臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第286號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
現於另案臺灣屏東監獄竹田分監執行中
上列被告因妨害公務等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
4694 號）本院判決如下：
主 文
丁○○犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾日；又犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役貳拾日；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑叁月；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月，拘役伍拾日。
事 實
一、丁○○曾於民國94年間，因犯竊盜罪，經本院以94年度易字 第388 號判決判處有期徒刑8 月確定；另於95年，因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第151 號判決判 處有期徒刑1 年確定，二罪接續執行，於96年7 月16日因中 華民國九十六年罪犯減刑條例施行而減刑執行完畢出監。詎 猶不知悔改，於96年7 月19日13時許，於飲酒後，到屏東縣 枋山鄉○○村○○路153 之10號戊○○、乙○○夫妻經營之 「蓮霧王水果店」擬找乙○○，因乙○○不在，丁○○乃先 行離去。嗣於同日14時30分許，丁○○又返回前開水果店， 未見乙○○，即要求該店員工丙○○打電話給乙○○，因丙 ○○叫丁○○靜靜坐那邊等一下，丁○○即心生不悅，竟基 於傷害之犯意，出手毆打丙○○，致丙○○受有兩側臉頰擦 挫傷、右手挫傷之傷害。另丁○○基於毀損之犯意，以手將 店內之芒果10幾簍、蓮霧20箱、釋迦2 簍推倒在地，致上開 水果因碰撞而損壞，足以生損害於乙○○、戊○○。嗣丙○ ○逃至附近檳榔攤報警並請戊○○前來處理，戊○○先騎機 車返回店內，見丁○○仍在店內，乃詢問丁○○為何毆打丙 ○○，丁○○竟另基於恐嚇、傷害之犯意，對戊○○揚稱： 再囉唆就把你打死等語，並進而出手毆打戊○○，致戊○○ 受有頭部挫傷、左側臉頰挫傷併血腫、兩側膝部挫傷等傷害 ，嗣丙○○請附近工人幫忙，始將丁○○拉走。隨即屏東縣 警察局枋寮分局楓港派出所員警甲○○據報前來處理，乙○ ○亦隨後返回店內，丁○○見警察前來，又至前開水果店， 對員警甲○○揚言：警察很大嗎，我剛被放出來等語，甲○ ○見丁○○酒後情緒不穩，欲拉丁○○之手將其帶出店外， 詎丁○○竟基於傷害、妨害公務之犯意，於員警甲○○依法 執行職務時，出手毆打甲○○之左眼，致甲○○受有左眼眼 球挫傷之傷害。嗣因支援員警曾招明、周文煌到達，丁○○
始向乙○○道歉並返回家中。
二、案經丙○○、戊○○、甲○○訴請屏東縣警察局枋寮分局報 由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、 第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左 列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。 一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。 二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑 事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文。經 查，本件檢察官起訴被告係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪 、第354 條之毀損罪及第135 條第1 項之妨害公務罪等三罪 ，均係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，故依上開刑事訴 訟法第284 條之1 的規定，自得獨任為之，就此合先敘明。 ㈡有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力： ①按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開 刑事訴訟法第159 條之5依 其條文文義，係以被告以外之 人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條 之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判 程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理 人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述 須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審 認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第 159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第52 27號判決意旨）。
②與詰問權之關係：
⑴依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障 人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享 有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等 權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法 定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定 程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告 詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判 防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務 。
⑵又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以 外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法 律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條 第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中， 仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問 權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在 迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被 告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外 陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此 審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該 審判外之陳述，不得作為證據。
⑶詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權 的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年 度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分 權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰 問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不 能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋 第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告 詰問權而無證據能力。
⑷再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對 於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法 已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「 按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能
力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為 具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而 來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質， 即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行 使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反 被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決 意旨）。
③經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據， 而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且 未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該 第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」 ，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為 行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被 告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情 況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。二、訊據被告固坦承於上開時、地，曾前往戊○○、乙○○夫妻 經營之「蓮霧王水果店」，並以手撥倒釋迦，及回手毆打員 警甲○○等情，惟矢口否認有何傷害、恐嚇、毀損及妨害公 務等犯行，辯稱：伊沒有毆打丙○○、戊○○，不知她們如 何受傷，也沒有對戊○○恐嚇，更沒有毀損店內之水果，警 察來的時候就出來打伊，伊基於自衛才反手打警察云云。經 查，上開犯罪事實業據證人丙○○、戊○○、甲○○於本院 審理時分別證述：「（96年7 月19日被告去的情形如何？） 他要找我們老闆乙○○，叫我打電話，我老闆在海口那間店 還有事情，被告強迫我叫我叫我老闆回來，第一次老闆有回 來，而且被告在店裡面丟釋迦，但被告又走了，我老闆等了 一個小時，被告沒有來，我老闆就回海口，之後被告又來， 被告用手推我，叫我打電話，我跟他講說坐在那邊等一下， 這是你們女人說的話嗎，妳以為你是女人就不敢打你嗎，我 就往後退，被告打我，我就回打他，第一拳打到我的臉部， 我打不過他，我就轉過身來，他就打我背部，我就跑，被告 就拿芒果追我丟我，被告在裡面就把蓮霧、釋迦、芒果把它 全部推倒，我就跑到前面的檳榔攤，請他們叫警員，警員還 沒有到，我就請我老闆娘來。（乙○○跟警察來發生什麼事 ？）警察請被告到外面，被告揮拳打到警察臉部二下。（被 告有無跟警察嗆聲？）被告說來抓我或要怎麼樣。（水果有 無損傷？）有，估計一、二萬元的損失。（水果損傷大概幾 簍？）答芒果十幾簍，蓮霧二十箱，釋迦二簍。」、「（96 年7 月19日下午丙○○有無打電話請你回店裡？）有，她說 被告來鬧，我回到店裡就看到東西一摶亂，我有看到丙○○
臉部受傷流血，我問被告，被告就直接打我的左臉頰，我就 倒在地上，被告就打我後面，有人經過就把他拉起來，我就 打電話叫老闆回來，我問他為何來鬧，平常我們沒有交談， 被告可能有喝酒很生氣，被告就一邊講說妳在囉嗦就把妳打 死，就揮拳打我。（警察來發生什麼事？）警察來就照像， 被告在那邊鬧，踩水果，警察要把他拉開，被告就揮拳打到 警察的眼睛，後來有二個警察過來。（被告有無隊警察說什 麼？）講你們要不要抓我，我不怕你們。（你們損失多少？ ）壹萬多元，蓮霧大概一百多斤壞掉，還有芒果大概也一百 斤左右，釋迦二、三十斤。」、「（96年7 月19日下午有道 蓮霧王水果店？）有，當時只有我一個人去，我到那裡看到 二位女士、滿地蓮霧，二位女士說被告毆打他們，我在旁邊 盤問，被告又跑過來，一直罵我說警察幹什麼，我看他情緒 不穩定，叫支援警力到場，被告就要求二位當事人原諒他， 二位警員到場我就請被告不要激動，被告又跑進店裡面，與 二位女士講話，又把蓮霧、芒果踩，被告就揮拳打到我的眼 睛。（被告有無對你說什麼？）有，警察很大，我剛關出來 ，我不怕被關，你又怎麼樣都可以。（當時店裡面的水果有 無損害？）甲○○答有的被踩爛，有的掉在地上。」等語， 核三人證述情節均大致相符，且其等與被告並無仇隙，當無 設詞攀誣之動機；又參以卷存證人丙○○、戊○○枋寮醫院 診證明書各乙紙及證人甲○○新光眼科診所之診斷證明書乙 紙，可知證人丙○○、戊○○、甲○○確實受有上開傷害無 訛，再觀之卷存現場照片四幀，確實有水果、水果箱、水果 簍倒落地上之情形。雖被告以前詞置辯，然證人丙○○、戊 ○○於偵查中均已證述：當天下午到店內時就有看到他臉有 受傷了，警察沒有動手等語（見偵查卷第11頁），足徵被告 上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有卷存 受理各類案件執紀錄表、員警出入登記簿及員警工作紀錄簿 各1 份可查，本件事證明確，被告犯行應可認定。三、論罪科刑：
㈠核被告丁○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、第 354 條之毀損罪及第135 條第1 項之妨害公務罪。又被告恐 嚇證人戊○○後進而實施傷害行為，恐嚇之危險行為應為傷 害之實害行為所吸收，而具有法律競合之吸收關係，不另論 罪。
㈡想像競合犯：被告毆打甲○○，係一行為同時觸犯傷害罪及 妨害公務罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從一重之傷害罪處斷。
㈢數罪併罰：被告先後傷害丙○○、戊○○、甲○○之犯行及
毀損之犯行，犯意各別，被害客體不同，侵害之法益不一， 應予分論併罰。
㈣累犯：被告丁○○曾於94年，因犯竊盜罪，經本院以94年度 易字第388 號判決判處有期徒刑8 月確定；另於95年，因違 反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第151 號判 決判處有期徒刑1 年確定，二罪接續執行，於96年7 月16日 因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行而減刑執行完畢出監 ，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，其有期徒 刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤本院審酌被告65年2 月29日生、32歲，正值壯年，國中肄業 （見警卷調查筆錄受詢問人欄），智識程度非高，酒後僅因 尋人未果，即進而傷害丙○○、戊○○，並恐嚇戊○○，及 毀損店內水果，於員警前來處理時，仍不知有所節制，反而 毆打執勤員警，犯後猶飾詞狡辯，自應受相當之刑事非難， 並考量被害人所受之傷害、財物損失等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就有期徒刑、拘役定應執行刑。 ㈥未按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、 2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。 」刑法第41條第1 、2 項定有明文。其中刑法第41條第2 項 規定之「應執行之刑未逾六月」，未如同條第1 項「有期徒 刑或拘役」之規定，故該項所稱之「六月」，並非單指有期 徒刑之刑罰而言。又在數罪分別科處單一之有期徒刑、拘役 ，或數罪分別宣告多數有期徒刑、拘役，依司法院解釋院字 第2769號（數罪併罰案件，如有期徒刑、拘役、罰金各處其 一時，當然併執行之，毋庸援用刑法第51條第10款，自不必 於判決主文內標示。）及刑法第51條第10款之規定（數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：．．十 、依第5 款至第9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。），其定執行刑之 結果為「併執行」，即併執行有期徒刑、拘役，是則併執行 之有期徒刑、拘役之刑期日數已逾6 個月者，依上開刑法第 41條第2項之規定，自不得易科罰金，附此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條 之1 ，刑法第135 條第1 項、第277 條第1 項、第354 條、 第47條第1 項、第51條第5 、6 、10款，刑法第1 條之1 ， 判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 刑事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 書記官 卓春成
本件論罪科刑法條：
刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。