為謝振玉 之直系血親卑親屬，且為祭祀公業謝振玉之派下乙節，為 被告所否認，而此部分關係到原告提起本訴有無確認利益 ，原告自應就其提起本訴有確認利益，即其本身為祭祀公 業謝振玉之派下員乙節，先負舉證之責。而查，原告主張 此部分之事實，固據其主張原告已經彰化縣和美鎮公所公 告為派下員，無人提出異議，原告為本件祭祀公業謝振玉 派下員已經確定等語，然查，原告等人是否已確定為祭祀 公業謝振玉之派下員，經本院向彰化縣和美鎮公所函查結 果，覆稱: 「本所於94年11月23日受理『謝振玉』申報人 謝茂盛先生之申報書，本所予以書面形式審查後代為公告 30 日徵求異議，公告期間經Ｋ○○等6員提出異議，此案 現正訴訟中本所停止辦理，俟異議部分糾紛解決後，再行 辦理」等語，此有該所97年4月22日回函可稽，故原告稱
渠等已確定為祭祀公業謝振玉之派下員云云，尚無足採。 又關於祭祀公業派下員大會之召開、管理人之變動等事由 申請備查，行政機關僅能就申請人所檢附之資料，是否符 合祭祀公業土地清理要點之規定，為形式上之審查，倘合 於該規定，即應准予備查。行政機關就關於是否屬於祭祀 公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法之涉及 私權之爭執，無權置喙，最高行政法院89年度判字第2944 號判決要旨可資參照。故原告於民政機關就其有無派下員 資格乙節縱使無人異議，然無確定私權之效力，於本件具 體訴訟事件，被告對於原告是否係祭祀公業之派下員仍爭 議，故此部分仍應先由原告負舉證之責。而原告就其確實 為祭祀公業謝振玉之派下員乙節，固據提出謝式大族譜欲 證明渠等確實為謝振玉之後代，被告則抗辯原告提出之謝 式大族譜為私文書，不足以證明為真正，仍應以戶籍謄本 證之等語。查姑且不論原告提出之謝式大族譜是否為真正 ，設若為真，然依原告提出之謝式大族譜，經本院核對卷 附戶籍謄本結果，因年代久遠，且諸多子孫姓名又以字號 記載而非戶籍謄本上之真正姓名記載，身分難以核對，且 內容諸多缺漏，自無從證明原告等人確實為謝振玉之子孫 。反觀，卷附被告謝茂盛所製作之謝振玉派下全員系統表 之內容，因使用戶籍謄本上之真實姓名記載，經核對戶籍 戶籍謄本結果，大致相符，惟亦僅能核對至19世之部分， 18 世之謝概、謝朱、謝渠、謝懷、謝鑾、謝池等人及17 世之謝振玉、謝飄香等人均無戶籍謄本可供核對，亦無法 確實證明原告等人確實為謝振玉之直系血親卑親屬，故原 告此部分主張尚不足採。又依93年7月6版之台灣民事習慣 調查報告第753頁指出：「在台灣所謂祭祀公業，雖大部 分為祭祀自己的祖先而設立，惟以祭祀無繼承嗣人之死者 為共同目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之 獨立財產，在本島習慣上，早已認定為祭祀公業，因其享 祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下 。」等語，足見祭祀公業之派下員與享祀者本身並不以具 有直系血親關係為必要，故原告即使不能證明確實為謝振 玉之直系後代，然若能另行舉證渠等之祖先曾為祭祀公業 謝振玉之設立人或派下員，仍有確認利益。然原告於本件 並未提出其他證據證明渠等之祖先曾為祭祀公業謝振玉之 設立人或派下員，則原告既不能證明渠等確實亦為派下員 ，則渠等提起本件訴訟尚難認有確認利益。從而原告提起 本件確認之訴，依法即屬無據，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，
均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 家事法庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後20日向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 書記官 熊掌山