臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03580號
原 告 平珩國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 吳旭洲 律師（兼送達代收人）
余盈鋒 律師
林譽恆 律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 乙○○兼送達代收
丁○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
8 月30日院臺訴字第0960090246號願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺灣莊臣股份有限公司（以下稱檢舉人）於民 國（下同）95年7 月21日以原告於95年7 月2 日蘋果日報版 面刊登「Burt's Bees 檸檬草防蚊液」廣告（下稱系爭廣告 ），宣稱「唯一可直接使用於皮膚」及「市面上最天然的防 蚊液」，並刻意於廣告中以檢舉人之歐護防蚊商品不可噴身 體、不可噴皮膚之新聞報導片段作為對比及影射對象，為足 以影響檢舉人營業信譽之虛偽不實及引人錯誤之表示，涉有 違反公平交易法第21條、第22條及第24條規定云云，向被告 提出檢舉。案經被告調查結果，以原告於95年7 月2 日及同 年月9 日蘋果日報登載系爭廣告，宣稱「唯一可直接使用於 皮膚」等語，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之 表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條 前段規定，以96年1 月19日公處字第096017號處分書（下稱 原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違 法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服，提起 訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定與原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、查系爭廣告並無引人錯誤之虞：
㈠「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事 實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或 決定者。」被告依公平交易法第21條訂定之「行政院公平交 易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱第 21條案件處理原則）第6點定有明文。
㈡觀諸系爭廣告內容，其左側文字記載「唯一可直接使用於皮 膚」，右側文字記載「天然植物成分：100%」，故綜合原告 該則廣告全篇意旨，係在說明Burt's Bees 檸檬草防蚊液係 唯一可以直接使用於皮膚，並為百分之百天然植物配方之防 蚊液，故給予一般閱讀大眾之整體印象應為「Burt's Bees 檸檬草防蚊液乃市面上唯一百分之百天然植物防蚊液，而可 以直接使用於皮膚。」該則廣告並無不實情事。再者，系爭 廣告內容並未指陳國內其他非草本成分之防蚊液均不得直接 使用於皮膚。故系爭廣告並未引致消費者產生該商品乃唯一 可直接使用於皮膚之防蚊液，或使消費者產生國內其餘防蚊 液均不得直接使用於皮膚之印象，亦無引致消費者陷於錯誤 之虞。
二、原告並非明知其商品非唯一可直接使用於皮膚之防蚊液： ㈠原告並非明知系爭廣告與客觀事實不符：
⒈原處分以檢舉人曾於95年7 月3 日以存證信函告知原告，該 公司另有可使用於人體皮膚之防蚊乳液，而認定原告明知其 商品並非唯一可直接使用於皮膚之防蚊液，而仍於系爭廣告 上為相反之表示。
⒉按檢舉人之相關防蚊產品與原告之檸檬草防蚊液，在市場上 處於競爭關係，且斯時雙方業已因系爭廣告而生齟齬，前述 存證信函復未附上相關事證，原告自不可能因競爭對手1紙 信函，即產生檢舉人產品亦可使用於皮膚之確信，是故系爭 廣告與縱使與客觀事實未盡相符，亦不能遽認原告明知廣告 內容與事實不符而仍為刊登。
⒊另原告於被告調查過程中，曾於95年8 月8 日去函提及市面 上亦有其他天然植物精油防蚊液銷售等語，並引述其自網頁 查證資料為據。惟此係在系爭廣告刊登日期95年7 月2 日以 及95年7 月21日之後所為之檢索，尚不能據此推認原告於系 爭廣告製作刊登時，確已具查證之可能性。
㈡原告對系爭廣告內容真實性有合理之確信：
⒈依據TVBS-N電視台就國內防蚊液所做的報導，其確曾於字幕 中表示「防蚊液不能噴於皮膚 環署：只能噴紗窗」，並於 報導中亦表示：「因為藥廠申請的是環境用藥，非人體用藥 ，最多只能噴在紗窗牆壁上。」
⒉而原告經銷之「Burt's Bees 檸檬草防蚊液」係由天然檸檬 草所提煉，並未含有環境用藥之成分，故得直接使用於皮膚 。TVBS-N電視台前述報導既已於字幕上表示「防蚊液不能噴 於皮膚 環署：只能噴紗窗」，原告遂據此推論並確信其 Burt's Bees 檸檬草防蚊液產品，係國內唯一可以直接使用 於皮膚之防蚊液。
⒊按新聞媒體有觀察一國政治、社會現象並為報導、評論之責 ，且有足夠之人力、物力、專業以及管道查證其所為之報導 ，是故新聞媒體之報導應有一定之公信力，廣告主不應被課 以較新聞媒體為重之查證義務。則前揭電視台既以就「防蚊 液不能噴於皮膚，只能噴於紗窗」做出報導，原告在有此一 報導存在之前提下，自無再就其所報導之內容為查證之義務 ，故原告對系爭廣告內容真實性應具有合理之確信。乙、被告主張之理由：
一、按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣 告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量 、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法 、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為 虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係 指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相 關大眾所接受，而足以引人錯誤之認知或決定者；所稱「引 人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，其差異難為 相當數量之一般或相關大眾所接受，足以引人錯誤之認知或 決定者；廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣 告時之客觀狀況予以判斷，合先陳明。
二、原告訴稱系爭廣告內容，其左側文字記載「唯一可直接使用 於皮膚」，右側文字記載「Burts'Bees檸檬草防蚊液」、「 天然植物成分：100 ﹪」，並未指陳國內其他非草本成分之 防蚊液均不得直接使用於皮膚。故系爭廣告並未引致消費者 產生該商品乃唯一可直接使用於皮膚之防蚊液，或使消費者 產生國內其餘防蚊液均不得直接使用於皮膚之印象，亦無引 致消費者陷於錯誤之虞乙節：
㈠查系爭廣告中央為「Burt's Bees 檸檬草防蚊液」圖片，圖 片兩側分別以明顯黑體字載有「唯一可直接使用於皮膚」、 「Burt's Bees 檸檬草防蚊液」等語，且「草本防蚊液」文
字係以英文「HERBAL INSECT REPELLENT 」載於商品圖片中 ，整體觀察不難理解為「圖片所載『Burt's Bees 檸檬草防 蚊液』為『唯一可直接使用於皮膚』者」，尚難併同理解為 原告所稱「Burt's Bees 檸檬草防蚊液乃市面上唯一百分之 百天然植物防蚊液，而可以直接使用於皮膚」之意，亦難期 待一般消費者於觀看廣告時將對兩側中文及商品圖片所載英 文加以理解而為上開解釋，原告所稱實屬辯詞。況原告既於 系爭廣告宣稱「唯一可直接使用於皮膚」，即表示市場上其 餘商品均不可直接使用於皮膚，否則何來「唯一」之說？故 原告所稱「廣告並不致使消費者產生國內其餘防蚊液均不得 直接使用於皮膚之印象」純屬卸責之詞。
㈡另參照行政院衛生署（下稱衛生署）92年2 月18日衛署藥字 第0920313818號公告意旨，精油類防蚊液及經衛生署核准防 蚊液產品，均屬可直接塗抹或噴於人體皮膚防蚊液，且參酌 衛生署曾核准含diethyltoluamide（DEET）成分防蚊藥品共 13件，可認市面上除不列管之精油防蚊液製品外，亦有其他 經衛生署核准而得使用於人體者，況原告亦曾於95年8 月8 日來函中提及「市面上亦有其他天然植物精油防蚊液銷售」 ，故案關Burt's Bees 檸檬草防蚊液亦非唯一可直接使用於 皮膚之草本防蚊液，無論原告廣告表示是否解釋為上開意涵 ，其內容均已構成虛偽不實及引人錯誤情事甚明。三、原告復訴稱，並非明知案關商品非唯一可直接使用於皮膚之 防蚊液，且對於系爭廣告內容之真實性，有合理之確信等節 ：
㈠查原告辯稱檢舉人曾於95年7 月3 日以存證信函告知原告另 有可使用於人體皮膚之防蚊乳液，尚難以競爭對手1 紙信函 ，即確信檢舉人之產品亦可使用於皮膚，另原告95年8 月8 日提供尚有其他天然植物經由防蚊液銷售之網頁資料，係在 廣告刊登日期後之檢索資料，不能據此推認原告明知廣告內 容與事實不符而仍刊登云云；惟查，原告既然可於刊登廣告 後輕易自網頁資料查得案關商品非市場上唯一可使用於人體 之相關訊息，不難於廣告製刊時查證相關資料，且於收到競 爭對手存證信函時，原告亦未經查證而續刊登，更顯見其未 善盡查證義務，又承上述衛生署曾核准含diethyltoluamide （DEET）成分防蚊藥品共13件，是可認亦有其他經衛生署核 准而得使用於人體者，且衛生署核准資料亦有相關管道可資 查詢，故原告所稱並非明知其商品非唯一可直接使用於皮膚 之防蚊液實屬推諉之詞，顯不足採，前揭行為應為公平交易 法第21條所規範之不實廣告行為，自有非難之必要。 ㈡再者，原告訴稱依據電視媒體TVBS-N就國內防蚊液報導資料
刊登，而新聞媒體報導有一定公信力，廣告內容真實性有合 理確信部分，查案關媒體報導內容「防蚊液不能噴於皮膚． ．．」，並未表示原告案關商品為唯一可直接使用於皮膚者 ，況該報導內容之前提條件或防蚊液產品種類亦不得知，原 告卻逕自引用媒體報導擅為不當推論作為其廣告依據，更突 顯其於廣告製作刊登時未善盡查證義務，原告所述顯無理由 ，僅係卸責之詞，不足採信。準此，原告於系爭廣告之宣稱 ，核屬不實廣告行為，違反公平交易法第21條第1 項規定。 理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方 法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造 日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工 者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、 「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停 止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條 前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在 規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序 及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利 用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。至上開 條文規定所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符， 其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起 錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不 論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯 誤之認知或決定者。故事業於廣告上或以其他使公眾得知之 方法，就商品之品質及內容為虛偽不實或引人錯誤之表示， 即違反前開規定，合先陳明。
二、本件原告經人檢舉刊登系爭廣告，宣稱「唯一可直接使用於 皮膚」及「市面上最天然的防蚊液」，並刻意於廣告中以檢 舉人之歐護防蚊商品不可噴身體、不可噴皮膚之新聞報導片 段作為對比及影射對象，為足以影響檢舉人營業信譽之虛偽 不實及引人錯誤之表示，涉有違反公平交易法第21條、第22 條及第24條規定云云。案經被告調查結果，以原告於95年7 月2 日及同年月9 日蘋果日報登載系爭廣告，宣稱「唯一可 直接使用於皮膚」等語，就商品之品質及內容為虛偽不實及 引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依 同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日 起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰60萬元。原告不服 ，循序提起訴願及本件行政訴訟，並以如事實欄所示各節， 據為爭議，惟查：
㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布第21條案件處理原則 ，於第5 點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或 表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所 接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 點規定：「 本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實 相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決 定者。」第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵 判斷原則如下：表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷 有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般 大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通 注意力為準。表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察 之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾 錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。表示或表徵之內容 以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形 成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引 人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。 表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真 者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」 第8 點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量 下列因素：表示或表徵與實際狀況之差異程度。表示或 表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合 理判斷並作成交易決定。對處於競爭之事業及交易相對人 經濟利益之影響。」核上開處理原則係主管機關之被告，基 於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易 法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神， 行政機關予以援用判斷之參考，自無違誤。
㈡次依公平交易法第21條之明文及上開原則之各點之規定可知 ，公平交易法第21條第1 項之違反，以該表示或表徵之內容 合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之 一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故本件原告刊 登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠 效果，自屬廣告。倘事業於商品或廣告上，或以其他使公眾 得知之方法，就其商品之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤 之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規 定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈢本件原告於系爭廣告上刊載宣稱「唯一可直接使用於皮膚」 等語，有檢舉信函、刊登系爭廣告之報紙等附原處分卷可參 ，並為兩造所不爭，自堪信為真正。
㈣查依卷附蘋果日報95年7 月2 日及同年月9 日A10 版刊登之 系爭廣告下方均載明原告名稱，且原告於被告調查期間所提
出之95年8 月8 日函中自承系爭廣告確由其所提供、出資製 作及委託刊載，故原告為本案廣告主，應無疑義。 ㈤次查原告於平面媒體版面刊載廣告，表示其所經銷之Burt's Bees檸檬草防蚊液為「唯一可直接使用於皮膚」，然依據衛 生署92年2 月18日衛署藥字第0920313818號公告，除暫不列 管之精油類防蚊液產品外，其他產品用途係直接塗抹或噴於 人體皮膚上作為防止蚊蟲叮咬者，須經該署核准取得許可證 始得上市，另依衛生署95年9 月14日衛署藥字第0950036199 號函表示，使用於人體皮膚上之精油類防蚊液產品暫不列入 藥品（人用）管制，該署曾核准含DIETHYLTOLUAMIDE（DEET ）成分防蚊藥品共13件，包括檢舉人之歐護植物防蚊乳液及 原告之Burt's Bees 檸檬草防蚊液均屬此類等語，且原告亦 曾於95年8 月8 日致被告函文中提及「市面上亦有其他天然 植物精油防蚊液銷售」等語，有上揭公告、函文附原處分卷 可按。則無論產品成分為何，上述精油類防蚊液及經衛生署 核准防蚊液產品，均屬可直接塗抹或噴於人體皮膚防蚊液， 原告於系爭廣告上所指商品，顯非「唯一可直接使用於皮膚 」之商品。則縱原告事後表示系爭廣告並非上開意涵云云， 惟該內容即屬虛偽不實。而可否直接使用於皮膚為消費者選 購防蚊產品時重要考量因素，原告所為不實表示將引致消費 者產生其他產品均不得直接使用於人體之錯誤認知，進而影 響其購買決定，系爭廣告表示已構成虛偽不實及引人錯誤情 事。
㈥原告主張系爭廣告內容，其左側文字記載「唯一可直接使用 於皮膚」，右側文字記載「Burts'Bees檸檬草防蚊液」、「 天然植物成分：100 ﹪」，並未指陳國內其他非草本成分之 防蚊液均不得直接使用於皮膚，故系爭廣告並未引致消費者 產生該商品乃唯一可直接使用於皮膚之防蚊液，或使消費者 產生國內其餘防蚊液均不得直接使用於皮膚之印象，亦無引 致消費者陷於錯誤之虞云云。然查系爭廣告中央為「Burt's Bees檸檬草防蚊液」圖片，圖片兩側分別以明顯黑體字載有 「唯一可直接使用於皮膚」、「Burt's Bees 檸檬草防蚊液 」等語，且「草本防蚊液」文字係以英文「HERBAL INSECT REPELLENT 」載於商品圖片中，整體觀察不難理解為「圖片 所載『Burt's Bees 檸檬草防蚊液』為『唯一可直接使用於 皮膚』者」，尚難併同理解為原告所稱「Burt's Bees 檸檬 草防蚊液乃市面上唯一百分之百天然植物防蚊液，而可以直 接使用於皮膚」之意，亦難期待一般消費者於觀看廣告時將 對兩側中文文字及商品圖片所載英文加以理解而為上開解釋 ，而得到原告所稱Burt's Bees 檸檬草防蚊液乃唯一可直接
使用於皮膚之百分之百天然植物配方防蚊液之認知。則原告 於系爭廣告宣稱「唯一可直接使用於皮膚」，將使一般消費 者，依社會通念，誤認原告「Burt's Bees 檸檬草防蚊液乃 唯一可直接使用於皮膚之商品，市場上其餘商品均不可直接 使用於皮膚之印象，故原告此項主張尚難採信。 ㈦至原告主張檢舉人曾於95年7 月3 日以存證信函告知原告另 有可使用於人體皮膚之防蚊乳液，尚難以競爭對手1 紙信函 ，即確信檢舉人之產品亦可使用於皮膚，另原告95年8 月8 日提供尚有其他天然植物經由防蚊液銷售之網頁資料，係在 廣告刊登日期後之檢索資料，不能據此推認原告明知廣告內 容與事實不符而仍刊登云云。惟查，原告既係刊登系爭廣告 之事業主，即有負刊登前查證該廣告真實性之義務。參酌其 於刊登廣告後，輕易可自網頁資料查得案關商品非市場上唯 一可使用於人體之相關訊息，不難於廣告製刊時查證相關資 料，且於收到檢舉人存證信函時，原告亦未經查證而續刊登 系爭廣告，更顯見其未善盡查證義務。且衛生署核准資料亦 有相關管道可茲查詢，原告在刊登系爭廣告前均未善盡查證 該廣告內容真實性義務，顯見原告主張其並非明知其商品非 唯一可直接使用於皮膚之防蚊液云云，並不足採。又原告固 主張依據電視媒體TVBS-N就國內防蚊液報導資料刊登，而新 聞媒體報導有一定公信力，廣告內容真實性有合理確信云云 。惟稽之上揭媒體報導內容「防蚊液不能噴於皮膚．．．」 ，並未表示原告上揭商品為唯一可直接使用於皮膚者，況該 報導內容之前提條件或防蚊液產品種類亦不得知，原告卻逕 自引用媒體報導擅為不當推論作為其廣告依據，更顯見其於 廣告製作刊登時未善盡查證義務。
㈧再按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰 時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、 目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度； 違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益； 事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央 主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所 受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。查本件被告 原處分已依上揭情狀予以審酌，其作成裁量尚無與法律授權 之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不 行使裁量權之裁量怠惰情事，應屬合法。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告於系爭廣 告，就其商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示， 違反公平交易法第21條第1 項規定，經審酌其違法行為之動 機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程
度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利 益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經 中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間 及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀 ，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起， 應立即停止前項違法行為，並處罰鍰60萬元，經核並無不妥 ，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 書記官 楊子鋒
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