臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 周敬恒律師
被 告 戊○○
選任辯護人 鄭文婷律師
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝
字第237號、96年度偵字第6303號），本院判決如下：
主 文
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽造之「林景瑞」印章壹枚、仕耀視訊工程實業有限公司股東同意書及仕耀視訊工程實業有限公司民國九十年三月六日章程之股東簽章欄內偽造「林景瑞」之印文各壹枚，均沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；偽造之「林景瑞」印章壹枚、仕耀視訊工程實業有限公司股東同意書及仕耀視訊工程實業有限公司民國九十年三月六日章程之股東簽章欄內偽造「林景瑞」之印文各壹枚，均沒收之。
戊○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖百元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
戊○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○為經營通訊工程業務，擬成立「仕耀視訊工程實業有 限公司」（下稱「仕耀公司」），明知公司申請設立登記時 ，應收之股款應由股東實際繳納，不得僅以書面或申請文件 表明收足，方足以確保公司股本之不變與充實，又其與己○ ○、丁○○（原名林景瑞）、庚○○僅分別實際出資新台幣 （下同）5 至10萬元，戊○○並未實際出資，且戊○○亦明 知甲○○成立公司之股款不足，甲○○與戊○○竟於民國88 年4 月間，基於違反公司法之犯意聯絡，由戊○○引介不知 情之洪蔡月娥供甲○○借調資金，甲○○遂以「仕耀公司」 負責人之身分，於88年4 月15日向華僑商業銀行復興分行申 請開設「仕耀公司籌備處」帳號00000000000000號帳戶，先 行存入3 萬元，再由洪蔡月娥於同日將999 萬9,000 元匯入 前開「仕耀公司籌備處」帳戶內，充作「仕耀公司」應收之
股款，擔任「仕耀公司」負責人之甲○○明知借調之金錢非 股東實際出資，竟持上開存款紀錄，委由不知情之會計人員 在「仕耀公司」股東繳納現金股款明細表及資產負債表上， 填載該公司已收足登記資本額1,000 萬元，且甲○○繳納股 款320 萬元、戊○○、己○○之妻乙○○、丁○○及庚○○ 均分別繳足股款170 萬元等不實事項後，交由不知情之會計 師張德心辦理查核，經張德心於88年4 月16日在公司設立登 記資本額查核報告書上簽名核章，表示「仕耀公司」申請登 記資本額1,000 萬元業已全額收足，甲○○即於88年4 月17 日將前開「仕耀公司籌備處」帳戶內之款項390 萬、90萬及 520 萬元，分別匯回洪蔡月娥於華僑商業銀行復興分行開設 帳號00000000000000號帳戶，及洪蔡月娥以其妹蔡宛秦、甥 蔡嘉榮之名義於臺灣土地銀行松山分行開設帳號分別為0000 00000000、00000000000 號帳戶內；另甲○○明知丁○○及 庚○○僅參與投資「仕耀公司」，均未同意擔任名義股東， 竟基於行使偽造私文書之犯意，未經丁○○及庚○○之授權 ，擅自將其保管之丁○○及庚○○印章交付不知情之辛○○ ，由辛○○在「仕耀公司」88年4 月15日公司章程上，蓋用 丁○○及庚○○之印章各1 次，用以表示丁○○及庚○○同 意擔任公司股東且同意訂立該章程之意，而偽造該份公司章 程；甲○○復委由不知情之會計人員，持業務登載不實之股 東繳納現金股款明細表及資產負債表，連同設立登記申請書 、前開「仕耀公司籌備處」帳戶存摺影本、委託書、會計師 書立之公司設立登記資本額查核報告書及偽造之公司章程等 文件，於88年4 月23日向臺灣省政府建設廳申請「仕耀公司 」設立登記而行使之，足以生損害於主管機關管理公司登記 之正確性及丁○○、庚○○，嗣經主管機關派員檢查應收股 款確已繳足而實質審查後，誤信符合設立登記之各項要件， 於88年4 月26日准予設立登記。
二、戊○○為參與公職人員選舉，於89年間告知甲○○不願繼續 擔任「仕耀公司」之名義股東，甲○○竟未經丁○○之授權 ，擅自於不詳時、地，偽造「林景瑞」之印章1 枚，復明知 壬○○未實際出資，且丁○○、庚○○及壬○○均未同意擔 任「仕耀公司」之股東，竟委託不知情之會計師辛○○製作 「仕耀公司」股東同意書，記載戊○○將出資額170 萬元轉 由甲○○承受，甲○○復將出資額10萬元轉由壬○○承受等 事項，再將偽造「林景瑞」之印章，連同保管之壬○○、庚 ○○之印章各1 枚，均委由不知情之「仕耀公司」員工交付 予不知情之辛○○，由辛○○在上開股東同意書之股東簽章 欄蓋用偽造「林景瑞」之印章及壬○○及庚○○之印章各1
次，而偽造該股東同意書；另甲○○製作「仕耀公司」章程 ，記載壬○○擔任公司股東，以辦理出資額之變更程序，並 於90年3 月6 日未經丁○○、庚○○及壬○○之授權，在公 司章程之股東簽章欄，蓋用偽造「林景瑞」之印章及盜用庚 ○○、壬○○之印章各1 次，而偽造該公司章程；甲○○復 於90年3 月7 日持上開偽造之股東同意書及公司章程等文件 ，連同變更登記申請書，向經濟部中部辦公室申請辦理辦更 登記而行使之，使承辦之公務員經形式審查後，於90年3 月 12日誤將丁○○、庚○○及壬○○為公司股東之不實事項， 登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於主管機關管理公 司登記之正確性及丁○○、庚○○、壬○○。嗣因丁○○及 庚○○接獲國稅局通知，查知其等遭甲○○擅自列為「仕耀 公司」股東，始悉上情。
三、案經丁○○及庚○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文，其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權；惟被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法法第159 條之1 至 第159 條之4 ，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為刑事 訴訟法第159 條之5 所明定，其立法意旨，則在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證 據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行 主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據，因此，當 事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實 質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據；換言之 ，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該 傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或
係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係 以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法 院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋 庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無 問題而具有適當性即可（最高法院97年度台非字第5 號判決 可資參照）。本件證人丁○○、庚○○、乙○○、壬○○、 洪蔡月娥、蔡宛秦、蔡嘉榮、辛○○及同案被告戊○○於偵 查中向檢察官所為之陳述，與證人丁○○、庚○○於檢察事 務官詢問時之證述，固為被告甲○○及戊○○以外之人於審 判外之言詞陳述，惟經本院於審判程序中提示予被告甲○○ 、戊○○及辯護人並告以要旨，均經被告甲○○、戊○○及 辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌該等證人詢 問筆錄之記載，均無不正取供之情事，且該等證人於偵查中 業經具結，而於接受檢察事務官詢問時則無具結之可能，故 就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭 所述，均得援為本案證據。
貳、事實認定方面
上開事實，業據被告甲○○及戊○○於本院審理時坦承不諱 （見本院97年3 月13日準備程序筆錄第2 頁、97年3 月20日 準備程序筆錄第2 頁、97年4 月30日審判筆錄第3 頁、97年 5 月28日審判筆錄第18、25頁），復經證人丁○○於檢察事 務官詢問、偵查及本院審理時證稱其於88年5 月起至89年4 月間在「仕耀公司」任職，曾將印章及身分證交由被告甲○ ○保管，其於任職該公司第1 個月未支薪，將該月薪資5 萬 元充作投資該公司之款項，但不知經被告甲○○登記為公司 股東，而「仕耀公司」88年4 月15日公司章程上「林景瑞」 之印文，係其交予被告甲○○保管之印章所蓋印，惟「仕耀 公司」股東同意書及90年3 月6 日公司章程上「林景瑞」之 印文，非其交付被告甲○○保管之印章所蓋用，該印章亦非 其所有，其未授權他人代刻其印章使用，亦未見過上開文件 ，復未授權被告甲○○或任何人在上開文件上蓋用其印章， 俟其於95年10月底收受國稅局函文，始知其經登記為「仕耀 公司」之股東等語（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度他字 第1022號偵查卷第3 至4 、41至42頁、96年度偵緝字第237 號偵查卷第32頁，本院97年4 月30日審判筆錄第4 至6 頁） ，證人庚○○亦於檢察事務官詢問、偵查及本院審理中證稱 其曾於88年4 月至10、11月間在「仕耀公司」任職，因被告 甲○○表示要辦理證件，即委託被告甲○○代刻印章，並曾 出資5 萬元投資該公司，但未同意擔任公司股東，亦從未見 過「仕耀公司」88年4 月15日、90年3 月6 日公司章程及股
東同意書，亦未授權他人在上開文件上蓋用其印章，迄於95 年間接獲國稅局函文，始悉經登記為公司股東等情（見上開 檢察署95年度他字第1022號偵查卷第3 至4 、40至42頁、96 年度偵緝字第237 號偵查卷第32頁，本院97年4 月30日審判 筆錄第7 至10頁），證人乙○○於偵查及本院審理時證稱未 曾在「仕耀公司」任職，其接獲國稅局通知單後，始悉其夫 己○○因無法擔任股東，曾持其證件及印章交予友人等情（ 見前開檢察署95年度他字第1022號偵查卷第41至42頁，本院 97年4 月30日審判筆錄第11至12頁），證人壬○○於偵查中 證述曾於90年間在「仕耀公司」任職，未出資投資該公司， 亦未同意擔任該公司之名義股東，復未授權他人在「仕耀公 司」90年3 月6 日公司章程及股東同意書上蓋用其印章等情 （見前開檢察署96年度偵緝字第237 號偵查卷第31至32頁） ，證人洪蔡月娥於偵查中結證稱被告戊○○曾向其借調款項 ，數日後，借調之款項匯回其帳戶內，而前開蔡宛秦及蔡嘉 榮於臺灣土地銀行松山分行開設之帳戶均為其使用，帳戶內 之款項為其所有等語（見前開檢察署96年度偵緝字第237 號 偵查卷第91至94頁），證人辛○○於偵查及本院審理時均到 庭證稱其受被告甲○○委託協助成立「仕耀公司」，而「仕 耀公司」88年4 月15日公司章程及股東同意書上蓋用之股東 印章，分別由被告甲○○親自及委託職員交付，由其在上開 文件上蓋用，該股東同意書係依被告甲○○之指示製作等語 （見前揭檢察署96年度偵緝字第237 號偵查卷第47頁，本院 97年5 月28日審判筆錄第15、17頁），另證人蔡宛秦及蔡嘉 榮亦證稱前開臺灣土地銀行帳戶均為洪蔡月娥使用，該等帳 戶內之金錢亦為洪蔡月娥所有等語（見前開檢察署96年偵緝 字第237 號偵查卷第93、94頁），均核與被告甲○○及戊○ ○供述之情節相符；復有華僑商業銀行96年5 月28日（96） 僑銀總行政字第2473號函檢附「仕耀公司籌備處」帳戶之存 摺往來明細表、華僑商業銀行復興分行96年6 月21日（96） 僑銀復字第280 號函檢附「仕耀公司籌備處」帳戶之交易往 來明細及各筆交易之傳票、臺灣土地銀行松山分行96年7 月 4 日松存字第0960000221號函檢附蔡宛秦及蔡嘉榮帳戶之印 鑑卡及交易明細、華僑商業銀行復興分行96年7 月2 日（96 ）僑銀復字第312 號函檢附洪蔡月娥帳戶之開戶明細及存摺 交易往來明細附卷可稽（見前開檢察署96年度偵緝字第237 號偵查卷第52至54、57至70、73至77、79至81頁），另有「 仕耀公司」登記案卷所附「仕耀公司籌備處」帳戶存摺影本 、資產負債表、委託書、股東繳納現金股款明細表、公司設 立登記資本額查核報告書、88年4 月15日公司章程、設立登
記申請書、臺灣省政府建設廳88年4 月26日建三字第158645 號函、有限公司變更登記表、設立登記登記事項卡、修章對 照表、股東同意書、90年3 月6 日公司章程、變更登記申請 書、經濟部90年3 月12日經（90）中字第09031843060 號函 可憑，足認被告甲○○及戊○○之自白與事實相符，事證明 確，被告甲○○及戊○○之犯行均堪認定。
叁、法律適用方面
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，故除法律另有特別規定者外，對於新舊 法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；又按就修正前、 後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。次以，公司法於90年11 月12日修正公布，於同年月14日生效，另刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，且相關法律亦配合 修正，亦即被告甲○○及戊○○犯罪後，法律已為修正，若 涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。經查：（一）公司法關於公司應收股款，股東未實際繳納，而以申請文 件表明收足，或於登記後將股款發還股東之規定，90年11 月12日修正前即86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第 3 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以 申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發 還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金。」而90 年11月12日修正公布之公司法第9 條第1 項規定：「公司 應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足 ，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股 東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」亦即修正 後之法條已提高罰金刑之刑度，足見被告甲○○及戊○○ 行為後，法律已有變更，經比較之結果，自以被告甲○○ 及戊○○行為時之法律即90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項之規定，對於被告甲○○及戊○○較為有利。（二）關於罰金刑之最低額，修正前刑法第33條第5 款：「罰金 ：1 元以上。」經以1 比3 之比例折算後，刑法所定罰金 刑之下限為新台幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款：「 罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之。」亦即修正 後刑法所定罰金刑之下限為新台幣1,000 元，因涉及法律
變更，即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果 ，自以舊法所定罰金刑之下限，對於被告甲○○及戊○○ 較為有利。
（三）刑法關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後該條 規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」 將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為 釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」及「共謀共同 正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照 ），因修正後刑法已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共 同正犯，排除陰謀犯及預備犯共同正犯，自屬法律已有變 更，即應為新舊法之比較適用。本件被告甲○○及戊○○ 就違反公司法之行為，互有犯意之聯絡，且實際參與犯行 之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修 正前之規定對於被告甲○○及戊○○亦無不利。（四）刑法第31條第1 項之規定業經修正，修正前該項規定：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助 者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後該項規定：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」修正後之規定除配合刑法關於共同正犯規定之修正， 將「共同實施」，修正為「共同實行」外，並認無身分或 特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，可罰性較有身分 或特定關係者為輕，增訂得減輕其刑之但書規定，足見被 告戊○○犯罪後，法律已有變更，即有比較適用新舊法之 必要，因修正前刑法第31條第1 項並無減輕其刑之規定， 自以修正後之規定對於被告戊○○較為有利。
（五）修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，因法律業 已變更，即有比較新舊法之必要，本件被告甲○○於88年 間為達設立登記「仕耀公司」之目的，所為前揭違反公司 法第9 條第3 項、行使業務上登載不實文書及行使偽造私 文書之行為，與其於89、90年間，為達公司變更登記之目 的，所為行使偽造私文書及使公務員登載不實之行為間， 分別互有手段、目的之牽連關係，依據修正前刑法第55條 之規定，僅從一重處斷，而因修正後刑法已刪除牽連犯之 規定，依據新法之規定，對於被告甲○○所為上開行為， 即應予分論併罰，結果顯較依據修正前刑法第55條之規定 ，從一重處斷之結果為重，是認新法之規定，對於被告甲 ○○並非較為有利。
（六）被告甲○○行為後，刑法第51條定應執行刑之規定已經修
正，修正前該條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」亦即數罪併罰定應執行刑時，有 期徒刑之上限為20年；而依修正後該款之規定：「數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」亦即數罪併罰 定應執行刑時，有期徒刑之上限為30年，因法律已變更， 即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以 修正前之規定對於被告甲○○較為有利。
（七）綜上，被告甲○○犯罪後，法律雖已為變更，然經綜合比 較之結果，90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項之規 定，對於被告甲○○並無不利，且新修正刑法關於罰金刑 之最低金額、共同正犯、牽連犯及定應執行刑等規定，與 修正前刑法之規定相較，亦無較有利於被告甲○○之情形 依據前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告甲 ○○行為時之法律予以論罪科刑；另被告戊○○犯罪後， 前開法律均經變更，而經綜合比較之結果，90年11月12日 修正前公司法第9 條第3 項所訂罰金刑之規定，以及修正 前刑法所定罰金刑之最低金額，對於被告戊○○而言均較 為有利，至於修正後刑法第31條第1 項但書之規定，固規 定「得減輕其刑」，然非屬「必」減輕其刑，是經綜合比 較後，應以修正前之規定，對於被告戊○○較為有利，依 據前開刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告戊○○ 行為時之法律予以論罪科刑。
二、被告甲○○係「仕耀公司」董事，即為公司負責人，其與戊 ○○均明知「仕耀公司」之股東未實際繳足設立登記之股款 ，竟向洪蔡月娥借調資金，充作公司股款，並向主管機關申 請設立登記，而以申請文件表明以收足股款，核被告甲○○ 及戊○○所為，均係犯90年11月12日修正前公司法第9 條第 3 項前段公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文 件表明收足罪。起訴書漏未注意被告甲○○及戊○○行為後 ，公司法業經修正，逕認被告甲○○及戊○○所為，係犯現 行公司法第9 條第1 項之罪，即有未當。
三、被告甲○○係「仕耀公司」負責人，為申請設立登記「仕耀 公司」，提供資產負債表及股東繳納現金股款明細表，表示 該公司登記資本業經股東繳足，足徵該資產負債表及股東繳 納現金股款明細表均屬被告甲○○擔任公司負責人職務上作 成之文書，此觀該資產負債表及股東繳納現金股款明細表所
載製表人均為被告甲○○亦明（見「仕耀公司」登記案卷第 41、43頁），而被告甲○○明知「仕耀公司」設立登記之資 本額1,000 萬元，非由公司股東繳足，係向洪蔡月娥借調而 來，且於88年4 月17日即返還洪蔡月娥等情，竟仍將該公司 已收足登記資本額1,000 萬元，且被告甲○○繳納股款320 萬元、被告戊○○、己○○之妻乙○○、丁○○及庚○○均 分別繳足股款170 萬元等不實事項，填載於上開資產負債表 及股東繳納現金股款明細表上，即係將明知不實之事項，登 載於業務上作成之文書；另按有限公司之股東應以全體之同 意訂立章程，公司法第98條定有明文，亦即章程係由公司全 體股東訂立，非屬公司負責人業務上作成之文書，故公司章 程之性質，應屬私文書無誤，本件被告甲○○明知丁○○及 庚○○均未同意擔任「仕耀公司」之名義股東，亦未授權其 在「仕耀公司」章程上蓋用印章，竟擅自在「仕耀公司」88 年4 月15日公司章程之股東簽章欄，蓋用其保管丁○○及庚 ○○之印章各1 次，虛偽表示丁○○及庚○○同意擔任該公 司之股東，並同意訂立該章程，而偽造該私文書，復持前開 資產負債表、股東繳納現金股款明細表及公司章程等文件， 向臺灣省政府建設廳申請「仕耀公司」設立登記而行使之， 足以生損害於主管機關管理公司登記之正確性及丁○○、庚 ○○，故核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第215 條 之行使業務上登載不實文書罪及同法第216 條、第210 條之 行使偽造私文書罪。被告甲○○盜用印章之行為，屬於偽造 私文書之階段行為，而偽造私文書及業務上登載不實等低度 行為，復為較高度之行使行為所吸收，均不另論罪。四、再按有限公司之章程應載明資本總額及各股東出資額；次者 ，有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其 出資之全部或一部，轉讓於他人；又有限公司因修改章程申 請登記者，應加具修正之章程及其修正條文對照表，90年11 月12日修正前公司法第101 條第1 項第4 款、第111 條第1 項及第416 條分別定有明文，亦即有限公司股東因其他股東 轉讓出資而出具之股東同意書，係由股東表示同意出資轉讓 之意，應屬私文書之性質，且因股東出資轉讓後，公司章程 關於各股東出資額之記載即有修改之必要，而於修改章程申 請登記時，即應依規定檢附前開資料，惟有限公司修改章程 申請登記時，未準用90年11月12日修正前公司法第412 條所 定之實質審查程序（詳後述），換言之，主管機關對於因出 資轉讓修改章程之登記申請，僅為形式審查，若公司負責人 明知出資轉讓不實，竟仍向主管機關申請登記修改章程，使 承辦公務員將不實事項登載於職務上所掌之公文書，即構成
刑法第214 條使公務員登載不實罪。本件被告甲○○明知丁 ○○未授權其代刻印章，竟於不詳時間擅自刻製「林景瑞」 之印章1 枚，又明知壬○○未實際出資，亦未同意擔任「仕 耀公司」股東，且丁○○、庚○○及壬○○均未授權其在股 東同意書及90年3 月6 日公司章程上核章，竟在股東同意書 及90年3 月6 日公司章程之股東簽章欄蓋用偽造「林景瑞」 之印章及盜用其保管庚○○及壬○○之印章各1 次，用以表 示丁○○、庚○○及壬○○同意擔任公司股東且同意簽訂股 東同意書，而偽造屬於私文書之股東同意書及公司章程；另 被告甲○○明知壬○○未實際受讓10萬元之出資額，且丁○ ○、庚○○及壬○○均未同意擔任公司股東，竟仍檢具股東 同意書、90年3 月6 日公司章程，連同變更登記申請書、修 正章程對照表等文件，向經濟部中部辦公室申請辦理辦更登 記而行使之，使承辦公務員經形式審查後，誤將丁○○、庚 ○○及壬○○為公司股東之不實事項，登載於職務上所掌之 公文書，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性 及丁○○、庚○○、壬○○，故核被告甲○○所為，係犯刑 法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第214 條使 公務員登載不實罪。被告甲○○偽造印章之行為，屬於偽造 私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為較高度 之行使行為所吸收，均不另論罪。
五、檢察官起訴書及補充理由書認被告甲○○於前開90年3 月6 日公司章程中虛偽記載壬○○受讓出資額，復持該公司章程 申請辦理變更登記而行使之，係犯刑法第216 條、第215 條 行使業務上登載不實罪一節，因有限公司之章程係由全體股 東訂立，非公司負責人執行業務作成之文書，已如前述，故 被告甲○○冒用壬○○、丁○○、庚○○之名義，訂立內容 不實之公司章程，復持之行使等行為，應係犯行使偽造私文 書罪，而非構成行使業務上登載不實文書罪，是檢察官適用 法條容有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。
六、被告甲○○及戊○○就上開違反公司法之犯行，互有犯意之 聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告戊○○雖非公 司負責人，然其係與具有公司負責人身分之被告甲○○共同 實行本件犯罪，依據修正前刑法第31條第1 項之規定，仍以 正犯論。
七、被告甲○○及戊○○向不知情之洪蔡月娥借調金錢，以遂行 其等違反公司法之犯行；另被告甲○○為辦理設立登記，利 用不知情之會計人員在股東繳納現金股款明細表及資產負債 表上，填載該公司已收足登記資本額，且各股東出資額等不
實事項後，交由不知情之會計師張德心辦理查核，復利用不 知情之辛○○在「仕耀公司」88年4 月15日公司章程上，蓋 用丁○○及庚○○之印章各1 次，再由不知情之會計人員持 上開文件向主管機關申請設立登記，又為辦理修正章程之變 更登記，利用不知情之辛○○製作股東同意書，再由不知情 之「仕耀公司」員工將偽造「林景瑞」之印章及其保管壬○ ○、庚○○之印章，交予不知情之辛○○在股東同意書上蓋 印，以遂行行使業務上登載不實文書、行使偽造私文書等犯 行，均為間接正犯。
八、刑法關於想像競合犯之規定，修正前刑法第55條前段規定： 「一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後第55條規定 ：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑。」因修法後增訂但書科刑限制 部分，僅屬法理之明文化，非屬法律變更，故無比較適用新 舊法之必要，應逕行適用修正後之規定（最高法院95年度第 8 、21次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告甲○○於88 年間，偽造資產負債表、股東繳納現金股款明細表等業務上 文書及88年4 月15日公司章程之私文書後，同時持向臺灣省 政府建設廳申請「仕耀公司」設立登記而行使之，因行使行 為屬於單一，係以一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合 犯，應依現行刑法第55條之規定，僅從重依行使偽造私文書 罪處斷；另被告甲○○為辦理出資轉讓之變更登記，將偽造 之股東同意書及90年3 月6 日公司章程，同時持向經濟部中 部辦公室申請變更登記而行使之，因行使行為亦屬單一，故 係以一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依現行 刑法第55條之規定，僅論以一罪。
九、被告甲○○於88年間所為違反90年11月12日修正前公司法第 9 條第3 項之罪與行使偽造私文書罪，均係為達公司設立登 記之結果；另其於89、90年間所為行使偽造私文書及使公務 員登載不實文書罪，係為達修改章程變更登記之結果，亦即 上開各罪間，分別具有方法、結果之牽連關係，應依修正前 刑法第55條後段之規定，各僅論以一罪，而分別從重依行使 偽造私文書罪處斷。檢察官指被告石仕為所犯上開各罪，均 係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯等情，尚有未妥 。
十、被告所犯上開2 次行使偽造私文書之犯行，時間相隔已逾1 年，且「仕耀公司」設立後，係因被告戊○○欲參與公職人 員選舉，不願繼續擔任股東，始辦理登記出資額轉讓之變更 登記，足認係基於各別犯意所為，應予分論併罰。十一、檢察官雖未於起訴書記載被告甲○○利用不知情之會計人
員，在「仕耀公司」資產負債表填載該公司已收足登記資 本額之不實事項一節，然此部分與起訴書已論及被告甲○ ○不實登載之股東繳納現金股款明細表，係同時持向臺灣 省政府建設廳申請辦理設立登記而行使之，應為起訴效力 所及，本院自應併予審理。
十二、爰審酌被告甲○○擔任公司負責人，應謹慎行事，與被告 戊○○均明知公司申請設立登記時，應收之股款應由股東 實際繳納，不得僅以書面或申請文件表明收足，以確保公 司股本之不變與充實，竟向他人借調資金充作公司股款， 復於取得存款證明後隨即返還資金，對於交易秩序產生危 害，所為非屬可取，又被告甲○○明知丁○○、庚○○及 壬○○均未同意擔任名義股東，亦未授權被告甲○○在公 司章程或股東同意書上核章，竟利用丁○○、庚○○及壬 ○○任職「仕耀公司」之機會，盜用丁○○、庚○○及壬 ○○之印章，復使公務員將股份轉讓之不實事項登載於所 掌公文書上，足以生損害於主管機關管理公司登記事項之 正確性及丁○○等人，另被告甲○○固於偵查及本院進行 準備程序時，否認部分犯行，惟於本院審理中已坦承犯行 ，且被告戊○○於本院審理時亦坦承違反公司法之犯行等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
十三、另按刑法第41條關於易科罰金之規定，於24年1 月1 日制 定公布，於24年7 月1 日起施行後，先於90年1 月4 日修 正，復於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行 ，亦即被告戊○○行為後，刑法第41條之規定業經2 次修 正，90年1 月4 日修正前即24年1 月1 日制定之刑法第41 條規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上、3 元以下折算1 日，易科罰金。」又依95年5 月17日修正刪 除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定：「依刑法第 41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數 額提高為1 百倍折算1 日。」亦即所犯限於最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之罪者，始得以銀元100 元以上300 元以下折算1 日之標準易科罰金，經以1 比3 之比例折算 後，易科罰金之折算標準為新台幣300 元以上900 元以下 折算1 日；而94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項規定 ：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣
告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。 」亦即所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪者，均符 合易科罰金之要件，另依據前開修正刪除前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段之規定，易科罰金之折算標準亦係以 銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經以1 比3 之比例 折算後，即係以新台幣300 元以上900 元以下折算1日 ； 而94年2 月2 日修正後刑法第41條第1 項規定：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」 亦即所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪者，均 符合易科罰金之要件，而易科罰金之折算標準則係以新台 幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，足見被告戊 ○○行為後，刑法關於易科罰金之規定業經2 次修正，經 比較新舊法之規定，94年2 月2 日修正前刑法第41 條 第 1 項所定之易科罰金要件及折算標準，對於被告戊○○較 有利，依據前揭刑法第2 條第1 項但書之規定，應依94年 2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段之規定，就被告戊 ○○部分諭知易科罰金之折算標準。
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