臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第77號
原 告 丙○○
訴訟代理人 王淑琍律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 莫詒文律師
李艾倫律師
複 代理 人 甲○○
上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國97年6 月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對於本院九十五年度執字第二八０六四號強制執行事件所拍賣如附表一所示不動產之優先承買權法律關係不存在。訴訟費用新臺幣貳拾捌萬捌仟肆佰零捌元由被告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣貳拾捌萬捌仟肆佰零捌元。 事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人吳福榮前向伊借款，於清償期屆至卻 未清償，伊遂就吳福榮所提供坐落於臺北市○○區○○段二 小段16地號土地（下稱「系爭16地號土地」）應有部分萬分 之2640及其上同小段2015建號建物（下稱「2015號建物」） 全部、2014建號建物（下稱「2014號建物」）應有部分7 分 之1 實行抵押權以資受償。後因繼受第三人臺北富邦商業銀 行股份有限公司（下稱「富邦銀行」）對吳福榮之債權之第 三人富邦資產管理股份有限公司（下稱「富邦資產公司」） 之聲請，乃與系爭16地號土地應有部分萬分之1992（下稱「 系爭土地」）及其上同小段2020建號建物（下稱「2020號建 物」）全部、2014號建物應有部分7 分之2 等建物併案執行 ，經本院95年度執字第28064 號強制執行事件受理在案（下 稱「系爭執行程序」）。嗣被告卻以其為系爭土地所有人為 由，主張對系爭執行事件如附表一所示之執行標的物（下稱 「系爭拍賣標的物」）有優先承買權，經執行法院以民國96 年10月5 日95年度執字第28064 號裁定（下稱「系爭裁定」 ）准許，並於拍賣公告上註記。惟吳福榮與吳增輝間，以及 吳增輝與其妻舅即被告間，就系爭土地所為之所有權移轉登 記，均係基於通謀虛偽意思表示而屬無效；況房屋不得離開 土地而存在，故吳福榮於84年2 月17日單獨將系爭土地移轉 登記予吳增輝，吳增輝再於95年1 月10單獨將系爭土地移轉 登記予被告，均屬無效，是被告自始未取得系爭土地之所有 權，自無從以系爭16地號土地共有人或基地所有人之身分， 依土地法第34條之1 或第104 條規定主張優先承買權。縱被 告確有取得系爭土地所有權，土地登記規則第98條規定亦已
明文規定於區分所有建物連同基地應有部分一併移轉予同一 人時，排除土地法第34條之1 規定之適用。且依最高法院69 年臺上字第945 號判例意旨，被告亦不符合土地法第104 條 規定得主張優先承買權之要件。伊遂對系爭裁定聲明不服， 並參與系爭執行程序之拍賣且已得標，惟該拍賣因被告優先 承買權存否之爭議，致無法拍定。為此，爰遵本院民事執行 處96年12月26日士院鎮95執康字第28064 號函諭示，提起本 件確認訴訟等語。並聲明：確認被告對系爭拍賣標的物之優 先承買權法律關係不存在。
二、被告則以：吳福榮於83年間將系爭土地出賣予吳增輝，並於 84年2 月17日辦妥所有權移轉登記。94年間，吳福榮為解決 積欠富邦銀行之債務，遂與伊成立買賣契約，約定以伊對吳 福榮新臺幣（下同）500 萬元之債權加上代吳福榮清償對富 邦銀行之債務為價金，買受業遭查封之系爭土地及2020號建 物，吳福榮並負有促使吳增輝辦理系爭土地所有權移轉登記 予伊之義務。伊為履行代吳福榮清償對富邦銀行債務之義務 ，遂以存入支票之方式給付富邦銀行250 萬元，富邦銀行收 到前開款項後，即撤回對前開不動產之執行，並經本院囑託 塗銷查封登記。嗣伊與吳增輝乃就系爭土地辦妥所有權移轉 登記而取得系爭土地所有權。然2020號建物於富邦銀行撤回 執行後，旋遭安泰商業銀行股份有限公司聲請強制執行而再 遭查封，致無法辦理所有權移轉登記。吳福榮與吳增輝買賣 系爭土地時，2020號建物尚屬吳福榮之母即訴外人莊紅緞所 有，且公寓大廈管理條例尚未公布施行，故渠等間就系爭土 地之買賣，並無適用現行公寓大廈管理條例第4 條第2 項規 定之餘地；又系爭土地並非法定空地，是渠等間買賣系爭土 地之行為，亦未違反建築法第11條規定而應屬有效。不論渠 等就系爭土地辦理移轉登記之效力如何，伊係基於善意信賴 土地登記之絕對效力，而取得系爭土地所有權，則依土地法 第43條規定及最高法院41年臺上字第323 號判例、91年度臺 上字第2369號判決意旨，縱使該移轉登記行為為通謀虛偽意 思表示，仍無礙伊業已取得系爭土地所有權之效力。再依最 高法院48年臺上字第1457號判例、73年第5 次民事庭會議決 議及民法第425 條之1 第1 項規定之意旨，系爭土地與2014 、2015及2020號建物間，應成立租賃關係，伊既身為系爭土 地之所有人及出租人，當可依土地法第104 條及民法第425 條之1 規定主張優先承買權等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條前段定有明文，而所謂「即受確
認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第 316 號判例參照）。原告主張被告就系爭拍賣標的物之優先 承買權不存在，詎被告對系爭拍賣標的物行使優先承買權， 並經執行法院裁定准許，伊並接獲本院民事執行處函，要求 伊於期限內提起確認之訴，並為起訴之證明等情。是兩造間 就被告對系爭拍賣標的物有無優先承買權之法律關係存在即 屬不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經 判決確認，無以除去，是原告訴請確認被告對系爭拍賣標的 物之優先承買權法律關係不存在，即有即受確認判決之法律 上利益，先予敘明。
四、兩造不爭執之事實：
㈠吳福榮前向原告借款，因於清償期屆至無力清償，原告遂就 吳福榮所提供系爭16地號土地應有部分萬分之2640及其上20 15號建物全部、2014號建物應有部分7 分之1 實行抵押權， 聲請拍賣，以資受償。復因繼受富邦銀行對吳福榮債權之富 邦資產公司之聲請，乃與系爭土地及其上2020號建物全部、 2014號建物應有部分7 分之2 等建物併案執行，經本院系爭 執行事件受理在案。
㈡被告以其為系爭土地所有人為由，主張對系爭拍賣標的物有 優先承買權，經執行法院以系爭裁定准許，並於拍賣公告上 註記。
㈢吳福榮於77年5 月11日以買賣為原因受讓登記為系爭16地號 土地所有權人，嗣於78年3 月30日以自己名義為起造人，申 請於系爭16地號、同小段32-1、33、35地號土地上興建同小 段2015至2020號建物，並出具系爭16地號、同小段32-1、33 、35地號之土地使用權同意書，又於78年5 月11日、78年6 月30日先後二次申請變更起造人名義為吳福榮（2015號）、 吳福榮負責經營之惠普興業股份有限公司（2016、2017、20 18、2019號）、莊紅緞（2020號），吳福榮再於79年7 月7 日將系爭16地號、同小段32-1、33、35地號土地合併登記為 系爭16地號土地。
㈣上開建物於80年3 月20日辦理所有權第一次登記，除2015、 2020建物分別登記為起造人吳福榮及莊紅緞所有外，由惠普 興業股份有限公司擔任起造人之2016、2017、2018、2019號 建物，則分別登記為吳美美（嗣於81年8 月15日移轉登記予 彭秀華，現所有權人為張秀美）、吳玲芳、吳美玉（嗣於80 年12月13日移轉登記予嚴少祺，現所有權人為鍾文正）、吳 逸君（嗣於82年4 月20日移轉登記予吳明峰，現所有權人為
蘇美陶）所有。吳福榮並將系爭16地號土地應有部分各1342 /10000分別移轉登記予彭秀華（現所有權人為張秀美）、吳 玲芳、嚴少祺（現所有權人為鍾文正）、孫美燕（嗣於82年 4 月20日移轉登記予吳明峰，現所有權人為為蘇美陶）。故 截至91年8 月15日止，吳福榮擁有2015號建物及系爭16地號 土地應有部分4632/10000，惟莊紅緞僅有2020號建物，而無 系爭16地號土地應有部分。
㈤吳福榮於84年2 月17日以買賣為原因，單獨將系爭16地號土 地應有部分1992/10000移轉登記予吳增輝，吳增輝再於95年 1 月10日以買賣為原因，單獨將系爭土地移轉登記予被告。 ㈥莊紅緞於89年10月14日死亡，吳福榮繼承2020號建物，並於 94年8月16日辦妥繼承登記。
五、得心證之理由：
原告主張被告並未取得系爭土地所有權，且對系爭拍賣標的 之優先承買權不存在等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件爭點為：㈠被告有無於95年1 月10日取得系爭 土地之所有權？㈡被告如已取得系爭土地之所有權，則於系 爭執行程序就系爭拍賣標的物有無優先承買權？ ㈠被告有無於95年1月10日取得系爭土地之所有權？ 1.按房屋不得離開土地而存在，故區分所有建物所有人必須 依其所有建物面積占全部相關區分所有建物之總面積之比 例取得建物所在土地之應有部分額而與全體區分所有建物 之所有人共有該土地，此項區分所有建物與土地應有部分 間之關係，性質上係屬互有，不得分開處分。84年6 月28 日公布施行之公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，區分 所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之 應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移 轉或設定負擔，僅係將既有之法理予以明文化而已，不因 有無此項規定而有所不同（最高法院91年度臺上字第36號 判決參照）。至於內政部85年2 月5 日臺內地字第8578 394 號函針對公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定所為之 闡釋，僅供本院參考，本院於審判案件時，本即不受其拘 束（司法院大法官釋字第216 號解釋參照），附此敘明。 經查：
⑴吳福榮於77年5 月11日以買賣為原因受讓登記為系爭16 地號土地所有權人，嗣於78年3 月30日以自己名義為起 造人，申請於系爭16地號、同小段32-1、33、35地號土 地上興建同小段2015至2020號建物，並出具系爭16地號 、同小段32-1、33、35地號之土地使用權同意書，又於 78年5 月11日、78年6 月30日先後二次申請變更起造人
名義為吳福榮（2015號）、吳福榮負責經營之惠普興業 股份有限公司（2016、2017、2018、2019號）、莊紅緞 （2020號），吳福榮再於79年7 月7 日將系爭16地號、 同小段32-1、33、35地號土地合併登記為系爭16地號土 地（本院卷㈠第150 至151 、244 至249 頁）。 ⑵上開建物於80年3 月20日辦理所有權第一次登記，除20 15、2020號建物分別登記為起造人吳福榮及莊紅緞所有 外，由惠普興業股份有限公司擔任起造人之2016、2017 、2018、2019號建物，則分別登記為吳美美（嗣於81年 8 月15日移轉登記予彭秀華，現所有權人為張秀美）、 吳玲芳、吳美玉（嗣於80年12月13日移轉登記予嚴少祺 ，現所有權人為鍾文正）、吳逸君（嗣於82年4 月20日 移轉登記予吳明峰，現所有權人為蘇美陶）所有。吳福 榮並將系爭16地號土地應有部分各1342/10000分別移轉 登記予彭秀華（現所有權人為張秀美）、吳玲芳、嚴少 祺（現所有權人為鍾文正）、孫美燕（嗣於82年4 月20 日移轉登記予吳明峰，現所有權人為為蘇美陶）。故截 至91年8 月15日止，吳福榮擁有2015號建物及系爭16地 號土地應有部分4632/10000（本院卷㈠第152 至209 頁 ）。
⑶吳福榮於84年2 月17日以買賣為原因，僅將其名下系爭 16地號土地應有部分1992/10000移轉登記予吳增輝（本 院卷㈠第212 頁），致其名下仍有2015號建物及系爭16 地號土地應有部分2640/10000。吳福榮與吳增輝間上開 買賣及移轉系爭土地所有權之行為，雖發生於公寓大廈 管理條例公布施行前，惟仍應受區分所有建物不得與所 坐落土地之應有部分分別讓與之限制。故吳福榮與吳增 輝間上開買賣及移轉系爭土地所有權之行為，顯已違反 首揭區分所有建物不得與所坐落土地之應有部分分別讓 與之法理。被告辯稱吳福榮與吳增輝間上開買賣及移轉 系爭土地所有權之行為，發生於公寓大廈管理條例公布 施行前，故不受區分所有建物不得與所坐落土地之應有 部分分別讓與之限制等情，容有誤會，尚不足採。 2.復按建築基地，包括供建築物本身所占之地面及該建築物 所應留設之法定空地。又應留設之法定空地，非依規定不 得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第1 項、 第3 項定有明文。因法定空地係供建築物整體日照、通風 、採光、緊急避難及防火救災之用，以增進使用人之舒適 、衛生及安全，與建築物本身有不可分離之關係，因之所 謂不得分割、移轉，自屬包括所有權及使用權在內。準此
，法定空地係依附於建築物整體，不得與建築物分離，而 為獨立之權利客體，違反此項規定，自屬違反禁止規定， 依民法第71條規定，其法律行為應屬無效（臺灣高等法院 79年度上字第724 號判決參照）。而建築物本身所占之地 面，係供建築物整體存立之用，而依附於建築物整體，其 與建築物間，較法定空地有更為密不可分之關係。是揆諸 前揭規定及說明，並依舉輕以明重之法理，建築物本身所 占之地面，更不得與建築物分離，而為獨立之權利客體， 違反此項規定之法律行為，亦屬違反禁止規定而無效。又 建築法第3 項係於73年11月7 日建築法修正時所增訂，上 開建物起造人於80年3 月20日辦理所有權第一次登記時， 即已有此規定，故屬於上開建物建築基地之系爭土地之買 賣、移轉，仍應受上開建築法第11條第3 項規定之限制。 經查，系爭16地號土地既屬上開建物之建築基地，並歸屬 於上開建物全體區分所有權人所共有，且係依附於上開建 物整體，不得與上開建物分離，而為獨立之權利客體。則 吳福榮於84年2 月17日以買賣為原因，僅將其名下系爭16 地號土地應有部分1992/10000移轉登記予吳增輝，亦違反 前揭禁止規定。被告辯稱系爭16地號土地並非上開建物之 法定空地，故無建築法第11條規定之適用等語，亦不足採 。
3.綜上所述，吳福榮於84年2 月17日以買賣為原因，僅將其 名下系爭16地號土地應有部分1992/10000移轉登記予吳增 輝，除違反區分所有建物不得與所坐落土地之應有部分分 別讓與之法理，亦違反前揭禁止規定，依民法第71條規定 ，其買賣及移轉系爭16地號土地應有部分1992/10000之法 律行為均屬無效。且不因地政機關誤為准許系爭土地之移 轉登記而有所不同。是吳增輝並未取得系爭土地之所有權 ，系爭土地之所有權人仍為吳福榮。又莊紅緞於89年10月 14日死亡，由吳福榮繼承2020號建物，並於94年8 月16日 辦妥繼承登記，已如前述，則吳福榮自94年8 月16日起， 即擁有2015、2020號建物及系爭16地號土地應有部分4632 /10000。
4.吳增輝既未取得系爭土地之所有權，則其嗣於95年1 月10 日以買賣為原因，又單獨將系爭土地移轉登記予被告，則 屬處分他人之物之無權處分行為，依民法第118 條第1 項 之規定，須經權利人即吳福榮之承認始生效力。被告對於 吳福榮承認上開處分行為一節，並未舉證以實其說。縱如 被告所述，吳福榮確有將系爭土地出售並移轉登記予伊， 惟因吳福榮並未連同其名下任一區分所有建物一併出售並
移轉登記予被告，亦違反區分所有建物不得與所坐落土地 之應有部分分別讓與之法理及前揭禁止規定，依民法第71 條規定，其買賣及移轉系爭土地之法律行為亦屬無效，且 亦不因地政機關誤為准許系爭土地之移轉轉登記而有異。 故被告並未於95年1 月10日取得系爭土地之所有權。又因 系爭16地號土地之土地登記謄本上已載明該土地為上開建 物之建築基地，故吳增輝及被告僅受讓系爭土地，而未受 讓該土地上之區分所有建物，均應非屬善意受讓人甚明， 自不受土地法第43條之保護，附此敘明。
5.至於被告辯稱吳福榮係將系爭土地連同2020號建物一併出 售予伊，係因2020號建物遭安泰銀行查封，致伊無法取得 2020號建物所有權，故等語，業為原告所否認。被告雖提 出存證信函影本、契稅繳款書影本及土地增值稅免稅證明 影本為證（本院卷第48至51頁）。惟查：
⑴依上開存證信函所載，被告與吳福榮係於94年8 月15日 以口頭約定買賣2020號建物及系爭土地，然2020號建物 與系爭土地係於94年10月13日始經塗銷查封登記，顯見 被告與吳福榮約定當時，即已明知2020號建物及系爭土 地於該時尚無法辦理移轉登記，且將來亦有無法移轉登 記之風險。
⑵被告嗣雖於塗銷查封登記後之94年10月20日繳納2020號 建物之契稅，吳增輝再於94年10月25日取得系爭土地之 土地增值稅免稅證明，惟因2020號建物於94年10月26日 再遭安泰銀行聲請假扣押查封登記（本院卷㈠第241 頁 ），致無法辦理2020號建物之移轉登記，惟吳增輝仍於 95年1月10日將系爭土地移轉登記予被告。 ⑶綜上，吳福榮與被告間縱有買賣2020號建物及系爭土地 之合意，惟因被告與吳福榮訂約時，即已明知2020號建 物及系爭土地尚無法辦理移轉登記，且將來亦有無法辦 理移轉登記之風險，是被告雖於2020號建物及系爭土地 塗銷查封登記後，繳納2020號建物之契稅，並取得系爭 土地之土地增值稅免稅證明，仍因安泰銀行嗣後聲請假 扣押查封2020號建物致無法移轉該建物所有權，且此一 情形亦為被告於與吳福榮訂約時所得預見。故被告自不 得以其係向吳福榮一併買受2020號建物及系爭土地為由 ，而辯稱伊未受讓系爭16地號土地上之區分所有建物， 即得合法有效受讓系爭土地。
6.被告既未取得系爭土地之所有權，則其以系爭16地號土地 共有人，以及2014、2015、2020建號建物所坐落基地共有 人為由，而主張依土地法第104 條及民法第425 條之1 規
定，就系爭拍賣標的物有優先承買權，即屬無據。從而， 原告訴請確認被告對系爭拍賣標的物之優先承買權法律關 係不存在，為有理由，應予准許。
㈡被告如已取得系爭土地之所有權，則於系爭拍賣程序就系爭 拍賣標的物有無優先承買權？
本件爭點㈠既經認定如上，則爭點㈡即無庸再予審酌，併此 敘明。
六、本件訴訟費用額確定為28萬8,408 元（即原告預繳之第一審 裁判費28萬8,408 元），並應由被告負擔。故被告應賠償原 告所預繳之訴訟費用28萬8,408 元。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 書記官 周玉惠
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