臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第475號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字
第1026號），被告於本院行準備程序時就被訴之事實為有罪之陳
述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理並
判決如下：
主 文
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前因違反商標法案件，經臺灣臺北地方法院於民國91 年7 月17日以90年度簡上字第407 號判決處有期徒刑3 月確 定，並於92年2 月21日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改 ，自94年2 月1 日起至95年1 月底止，擔任臺北縣汐止市○ ○街湖堡社區管理委員會（下稱管委會）總幹事，職司代收 及保管社區住戶管理費、停車費等業務，為從事業務之人， 因缺錢花用，㈠竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自 94年間某日起至95年1 月間某日止，在上址管委會總幹事辦 公室內，於住戶向其繳納管理費及停車費，開立管理費憑證 （含停車費）第3 聯收據聯交住戶收執後，將所複寫且供管 委會查核對帳使用之第1 聯存根聯、第2 聯會計聯等文書藏 放己處，未提交管委會，進而將附表1 所示社區住戶張金城 等人所繳納如附表1 所示共計新臺幣（下同）30萬4000元之 管理費及停車費，予以侵占入己，花用殆盡；㈡乙○○復承 前開意圖為自己不法所有之概括犯意，並基於行使業務登載 不實文書之概括犯意，以附表2 所示之方式持登載不實之管 理費憑證第1 聯向社區住戶周松坑行使，或登載不實之管理 費憑證第2 、3 聯持向管委會行使，遂其將周松坑所繳納如 附表2 所示共計2 萬2620元管理費私行挪用，侵吞入己。嗣 於94年11月間，該社區管委會財務委員李惠玲清查帳務發覺 有異，始知上情。
二、案經湖堡社區住戶甲○○告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於檢察官偵查中及本院審理 時坦承不諱，核與證人李惠玲、劉國志於偵訊時之證述情節 相符，復有附表編號一至七七所示管理費憑證第一聯、第二 聯影本共計三十九紙、附表一編號一、五、六、十、十九、
二十、二九、四六、六三、六四所示管理費憑證第三聯影本 共計五紙、盜用款明細一份、附表二編號一、二、三所示管 理費憑證第一聯原件及登載不實後影本共計三紙、附表二編 號四、五所示管理費憑證第一聯暨登載不實第二、三聯等影 本各一紙、被告簽立之切結書二份附於偵查卷可稽，事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日 施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正 後之第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較 新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷， 而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字 第4634號、29年上字第964 號判例意旨、最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第336 條第2 項業務侵占罪，法定刑得併科3 千元以下 之罰金，刑法第215 條業務登載不實罪，罰金刑部分得科50 0 元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規 定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」，換算新 臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後修正後刑法第33 條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千 元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金 刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利 於被告。
⑵被告先後多次業務侵占之犯行及行使業務登載不實文書犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之 ，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月 7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯1 罪 並重其刑（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⑶被告行為後刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之 行為犯他罪名」之牽連犯之規定，已修正刪除，亦即修正後
之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形。所犯之數罪 ，應按其具體情形論罪。查被告所犯之行使業務登載不實文 書罪及業務侵占罪，有方法、結果之牽連關係，若適用修正 前之規定，顯較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第55條後段之規定，從較重 之業務侵占罪處斷。
⑷修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科 罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（於95年7 月1 日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元 300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折 算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被 告，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法 第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
⑸修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，修正 後該47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至2 分之1 。」，則被告有如事實欄所載之犯罪 科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯， 並無何者有利或不利之情形，即無比較適用之問題，應依一 般法律適用之原則，適用裁判時法刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 、同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。公 訴人認附表2 編號1 、2 、3 中，被告影印其原開立之管理 費憑證再加以不實記載後行使交付他人，係犯刑法第216 條 、第210 條行使變造私文書罪，惟該管理費憑證係被告業務 上有權製作之文書，其為不實之記載，並交付他人，應係犯 刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，此部份
起訴法條尚有未洽，應予變更。被告為業務登載不實文書後 ，持以行使，其業務登載不實文書之低度行為，為其行使業 務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次 業務侵占、多次行使業務登載不實文書罪，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，依上開新舊法比 較之結果應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯1 罪並加重其刑。又被告所犯上揭連續業務侵占、連續行 使業務登載不實文書等罪間具有方法目的之牽連關係，應依 修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之連續業務侵 占罪處斷。又被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情形 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑 之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依修正後刑法第47條第1 項規定遞加重其刑。爰審 酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所侵占之金額，及犯罪 後深表悔悟並已與湖堡社區管理委員會和解，並已分期償還 6 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告為本件犯 罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件， 且亦無該條例第5 條不減刑之例外規定（被告係於減刑條例 96 年7月16日施行後之96年8 月3 日始經通緝，並於96年8 月3 日經警緝獲），應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款予以減輕其宣告刑二分之一，併依上開減刑條 例第9 條之規定，依修正前刑法第41條第1 項諭知易科罰金 之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第300 條、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、刑法第336條第2 項、第216 條、第215 條、修正前刑法第56條、第55條後段、第41條第1 項前段，修正後刑法第47條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日 刑事第一庭法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游育慈
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日附表1：
┌──┬────┬─────────┬────┬──────┐
│編號│繳費住戶│繳費月份 │侵占金額│備註 │
│ │ │ │（元） │（收款日期）│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│1 │張金城 │94年11月至94年12月│4680 │94年12月13日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│2 │汪溢章 │95年1月 │1530 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│3 │楊王玉書│94年12月 │1890 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│4 │蘇鴻傑 │95年1月至95年2月 │3480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│5 │張玉琨 │94年11月至94年12月│3560 │94年12月14日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│6 │李惠玲 │94年9月至94年12 月│9080 │95年1月11日 │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│7 │阮士雯 │94年11月至94年12月│2800 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│8 │陳孟忠 │94年9月至94年12月 │7000 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│9 │徐秀風 │94年11月 │2130 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│10 │林美玲 │94年8月至94年11月 │8200 │94年12月19日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│11 │蘇懷文 │94年12月 │2090 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│12 │王月珠 │94年12月至95年1月 │3100 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│13 │宋文琩 │94年11月至94年12月│4680 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│14 │張月女 │94年12月 │2520 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│15 │李色 │94年12月 │1670 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│16 │王建弘 │94年12月 │1740 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│17 │林士欽 │94年12月 │1990 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│18 │陳亮元 │94年12月 │2090 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│19 │黃繼鴻 │94年11月至94年12月│4980 │94年12月21日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│20 │莊貴花 │94年11月至94年12月│4540 │94年12月22日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│21 │陳美貴 │94年7月至94年11月 │11950 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│22 │陳財源 │94年10月至94年12月│8610 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│23 │呂美麗 │94年11月至94年12月│2320 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│24 │張淑晶 │94年8月至94年12月 │7650 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│25 │周孫永 │94年12月 │1390 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│26 │孫平安 │94年11月至94年12月│3480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│27 │郭增達 │94年12月 │2360 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│28 │黃盛境 │94年7月至94年12月 │3600 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│29 │徐文彬 │94年12月 │2090 │94年12月27日│
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│30 │陳淑芬 │94年11月至94年12月│3280 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│31 │黃麗琴 │94年11月 │1670 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│32 │馬崇華 │94年9月至94年10月 │3400 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│33 │王金國 │94年11月至94年12月│3480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│34 │吳慶隆 │94年12月 │2870 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│35 │熊國樑 │94年11月至94年12月│3680 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│36 │朱家璵 │94年9月至94年10月 │3480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│37 │蔡淑婉 │94年12月 │2090 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│38 │林炳榮 │94年12月 │2340 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│39 │陳美枝 │94年7月至94年10月 │9960 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│40 │粘玲瑟 │94年11月至94年12月│3840 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│41 │朱家璵 │94年11月至94年12月│3480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│42 │李麗玲 │94年9月至94年12月 │6120 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│43 │朱英瑞 │94年12月 │1660 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│44 │吳俊賢 │95年1月至95年3月 │7110 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│45 │洪秀典 │94年9月至94年12月 │11480 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│46 │鄭岩勇 │94年12月 │1220 │95年1月2日 │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│47 │王國寶 │94年6月至94年9月 │6120 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│48 │劉琬琦 │94年12月至95年1月 │1240 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│49 │許建忠 │94年11月至94年12月│5040 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│50 │陳勝雄 │95年1月 │1310 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│51 │陳黃秋香│94年11月至94年12月│3340 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│52 │馬崇華 │94年11月至94年12月│3400 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│53 │林淑婉 │94年9月至94年12月 │4960 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│54 │徐芸軒 │94年9月至95年1月 │5800 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│55 │周孫永 │95年1月 │1390 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│56 │許妙禎 │94年9月至94年12月 │9080 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│57 │陳仁興 │95年1月 │2870 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│58 │仁興公司│95年1月 │2020 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│59 │李芳婷 │94年12月 │1390 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│60 │楊美玲 │94年10月至94年12月│6150 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│61 │楊美玲 │95年1月 │2050 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│62 │洪古對 │94年8月至94年12月 │7750 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│63 │趙忠斌 │94年12月至95年1月 │3480 │95年1月11日 │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│64 │黃繼鴻 │95年1月 │2490 │95年1月7日 │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│65 │張昆弘 │94年11月至94年12月│4260 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│66 │張昆弘 │95年1月至95年2月 │4260 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│67 │蔡錦祺 │94年10月 │1840 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│68 │許文盛 │94年11月至94年12月│3580 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│69 │呂振利 │95年1月 │1900 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│70 │郭美慧 │94年11月至94年12月│3060 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│71 │魏美玲 │94年8月至94年12月 │10450 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│72 │廖芳櫻 │94年8月至94年9月 │4040 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│73 │吳瑩貞 │94年11月至94年12月│3280 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│74 │張國華 │95年1月 │1880 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│75 │張月女 │95年1月 │2520 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│76 │高淑齡 │95年1月至95年2月 │3020 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│77 │李色 │95年1月 │1670 │ │
├──┼────┼─────────┼────┼──────┤
│ │ │ 總計│30萬4000│ │
└──┴────┴─────────┴────┴──────┘
附表2
┌─┬────┬────┬─────┬───┬─────────┬──────┐
│編│管理費憑│繳款日期│繳費月份 │金額（│犯罪手法 │所涉法條 │
│號│證編號 │ │ │元） │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│1 │8680 │94年1月 │93年10月至│3480 │被告影印已開立之編│刑法第216條 │
│ │ │25日 │93年11月 │ │號8680號管理憑證，│、第215 條行│
│ │ │ │ │ │持立可白塗蓋遮蔽前│使業務登載不│
│ │ │ │ │ │揭影本上原繳款月份│實文書罪、第│
│ │ │ │ │ │、棟別、姓名等欄位│336 條第2項 │
│ │ │ │ │ │資訊後，再行影印並│業務侵占罪。│
│ │ │ │ │ │依續填入周松坑繳款│ │
│ │ │ │ │ │月份、棟別、金額，│ │
│ │ │ │ │ │以此方式變造編號86│ │
│ │ │ │ │ │80號管理憑證，並持│ │
│ │ │ │ │ │向周松坑行使，以遂│ │
│ │ │ │ │ │其侵占管理費之目的│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│2 │8793 │不詳 │93年12月 │1740 │同上 │同上 │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│3 │8868 │不詳 │94年1月至 │6960 │同上 │同上 │
│ │ │ │94年4月 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│4 │8975 │94年6月8│94年5月 │1740 │被告開立編號8975號│刑法第216條 │
│ │ │日 │ │ │管理費憑證第3聯交 │、第215條行 │
│ │ │ │ │ │付周松坑，另將已登│使業務登載不│
│ │ │ │ │ │載繳款月份、棟別、│實文書罪、第│
│ │ │ │ │ │姓名、金額等欄位，│336條第2項業│
│ │ │ │ │ │惟僅收款日期空白未│務侵占罪。 │
│ │ │ │ │ │填且已蓋用管理委之│ │
│ │ │ │ │ │第1、2聯，收放於己│ │
│ │ │ │ │ │處，迨於94年6月21 │ │
│ │ │ │ │ │日收取其他居民同額│ │
│ │ │ │ │ │管理費，始登載不實│ │
│ │ │ │ │ │收款日期「94年6 月│ │
│ │ │ │ │ │21日」於前揭第1、2│ │
│ │ │ │ │ │聯收款日期欄處，並│ │
│ │ │ │ │ │持向管委會行使，以│ │
│ │ │ │ │ │遂其侵占管理費之目│ │
│ │ │ │ │ │的。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│5 │9372 │94年12月│94年6月至 │8700 │被告開立編號9372號│同上 │
│ │ │7日 │12月 │ │管理費憑證第3聯交 │ │
│ │ │ │ │ │付周松坑後，旋登載│ │
│ │ │ │ │ │第1、2聯不實之收款│ │
│ │ │ │ │ │月份為「94年6-7月 │ │
│ │ │ │ │ │」，並持向管委會行│ │
│ │ │ │ │ │使，以遂其侵占周松│ │
│ │ │ │ │ │坑繳交之94年8月至 │ │
│ │ │ │ │ │12月管理費（被告所│ │
│ │ │ │ │ │收取94年6-7月管理 │ │
│ │ │ │ │ │費3480元部分，繳回│ │
│ │ │ │ │ │管理委員會，未予侵│ │
│ │ │ │ │ │占）。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼──────┤
│ │ │ │ 總計：│2萬 │ │ │
│ │ │ │ │2620元│ │ │
└─┴────┴────┴─────┴───┴─────────┴──────┘
所犯法條：
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。