臺灣嘉義地方法院民事裁定 96年度簡上字第60號
上 訴 人（即附帶被上訴人、反訴原告）
丁○○○
訴訟代理人 丙○○
劉烱意律師
複代理人 陳柏達律師
乙○○
被上訴人（即附帶上訴人、反訴被告）
甲○○
訴訟代理人 莊安田律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國
95年12月6日本院嘉義簡易庭95年度嘉簡字第1013號第一審判決
提起上訴及反訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國97年6月
16日言詞辯論終結，經合議庭判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後述部分廢棄。
上述廢棄部分，附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣梅南段一八二六之四地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分範圍內之地上物及寬二‧五公尺鋁板圍牆除去，並不得有禁止或妨害附帶上訴人通行之行為。
上訴人之上訴駁回。
第二審訴訟費用（含附帶上訴費用）由上訴人負擔。反訴被告應給自本件判決確定之日起至通行終止之日止，按年給付反訴原告新台幣四千九百九十七元。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人即附帶上訴人主張：緣坐落嘉義縣梅山鄉○○段18 15地號土地為被上訴人所有，因無與公路適宜之聯絡，需經 上訴人所有之同段1826之3地號土地始能出入，爰依民法第7 87條之規定，請求上訴人提供其所有同段1826之3或1826之4 地號土地東側2.5公尺供其出入。又同段1813地號土地之通 行方案（即嘉義縣竹崎鄉地政事務所97年2月20日複丈成果 圖斜線部分路線），既然有部分為水利用地，且經主管之水 利機關函示該水利用地不宜廢止，自不能供作通行使用；再 者，原審判決通行同段1826之4地號土地即同地政事務所95 年10月23日複丈成果圖如附圖所示編號Ｂ部分土地，避免原 先通行之同段1826之4地號土地即如附圖所示編號Ａ部分土 地，對上訴人整體4筆土利用最為有利，上訴人之上訴顯無 理由。另因上訴人已將兩造相毗鄰之土地以鋁板圍堵，若確
認通行權未能將鋁板及地上物除去，亦無法達通行目的等語 ，爰附帶上訴，並聲明：⑴上訴人之上訴駁回；附帶被上訴 人應將其所有同段1826之4地號土地上如附圖所示編號Ｂ部 分範圍內之地上物及寬二‧五公尺鋁板圍牆除去，並不得有 禁止或妨害附帶上訴人通行之行為。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：坐落梅南段1826、1826之2、1 826之3、1826之4地號土地固均為上訴人所有，惟被上訴人 早期並非經上訴人所有之土地通行，而係經由梅南段1812地 號土地通行，後因嘉162線道道路拓寬後，該梅南段1812地 號土地與公路產生高低落差，上訴人基於鄰居關係，始容忍 被上訴人經由上訴人所有之土地通行，惟被上訴人所主張之 通行方案將嚴重影響上訴人所有前揭4筆土地之整體利用， 被上訴人應可經由梅南段1813地號土地接同段1812地號土地 東側通行；又依附圖所示Ａ部分之通行面積為231平方公尺 ，除以寬度2.5公尺，通行之長度為92.4公尺，編號Ｂ部分 通行面積244平方公尺，除以寬度2.5公尺，通行長達97.6 公尺，且前揭通行位置皆為上訴人目前耕作土地，種植竹筍 ，耕地管理良好，若由上訴人通行，將毀損數十叢管理良好 ，生產量高之竹筍，對上訴人之損害頗重，反觀若通行上訴 人主張之甲方案（即同事務所97年2月20日複丈成果圖斜線 部分路線），其通行距離約86.5公尺，面積約216.25平方公 尺，經過之土地皆為荒地，目前無人管理，毫無生產力，對 該土地之生產力無影響，該處與公路亦有斜坡相通，故僅需 花費整地，即可順暢通行，且原有之排水溝渠，業已停止灌 溉，而無使用實益，縱日後有灌溉必要，亦可在道路兩旁施 設水溝，原審以該處竹草叢生，且須經過多筆土地為由，認 非最適宜之通行位置，原審僅考慮對上訴人損害最小位置， 而未就被上訴人四鄰土地，擇其對週遭四鄰土地損害最小之 位置，故原審有見樹不見林之缺漏。再者，上訴人花費心血 整地之良田，本是供生產之用，而非供他人通行之用，其他 竹草叢生之地，毫無生產力，地主亦無意願生產，當可物盡 其用，供通行之用，以增加鄰地之生產力，原審見解，無非 懲罰辛勤整地耕作之人，而獎勵荒廢之土地，顯與人民一般 法感有違。另上訴人再主張被上訴人亦可通行同段1812 與 18 12之1地號土地間（即上訴人主張之乙方案）部分，通行 距離約71.5公尺，面積約178.75平方公尺，上開通行之面積 皆遠低於通行上訴人之土地面積，且通行道路筆直，雖與公 路間有落差，但只需填土施作斜坡即可通行，且上訴人土地 之前與公路亦有落差，經上訴人填土整地後，始有現今情況 ，而該填土施作斜坡所費有限，僅需稍加整理即可通行，被
上訴人欲通行他人土地，本應有所支出，而非無需任何支出 ，法院應斟酌選擇對鄰地損害最小之位置，而非選擇對袋地 損害最小之通行位置。綜上所述，原審認事用法，尚有疏漏 ，被上訴人可通行上訴人所述之其餘位置，其所需之通行面 積，遠低於原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ位置，乃地盡其利 之最佳方案等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之 訴及附帶上訴均駁回（原審除為上訴人敗訴之判決外，並補 充判決駁回被上訴人關於請求上訴人應將該土地上之圍牆拆 除部分，上訴人不服，提起上訴，並反訴請求支付償金，被 上訴人則附帶上訴及請求如主文第二項所示之聲明）。三、按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地 雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時 ，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第29 96號判例要旨參照）。次按確認之訴非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利 益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1204號判例可資 參照）。被上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人）主張同 段1815地號土地為其所有，係屬民法第787條所稱之袋地， 與上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）所有之同段1826 之3、1826之4地號土地相毗鄰等情，業據提出地籍圖謄本影 本1份、土地登記謄本2份等為證，並經原審及本院勘驗現場 查明屬實，有原審95年10月20日、本院97年2月19日勘驗筆 錄在卷可參，且為上訴人所不爭執，足認被上訴人所有之同 段1815地號土地確屬袋地，而有確認通行權之必要，且因上 訴人否認上訴人之通行權，並有設置鋁板圍牆等實際妨阻通 行之行為，此為兩造所不爭執，則依前述判例意旨，被上訴 人訴請本件確認訴訟，其不安之狀態即可除去，自有即受確 認判決之法律上利益。
四、復按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文，又相鄰 關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人 不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必 要程度之損害。再者，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其 目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；且鄰地 通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯 絡之土地之通行問題，是該通行權之範圍，於具備必要性程
度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條第2項揭示甚明。準此，主張通行權時除應考量必要性 、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。經查：被上訴人雖 在原審主張經由上訴人所有同段1826之3地號土地東側即如 附圖所示編號Ａ部分土地通往公路，惟於本院審理時，就通 行如附圖所示編號Ａ部分或編號Ｂ部分土地，則均表同意， 上訴人則抗辯被上訴人應通行甲方案（即同事務所97年2月 20日複丈成果圖斜線部分路線），或通行同段1812與1812之 1地號土地間（即上訴人主張之乙方案）部分，不需經上訴 人所有之同段1826之3、1826之4地號土地，並為前詞置辯。 經查：
㈠本件被上訴人主張其原均經由上訴人所有之同段1826之3地 號土地東側即附圖所示編號Ａ部分土地通往公路等情，亦經 上訴人於原審自承：在民國79年，其土地是水田，被上訴人 之前是順著水溝出去（按係指同段1813地號土地附近）等語 （見原審卷第35頁），且於本院審理時亦陳稱：因為上訴人 種植竹林不太密，被上訴人是從竹林間的空隙開（車輛）過 去等語（見本院卷第89頁），可見被上訴人通行上訴人所有 之土地已長達十餘年之久。再者，同段1826、1826之2、182 6之3、1826之4地號等4筆土地相毗鄰，均為上訴人所有，則 以前揭附圖所示編號Ａ、Ｂ部分土地以觀，其中編號Ａ部分 土地之該通行方法將使上訴人所有之前述4筆土地一分為二 ，導致土地無法為完整利用，造成極大損害，顯非對上訴人 損害最少之處所及方法，依前揭說明，自與民法相鄰關係之 規範原則有違，並非適宜之通行方法。
㈡次查，上訴人雖抗辯被上訴人可經由同段1813地號土地接同 段1812地號土地或同段1812之2東側等第通行等語，惟同段 1812、1812之1或1812之2地號土地與公路有數公尺之落差， 通行不易，且同段1813地號土地（即同事務所97年2月20日 複丈成果圖斜線部分路線）地目為水，屬台灣省嘉南農田水 利會等人所有，而依該會函覆：梅子坑小給0+2320+272公尺 區段，為給排兼用渠道，雖因該小給源頭梅子坑圳渠首工遭 洪水衝毀塌陷，致無法取水灌溉，故目前暫停灌溉，俟修復 後再回復灌溉功能，又該區段目前尚有灌溉地，故不宜廢止 使用等情，有土地登記謄本及該會97年4月23日嘉南管字第 0970004490號函等件附卷可稽，並經證人即該水利會之江銘 雄到庭結證述：水利地沒有案例作便道用，水利地是作為灌 溉，如要用應申請架設橋涵，該處原來是有渠道，基本上是 侵耕行為，現在雖然沒有灌溉，但兼具排水功能，如造成水 患濫的話當地居民會抱怨，水利地要確認當地已經沒有排水
功能，縱然只佔一小部份，也不能讓其通行，問題是上游的 水還是會排下來，若不依法處理，那基本上灌溉及排水功能 將喪失，影響會員權利，水利地除了報廢以後，毗鄰農民有 權優先承購權，但要是灌溉功能不彰，但兼具排水功能，則 不能報廢等語（見本院卷第63頁），顯然無法提供通行使用 甚明，且參以該方案所示土地竹草叢生，又需經過多筆不同 地號之土地，有土地登記謄本、複丈成果圖及勘驗筆錄可按 ，而上訴人亦不否認上訴人先前即均經由其土地通行至公路 。是以，此部分土地既有通行之困難，亦難認適宜，上訴人 此部分抗辯，尚難採認。
㈢綜上，如附圖所示編號Ｂ部分土地係位於同段1826之4地號 東側2.5公尺之土地，倘被上訴人經由此部分通行至公路， 將可使上訴人所有之同段1826、1826之2、1826之3、1826之 4地號等4筆土地仍為完整之土地利用，又同段1826之4地號 土地東側部分雖已與公路有些許落差，然該處業已築有水泥 斜坡，此有原審照片在卷可稽，尚無通行之困難，且上訴人 亦不否認被上訴人先前即均經由其所有之土地通行，已見上 述。從而，本院審酌兩造之土地面積、位置、利用情形及前 揭通行之方法，認以如附圖所示編號Ｂ部分寬度2.5公尺、 面積244平方公尺之土地供上訴人通行，足供一般車輛通行 ，應屬損害最小且為必要之通行範圍，應可認定。五、末按，民法第787條第1項前段之規定，其目的乃使土地與公 路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適 宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去 之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫 徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決意 旨參照）。被上訴人主張因上訴人已將兩造相毗鄰之土地以 鋁板圍堵，若確認通行權未能將鋁板及地上物除去，亦無法 達通行目的等情，有原審現場照片附卷可稽，並為附帶被上 訴人所不爭執，堪可採信。準此，被上訴人附帶上訴請求上 訴人即附帶被上訴人應將其所有同段1826之4地號土地上如 附圖所示編號Ｂ部分範圍內之寬2.5公尺鋁板圍牆及地上物 除去，並不得有禁止或妨害附帶上訴人通行之行為乙節，揆 諸前揭說明，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人即附帶上訴人所有同段1815地號土地為 與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，其本於民法第 787條相鄰關係之法律規定，訴請確認就上訴人即附帶被上 訴人所有同段1826之4地號土地內如本院判決附圖所示編號 Ｂ部分，面積244平方公尺通行權存在，為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人執此指摘
原審判決違誤，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 至附帶上訴人另聲明請求附帶被上訴人應將該土地上之鋁板 圍牆及地上物除去，不得禁止或妨害其通行部分，亦屬有據 ，應予准許。原審於96年5月9日以補充判決駁回「被上訴人 其餘之訴」尚有未洽，附帶上訴人執此指摘原審判決不當， 請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示。
貳、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：依民法第787條第1項固規定，土地 因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人 得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應 支付償金。若鈞院仍認被上訴人即反訴被告應通行反訴原告 之上述土地，則反訴被告應支付償金，而償金之計算得援用 土地之租金，依土地法第110條之規定，地租不得超過地價 百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比 照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或 習慣。前項地價，指法定地價，未經依規定地價之地方，指 最近三年之平均地價。故反訴被告每年應支付之償金計算方 式如下：通行面積×公告地價×8％＝244平方公尺×256元 ×8％＝4,997元等情。為此，請求反訴被告按年支付償金新 台幣（下同）4,997元，並聲明如主文第五、六項所示。反 訴被告則以：反訴原告在原審未提出反訴，其在第二審提出 反訴，應屬訴之變更或追加，反訴被告不同意等語，並聲明 ：反訴原告之訴駁回。
二、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形 之一者，不在此限。⑴於某法律關係之成立與否有爭執，而 本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；⑵就 同一訴訟標的有提起反訴之利益者；⑶就主張抵銷之請求尚 有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2 項定有明文，並為同法第436之1第3項規定所準用。又所謂 「就同一訴訟標的有提起反訴之利益者」，係指訴訟標的同 一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之 一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗 字第649號裁判意旨參照）。本件上訴人即反訴原告於第二 審提起反訴主張：被上訴人即反訴被告通行周圍地以至公路 ，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，縱認鈞院仍認 被上訴人應通行上訴人之土地，被上訴人應支付償金，而提 起反訴請求反訴被告按年應支付償金4,997元等情，雖為反 訴被告所不同意，惟其主張之事實係與通行權為前提，所應 享有法律上之利益，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，符合
當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟原則，核與民事訴訟法 第446條第2項第2款規範之情形相符，爰予准許，合先敘明 。
三、次按民法第787條第1項但書所謂「償金」，係指補償土地所 有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民 法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人 所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害 亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方 法，應以定期支付為適當，此有最高法院88年度台上字第30 40號判決可資參照。經查：
㈠本件反訴被告所有同段1815地號土地為袋地，而就反訴原告 所有同段1826之4地號土地內如本院判決附圖所示編號Ｂ部 分、面積244平方公尺範圍內有通行權存在乙節屬實，已如 前述。又反訴被告對於上述土地既有通行權存在，反訴原告 就該土地即因使用、收益受到限制而受有損害，揆諸前揭說 明，反訴原告請求反訴被告支付其因該土地所有權受限制所 受之損害，即屬有據。
㈡又查「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害， 與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人 即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會 通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不 能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於 租金為當。另償金支付之標準如何，應就具體事實審酌土地 所有權人不能自由使用、收益所有土地之損害程度而為認定 ，而土地使用、收益之對價，依一般社會通念即為租金，故 土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益 ，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。再按耕 地之租金，依土地法第110條之規定，地租不得超過地價百 分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照 地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習 慣。前項地價，指法定地價，未經依規定地價之地方，指最 近三年之平均地價；且依土地法第148條規定，土地所有權 人依該法規定所申報之地價，為法定地價。準此，反訴原告 請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額百分之八為 限。查同段1826之4地號土地為田地目，緊鄰在嘉162線道道 路旁，供作種植竹林、果樹，生產竹筍作物，且在通行範圍 內仍有竹木，而附近尚無住宅，毗鄰土地均作農地使用，該 土地之申報地價為256元等情，有現場照片、勘驗筆錄、土 地登記謄本等件可稽，故本院審酌上情，認反訴原告請求之 償金標準，按該土地申報地價總價額之8%計算，尚屬適當。
則以反訴被告通行該土地面積共有244平方公尺，依該土地 地價為每平方公尺為256元計算，故反訴原告請求自本判決 確定日起至反訴被告終止通行之日止，按年支付4,997元之 償金【256元×244平方公尺×8%＝4,997元（元以下四捨五 入）】為有理由，應予准許。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法併舉 證，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴及反訴為有理由， 依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項、第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日 民事第一庭審判長法 官
法 官
法 官
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日 書記官