臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第579號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國97年5月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告丁○○與被告丙○○就坐落基隆市○○區○○段六三九、六四○地號土地所有權應有部分各一萬分之一八三，及其上基隆市○○區○○段四○○建號門牌號碼基隆市○○區○○路二七七之三號建物所有權全部，經基隆市安樂地政事務所於民國八十二年五月十九日收件登記字號八二年基所字第一三四五六號所登記擔保債權金額新臺幣捌拾萬元抵押權，及其擔保之債權均不存在。被告應將前項之抵押權登記塗銷。
臺灣基隆地方法院九十五年度執字第九二六六號拍賣抵押物強制執行事件，就債務人丙○○所有如主文第一項所示不動產拍賣所得價金，於民國九十六年十一月五日分配期日、如附件所示分配表次序二及次序七被告丁○○受分配金額新臺幣肆仟叁佰柒拾捌元及新臺幣伍拾肆萬柒仟貳佰陸拾壹元，應變更為零，再分配該新臺幣伍拾伍萬壹仟陸佰叁拾玖元予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判 例參照）。經查，原告主張其對被告丙○○有517,545元之 債權並提起本院95年度執字第9266號事件強制執行事件，被 告丙○○為避免原告之追索，與被告丁○○通謀而為虛偽意 思表示，製造虛偽債權，致原告於上開執行事件無法獲得受 償，若剔除被告間之虛偽債權，原告即可完全受償等語，業 據本院調閱上開執行事件卷宗查明屬實，原告主張其有提起 確認之訴之必要及即受確認判決之法律上利益，自屬有據。二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第 1項、第41條第1項前段、第3項前段分別明文規定。又強制 執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債 權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更 正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他 債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反 對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推 適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他 債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院 通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院 88年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查原告對本院95年 度執字第9266號債權人台新國際商業銀行股份有限公司（即 本件原告）與債務人丙○○清償債務強制執行事件96 年11 月5日實行分配之分配表，於分配期日一日前之96年11 月2 日就債權人丁○○（即本件被告）之執行費、債權原本、分 配金額等聲明異議，經本院將前開異議轉知債權人後，債權 人丁○○於96年11月20一日向本院執行處為反對之陳述，關 於前開債權人不同意變更分配表之陳述，原告於同年11 月 28日收受本院所發轉知函，並於十日內即同年12月7日提起 本件分配表異議之訴，並於同日向本院執行處為起訴之証明 ，業據本院調閱本院95年度執字第9266號卷查核明確，並有 本件起訴狀之收件戳記足憑，足認原告起訴已遵守於分配期 日起十日內提起分配表異議之訴之不變期間，先此敘明。三、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告丙○○前於93年間與訴外人涂添福向原告借款60萬元， 並簽發本票一紙交予原告，嗣被告未依約清償借款本金利息 ，原告即聲請本院裁定許可就系爭本票強制執行，經原告以 前揭本票裁定聲請本院以94年度執字第5870號強制執行事件 對被告丙○○之財產強制執行，尚有517,545元及自93年8月 16日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息及執行費 用未獲清償。原告又於95年11月14日持本院核發之94年度執 字第5870號債權憑證聲請對被告丙○○即豪客冷飲店為強制
執行，經本院以95年度執字第9266號清償票款強制執行事件 執行，並就被告丙○○所有基隆市○○區○○段639、640 地號土地暨其上之建物即基隆市○○區○○段400建號門牌 號碼基隆市○○區○○路277之3號房屋（下稱系爭抵押物） 查封拍賣，並拍得1,103,000元。詎被告丁○○竟以第二順 位抵押權人之地位，聲明參與分配，主張其對於被告丙○○ 有80萬元之本票債權，並設定擔保權利總金額80萬元之第二 順位一般抵押權，經本院執行處將其主張之80萬元抵押債權 （下稱系爭抵押債權）列入分配，而分得執行費4,378元及 547,261元，惟被告丁○○與被告丙○○為姊弟關係，其債 權債務關係有諸多不合理之處，原告認該債權顯不實在，並 於96年11月2日具狀向本院聲明異議，經被告丁○○具狀為 反對之陳述，為提起本件訴訟。
㈡先位之訴部分：
⒈設定抵押權，以債權存在為前提，若其債權不成立或無效時 ，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，故押權人於 執行程序中參與分配時，其他債權人否認該抵押權有擔保之 債權存在，依舉證責任分配原則，抵押權人對於確有擔保債 權存在之有利事實，自應負舉證之責，尚不得以有抵押權登 記，即推定必有抵押債權存在，是本件被告丁○○自應就彼 等間有系爭抵押權擔保之債權存在即被告丁○○確有為被告 丙○○支付裝潢房屋費用之積極事實負舉證責任。又原告前 以臺灣台北地方法院93年票字第48932號民事裁定為執行名 義向本院聲請對被告丙○○就系爭抵押物為強制執行，經本 院以94年度5870號強制執行事件受理在案，嗣因拍賣無結果 發給原告債權憑證結案，而被告丁○○既為抵押權人，於原 告聲請為系爭抵押物強制執行期間，多次受系爭抵押物拍賣 通知，皆未為實行抵押權之意思表示或提出執行名義參與分 配，遲至系爭抵押物拍定後，始於96年10月18日具狀主張參 與分配，是其長期怠於行使權利，已屬可疑。又其嗣後係以 發票人為丙○○、受款人為丁○○、發票日為82年5月18日 、票載金額為80萬元之本票1紙（下稱系爭本票）為證，主 張抵押債權存在，然本票既屬無因證券，系爭本票之原因關 係為何尚待證明，自無從據以證明抵押債權存在。而被告丁 ○○雖稱系爭抵押債權係其於82年間代被告丙○○墊付之裝 潢費用80萬元之債權云云，然據該建物之面積換算每坪之平 均造價達33,770元（計算式：80萬÷23.69坪＝33,770元， 小數點以下四捨五入），如此造價之裝潢，以建物一般通常 使用情形及建材耐用年限，必然存有相當之剩餘價值，然依 梁志義建築師事務所於本院95年度執字第9266號強制執行事
件所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定內容第7點稱 ：「外觀尚可，室內無裝潢維護不佳，接手者需花大量之重 新整修費。」等語，並未記載裝潢剩餘價值若干，益證被告 丁○○並未交付前揭借款予被告丙○○。被告丁○○既無法 舉證證明任何本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事 實，足證被告間之系爭本票債權及消費借貸債權均屬通謀而 為虛偽之意思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效 ，系爭抵押權亦為無效。
⒉先位聲明：⑴確認被告丁○○對被告丙○○就坐落基隆市○ ○區○○段639、640地號土地及其上建物即基隆市○○區○ ○段400建號門牌號碼基隆市○○區○○路277之3號房屋， 經基隆市安樂地政事務所於民國82年5月19日收件登記字號 （82）基所字第13456號所登記本金80萬元抵押權設定契約 所擔保之本票債權及其原因關係之消費借貸債權均不存在， 及其設定之抵押權無效，應予塗銷。⑵本院95年度執字第 9266號強制執行事件，於96年10月17日所作分配表次序2及 次序7，分配予被告之4,378元及547,261元，應予剔除，並 改分配予原告。
㈡備位之訴部分：
⒈縱認系爭本票並非被告間通謀為虛偽意思表示而無效，惟 系爭本票之發票日為82年5月18日，未填載到期日，依票據 法第120條第2項之規定，視為見票即付，再依同法第22條 第1項之規定，票據上之權利對本票發票人，見票即付之本 票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，是系 爭本票上之權利已於85年5月17日屆滿，因時效而消滅，原 告自得依民法第242條前段之規定，代位被告丙○○向被告 丁○○行使時效消滅之抗辯。又以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不行使抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明 定，而該5年時效屬除斥期間，亦為實務所肯認，是系爭抵 押權既因除斥期間經過而消滅，被告丁○○自不得再據以 參與本件強制執行之分配。
⒉備位聲明：⑴被告丁○○對被告丙○○就坐落基隆市○○區 ○○段639、640地號土地及其上建物即基隆市○○區○○段 400建號門牌號碼基隆市○○區○○路277之3號房屋，經基 隆市安樂地政事務所於民國82年5月19日收件登記字號（82 ）基所字第13456號所登記本金80萬元抵押權設定契約所擔 保之債權，就損害原告債權部分應予撤銷，並塗銷該部分之 抵押權登記，且就已塗銷抵押權登記部分被告不得主張參與 分配。⑵本院95年度執字第9266號強制執行事件，於96年10
月17日所作分配表次序2及次序7，分配予被告之4,378元及 547,261元，應予剔除，並改分配予原告二、被告等均聲明請求駁回原告之訴，丁○○雖未於最後言詞辯 論期日到場爭執，然據其前所為陳述略以：被告丙○○於82 年間欲裝潢房屋，遂請求其先代為支付裝潢款，由其陸續將 款項80餘萬元支付予裝潢工人，被告丙○○除於82年5月18 日簽發系爭本票供其收執外，並同時提供系爭抵押物辦理抵 押權登記云云；被告丙○○則先辯稱其確實向被告丁○○借 款80萬元，嗣又改稱不知是否向被告丁○○借款，亦不知是 否開立系爭本票予被告丁○○云云。
三、經查，被告丙○○前於93年間與訴外人涂添福向原告借款60 萬元，並簽發本票一紙交予原告，嗣被告未依約清償借款本 金利息，原告即聲請本院裁定許可就系爭本票強制執行，經 原告以前揭本票裁定聲請本院以94年度執字第5870號強制執 行事件對被告丙○○之財產強制執行，尚有517,545元及自 93年8月16日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息 及執行費用未獲清償；又原告再於95年11月14日持本院核發 之94年度執字第5870號債權憑證聲請對被告丙○○即豪客冷 飲店為強制執行，經本院以95年度執字第9266號清償票款強 制執行事件執行，並就被告丙○○所有基隆市○○區○○段 639、640地號土地暨其上之建物即基隆市○○區○○段400 建號門牌號碼基隆市○○區○○路277之3號房屋查封拍賣， 並拍得1,103,000元，被告丁○○以第二順位抵押權人之地 位，聲明參與分配，主張其對於被告丙○○有80萬元之抵押 債權，並設定擔保權利總金額80萬元之第二順位一般抵押權 ，經本院執行處將其主張之80萬元抵押債權（下稱系爭抵押 債權）列入分配，而分得執行費4,378元及547,261元等事實 ，業據本院依職權調閱本院95年度執字第9266號清償票款強 制執行案卷查核屬實，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。四、按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或 其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行舉證；抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款， 則因金錢之交付，始生效力（最高法院19年上字第385號判 例要旨、96年度台上字第371號判決參照）。又按表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第 87條第1項前段定有明文。被告等既抗辯系爭抵押權係為擔 保被告丙○○對被告丁○○之消費借貸債務而設定，系爭本 票係為清償系爭消費借貸債務而簽發，則系爭抵押權及系爭 本票債權是否存在，端視被告間有無借款之交付而成立消費 借貸契約而定，且參諸前開判例要旨，應由被告就系爭抵押
債權存在之事實負舉證責任。惟查，被告丁○○雖到庭辯以 ：「（問：聲請參與分配之債權為何？）我借我弟弟裝潢房 屋的借款捌拾萬，還有本票債權。」、「（問：當時如何將 系爭八十萬元借予被告丙○○？）當時裝潢工人是我找來的 ，而由我直接將裝潢的費用交給裝潢工人，錢是陸陸續續給 的，大概比捌拾萬多一點。」云云（見本院97年1月14日言 詞辯論筆錄），然經本院當庭諭知被告丁○○應提出證據證 明交付借款80萬元予被告丙○○之事實，被告丁○○不僅未 再於言詞辯論期日到庭答辯，迄97年5月14日本院言詞辯論 終結時，亦未就其前揭主張舉證；而被告丙○○先於97年1 月14日言詞辯論期日陳稱其確實向被告丁○○借款，嗣又於 本院97年5月14日言詞辯論期日稱「（問：有無向被告丁○ ○借款八十萬元？）我不知道。」、「（問：對被告主張丁 ○○並未借款八十萬元給你，有何意見？）沒有意見。」、 「（問：有無開本票給被告丁○○？）我不知道。」等語， 堪認被告間確未於抵押權存續間成立任何債權債務關係，被 告間系爭抵押權設定契約亦係通謀而為虛偽之意思表示，其 意思表示自為無效。
五、從而，原告請求確認被告丁○○對被告丙○○之系爭本票債 權及消費借貸債權均不存在，及其設定之抵押權無效，應予 塗銷，並請求本院95年度執字第9266號強制執行事件，於96 年10月17日所製作如附表所示分配表次序2及次序7，分配予 被告之4,378元及547,261元，應予剔除，再分配該551,639 元予原告，為有理由，應予准許。另原告先位聲明既經准許 ，其備位聲明即毋須審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 9 日 民事庭法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 6 月 9 日 書記官 江美琪
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