宣 示 判 決 筆 錄
原 告 甲○○
被 告 中華電信股份有限公司臺北南區營運處
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間97年度北勞簡字第64號給付資遣費等事件，於中華
民國97年6月4日言詞辯論終結，同年6月18日下午4時在臺灣臺北
地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文：
被告應給付原告新臺幣玖仟肆佰元及自民國96年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔十分之一（即新臺幣壹佰參拾參元），餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣玖仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告起訴時，原訴之聲明為：⒈被告應給付原告薪資 差額新臺幣（下同）63,100元。⒉被告應給付原告資遣費、 預告期間之工資及健保費共計31,444元及自民國96年12月31 日起算法定遲延利息。嗣於本院審理中之97年5月7日擴張聲 明為：⒈被告應給付薪資差額69,700元。⒉被告應給付資遣 費、預告期間之工資及健保費共計32,230元。再於97年6 月 4日追加新訴請求被告給付核對清單影本之工資補償21,000 元。核原告追加之新訴，與舊訴係本於同一基礎原因事實， 且其所為訴之聲明之擴張，均合於前引規定，應予准許。二、原告起訴主張：
㈠伊自96年1月15日起，在被告公司擔任Call Out約聘人員， 負責以電話行銷ＡＤＳＬ寬頻網路（下稱ＡＤＳＬ）、ＦＴ ＴＢ光纖網路（下稱ＦＴＴＢ）、大電視ＭＯＤ（下稱ＭＯ Ｄ）、微軟ＭＳＴＶ平台（下稱ＭＳＴＶ）等之業務，薪資 係以招攬（或稱推廣）成功之件數核算，嗣於同年11月30日 遭被告解雇。
㈡被告每月核算之竣工件數有誤，不僅遭被告工程部施工派遣 人員漏計，且對於客戶退件或退機者，被告原有義務通知伊 去電挽回，卻未通知伊，故主張以伊每日在筆記本上所載、 經被告公司值班主管審核簽章之「計件成交客戶明細」為依 據，來計算招攬成功之件數。
㈢被告於96年5月1日發布公告，載明於96年5月1日至12月31 日期間，成功推廣新租ＭＯＤ為每件500元、升速ＦＴＴＢ之 報酬為每件200元，卻於96年8月1日另發布公告，任意將成 功推廣新租ＭＯＤ及升速ＦＴＴＢ之報酬調降為每件300 元 及100元，並要求每位Ｃall Ｏut約聘人員重新簽署承攬契 約，惟伊並不同意以該金額計價，亦未簽署該契約，故應以 每件500元及200元核算成功招攬新租ＭＯＤ及升速ＦＴＴＢ 之報酬。又被告於同年10月間，公告成功推廣新租ＭＳＴＶ 之報酬為每件200元，惟ＭＳＴＶ系統實為ＭＯＤ系統上之 一個平台，故ＭＳＴＶ之招攬報酬亦應等同於ＭＯＤ之招攬 報酬，即每件500元，而非被告公告之每件200元。綜上，將 被告漏計之件數及金額加總後，被告應給付伊招攬成功之報 酬69,700元。
㈣伊於96年1月15日任職時所簽署之承攬契約書，其內容並未 標示契約之有效期間，亦未標明按件計酬之標準，應屬無效 之契約，兩造之勞雇關係應適用勞動基準法之規定。又被告 於解雇伊時，並未給付資遣費及預告期間之工資，而伊於任 職期間之每月平均工資（經加計上述被告漏計之招攬成功件 數及金額後）為20,381元，爰依勞基法相關規定，請求被告 給付積欠之資遣費及預告期間10日之工資共計25,476元（ 20381＊《11/12＋10/30》＝25,476）。再者，於任職期間 ，被告本應替伊投保全民健康保險，卻未投保，致伊自行支 出健保費共計6,754元（604＊9＋659＊2＝6,754），亦一併 請求被告給付之。
㈤因被告核算之竣工件數有誤，伊已舉證提出筆記本上之「計 件成交客戶明細」，被告則提出「給付酬金電話清單影本」 以供核對，惟計件錯誤之疏失可歸責於被告，本應責由被告 核對上述2份資料之差異，被告公司之員工丙○○卻以看不 懂伊提出之「計件成交客戶明細」為由，而推卸其查核責 任。為此，伊代替丙○○完成工作，逐筆核對上述2份資料 之差異，並以電腦列印製作，致多花費7日之時間（97年4月 21 日至27日），又據聞丙○○每月薪資高達70,000元，平 均1個工作日之薪水高達3,000元以上，爰請求7日之工資 21,000 元（3,000＊7＝21,000），以為重新核對「給付酬 金電話清單影本」之工資補償。
㈥聲明為：
被告應給付原告：⒈漏計招攬成功之報酬共計69,700元；⒉ 資遣費、預告期間之工資及全民健保費共計32,230元；⒊重 新核對「給付酬金電話清單影本」之工資補償21,000元。共 計122,930元。
三、被告則以：
㈠伊與原告於96年1月15日簽訂承攬契約書，約定原告於伊提 供之場所從事電話行銷之工作，原告並無底薪，而係採按件 計酬方式計薪，伊每月依原告完成之件數給付報酬，均已如 數給付原告。
㈡經核對原告提出之「計件成交客戶明細」與公司內部紀錄， 伊承認短少給付原告招攬成功之報酬共計7,900元，亦願意 如數給付原告。但除此以外之部分，因客戶於竣工後3個月 內申請降回原速率或退租，依承攬契約書第條3條之規定， 並不列入招攬成功之件數，伊自無給付原告報酬之義務。又 有關於招攬成功之計價標準，係依各業務項目及不同時期之 業務需求而調隨時調整，亦均會公告使Call Out約聘人員知 悉，原告於審判中雖表示不同意新的計價方式，又未簽署新 的承攬契約，但卻繼續從事招攬業務，自應受新公告計價標 準之拘束，原告請求依96年5月1日公告之標準，計算成功招 攬新租ＭＯＤ、ＭＳＴＶ及ＦＴＴＢ之報酬，顯無理由。至 於客戶退件或退機者，伊並無提供原告客戶資料，讓其去電 挽回之義務，原告卻將之列記為招攬成功之件數，而請求給 付承攬報酬，亦屬無據。
㈢伊與原告簽訂承攬契約書，且原告上、下班時間並不固定， 又無遲到扣款之罰則，故兩造間應係「承攬關係」而非「僱 傭關係」，並無勞動基準法之適用，則原告請求伊給付資遣 費、預告期間之工資及全民健保費用，均屬無據。 ㈣綜上所述，原告請求之金額，除伊漏記之招攬成功報酬 7,900 元外，其餘請求均屬無據。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠原告於96年1月15日至同年11月30日間，在被告公司擔任 Call Out約聘人員，負責以電話行銷ＡＤＳＬ、ＦＴＴＢ、 ＭＯＤ、ＭＳＴＶ等之業務。
㈡原告任職期間並無底薪，被告係依原告招攬成功之件數計付 報酬。
㈢被告於96年5月1日公告成功推廣新租ＭＯＤ及升速ＦＴＴＢ 之計價標準，分別為每件500元及每件200元；於96年8月1日 再發布公告，將計價標準調降為每件300元及100元；又於96 年10月間，公告成功推廣新租ＭＳＴＶ之報酬為每件200元
。
五、兩造爭執要旨：
㈠被告是否漏計原告招攬成功之件數而應增加給付？原告成功 招攬新租ＭＯＤ、ＭＳＴＶ及升速ＦＴＴＢ之計價標準若干 ？
㈡原告與被告間是否有勞動基準法之適用？原告得否請求被告 給付資遣費及預告期間之工資？
㈢原告得否請求被告給付任職期間所支出之全民健康保險費？ ㈣原告得否請求被告給付重新核對「給付酬金電話清單影本」 之工資補償21,000元？
六、本院之判斷：
㈠被告漏計原告推廣成功之件數，而應給付原告9,400元： ⒈原告主張於96年1月15日至同年11月30日任職期間，被告 漏計招攬成功之件數，而請求被告給付報酬69,700元，業 據其提出「計件成交客戶明細」為證，而細觀該明細表， 係原告逐日、逐筆記載於筆記本，其上詳列推廣成功之日 期、客戶名稱、電話、產品等資料，並經被告值班人員每 日蓋章核對，應堪採信。又被告經核對後，對其漏計承攬 報酬7,900元之事實（如附表一所列），業已自認，則原 告於7,900元部分之請求，為有理由，應予准許。但 本件尚應審查就兩造有爭議之招攬成功件數，被告是否尚 有漏計部分？
⒉依兩造於96年1月15日簽訂之承攬契約書第1條：「乙方（ 指原告）於甲方（指被告）提供之場所以電話行銷業務之 工作，甲方按乙方所完成之件數計付報酬。」及第3條： 「乙方行銷之案件自竣工日起3個月內，客戶申請降回原 速率或退租者，甲方得扣回原計酬予乙方之金額。」，足 見兩造約定被告以按件計酬方式給付原告薪資，原告須承 攬成功，被告始有給付報酬之義務。而所謂承攬成功，則 限定客戶同意申辦後，自竣工日起3個月內未退件或退機 者始該當。
⒊按原告對其自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對 之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最 高法院18年上字第2855號判例意旨可資參照。原告主張被 告漏計招攬成功之件數，業據提出「計件成交客戶明細」 為證，並經本院認定如前。被告雖辯稱原告招攬之案件， 有許多件因客戶申辦後未滿3個月內即申請退件或退機， 故尚未招攬成功，其並無付款之義務云云，並提出報酬金 領款清單、被告96年1月至11月行銷竣工案件清單及報酬
差異核對清單（含附件）等件為證。然經本院詳細核對被 告所提之「報酬差異核對清單」附件之申辦案件處理情形 及原告所提之「計件薪資差異重新核算表」，發現尚有4 筆資料有疑義（詳如附表二），亦即依被告所提供之資料 ，未能否認原告並未招攬成功或證明客戶於申辦後3個月 內申請退租之情形。故本院認被告尚有漏計如附表二所述 4 筆招攬成功之案件，應給付報酬予原告。
⒋至被告辯稱：給付原告之報酬係依各業務項目，依不同時 期之業務需求而訂定不同之標準，也曾告知原告承攬報酬 之標準隨時會變動等語，惟此為原告所否認，並以前開情 詞置辯，是本件另應探究原告成功招攬ＭＯＤ、ＭＳＴＶ 及ＦＴＴＢ之計價標準若干？經查，觀諸兩造簽訂之承攬 契約書，其中第3條規定：「甲方（即被告）依下表標準 按件計酬予乙方（即原告）」，但對於竣工後每件核發金 額則以「新臺幣○○○元」記載，足見被告確有將招攬案 件之計價標準保留更動權利之意。次查，原告知悉被告於 96年8月1日及10月間調整計價標準之事實，有被告所提出 、經原告簽名之Call Out員眷重要通知傳閱表可證。原告 雖主張因不同意調降後之價格而未簽署新的承攬契約，故 不受拘束，然查，原告與被告間係「承攬關係」，已如後 述，則原告若不同意新的計價標準，理應拒絕繼續替被告 完成工作，原告捨此不為，顯見其已默示同意以被告新公 布之計價標準完成承攬工作。是原告主張成功招攬ＭＯＤ 、ＭＳＴＶ及ＦＴＴＢ，應分別以每件500元、500元及 200元計價云云，即屬無據。
⒌原告雖主張被告對其成功招攬後、3個月內又退租之客戶 ，有通知伊去電挽回之義務，惟此為被告所否認。參酌兩 造之承攬契約書，並未規範被告有此義務，原告復未能舉 證以實其說，是原告主張應將客戶申請後又退租之案件列 計為承攬成功之件數，洵屬無據。
⒍綜上所述，被告確有漏計原告招攬成功之件數（如附表一 及附表二），惟按件計酬之標準應依被告於不同時期公告 之標準計算，故本院認被告尚積欠原告承攬報酬9,400 元 (7,900＋1,500＝9,400)，則原告請求被告給付9,400元之 部分，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，即無理由 ，應予駁回。
㈡原告與被告間並無勞動基準法之適用，故原告無須給付被告 資遣費及預告期間之工資：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給
付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者 ，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期 間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱 人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及 從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的 ；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作 ，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時 與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同 （最高法院89年台上字第1620號判決參照）。 ⒉自兩造簽訂之承攬契約書第1條觀之：「乙方（指原告） 於甲方（指被告）所提供之場所從事以電話行銷業務之工 作，甲方按乙方所完成之件數計付報酬。」此條係約定原 告為被告進行電話行銷之工作，被告再依照原告成功招攬 之件數給付報酬，與民法第490條第1項規定相當。復參以 原告工作之情形，已據其自承：我擔任Call Out約聘人員 ，在我的認知上是沒有上、下班約束的，被告會以好、壞 客戶之名單及份數發放來要求Call Out人員早上就到公司 上班，但因被告發的客戶名單多是過去未成交之客戶，重 複行銷效果不佳，所以我從6月開始，就下午才上班到晚 上9 點，除非有好名單我才會早上到公司上班等語（見原 告97 年4月9日庭呈書狀），核與被告所稱：我們提供場 所讓原告打電話，工作時間彈性，雖有上下班簽到，但只 是門禁管理，並無遲到應予扣款之罰則，薪資係按件計酬 方式，並無底薪等情（見97年4月9日言詞辯論筆錄、被告 97年4月15日答辯狀）大致相符。足見原告替被告進行電話 行銷，並無固定之工作時間，被告對原告之一般指揮監督 關係輕微，並無上下從屬關係，且被告按原告招攬成功之 件數及種類，計算給付予原告之報酬，倘原告並未招得客 戶，被告無須給付報酬，原告須確實行銷成功，方得請求 被告給付報酬，此與僱傭契約受僱人僅單純提供勞務而領 取報酬之情形，亦顯有不同。故兩造間之關係，應係承攬 契約，而非屬勞基法所稱之勞動契約，原告並非該法所稱 之勞工。
⒊原告雖主張系爭承攬契約書並未記載契約之有效期間（僅 記載起始日期），亦未標明按件計酬之標準（僅記載竣工 後每件核發金額新臺幣○○○元），應屬無效之契約云云 。惟查，承攬關係之核心，在於一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成始給付報酬，至於工作完成之期間， 則非承攬契約之必要條件。又按承攬契約係有償契約，定
作人給付報酬與承攬人完成工作間須有對價關係，而系爭 承攬契約書雖未載明按件計酬之標準，但被告不定期調整 計價基準，並公告使Call Out約聘人員知悉，上開公告核 屬民法第491條第2項規定之價目表，承攬人亦得依計價標 準請求承攬報酬之給付無疑。因此，系爭承攬契約縱未約 定契約之有效期間，或未標明按件計酬之標準，契約仍屬 有效。
⒋兩造間既屬承攬關係，從而原告依勞基法相關規定，請求 被告給付資遣費及預告期間之工資云云，為無理由，應予 駁回。
㈢被告無庸給付原告任職期間所支出之全民健康保險費： 原告主張被告應支付其任職期間所支出之全民健康保險費 6,754元云云。惟原告並未提出其支出健保費之繳費證明， 顯未盡舉證之責而不足以信取。況上開事實即使屬實，因兩 造之關係為承攬關係，如前述，則被告並無依全民健康保險 法或勞工保險條例相關規定，替原告投保及分攤保險費之義 務。是原告上開請求，於法顯屬無據，不應准許。 ㈣被告無庸給付原告重新核對「給付酬金電話清單影本」之工 資補償21,000元：
原告主張代替被告公司員工丙○○重新核對「計件成交客戶 明細」及「給付酬金電話清單影本」等資料，致多花費7日 之時間，而請求被告支付丙○○7日之工資21,000元以為補 償云云。然查，原告提起訴訟之目的本係為了獲得勝訴判決 ，於訴訟進行中花費大量之時間、勞力及費用，在所難免， 尤其原告係主張權利之人，依法負有舉證之責，是其重新核 對「給付酬金電話清單影本」、「計件成交客戶明細」等資 料，以確認受損之金額，本為訴訟當事人之份內工作，是原 告請求被告給付工資補償云云，尚非有據，應予駁回。七、從而，原告請求被告給付承攬報酬9,400元及自96年12月31 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規 定，應職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職 權宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之 證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。十、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。 書記官 游曉婷
法 官 熊志強以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市中正區○○○路○段126巷1號）提出上訴狀 。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日 書記官 游曉婷
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,330元
合 計 1,330元
附表一（被告承認漏計承攬報酬部分）：
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│送件日期│客戶姓名│產 品 │應給付金額│
│ │ │ │（新臺幣）│
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│96/2/15 │徐慶彰 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/2/25 │張世明 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/2/25 │林聰敏 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/2/28 │吳藝 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/3/9 │陳志雄 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/3/14 │翁鏘斌 │ＦＴＴＢ │200元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/4/19 │滕常鈞 │ＦＴＴＢ及ＭＯＤ│700元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/5/31 │林妙霙 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/6 │鄭清郎 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/14 │高斯博 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/15 │孫偉薰 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/22 │葉秀桃 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/29 │黃士昕 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/29 │潘家洛 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/30 │施怡仲 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/30 │李靜芬 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/6/30 │葉宏平 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/7/31 │柯順欽 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│96/7/31 │陳惠娟 │ＭＯＤ │500元 │
├────┼────┼────────┼─────┤
│共計 │ │ │7,900元 │
└────┴────┴────────┴─────┘
附表二（本院認被告尚應給付承攬報酬部分）：┌────┬────┬────┬─────┬───────┐
│送件日期│客戶姓名│產 品 │應給付金額│理 由 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├────┼────┼────┼─────┼───────┤
│96/1/17 │方謙荷 │ＭＯＤ │500元 │被告提出之單據│
│ │ │ │ │無法確認為該客│
│ │ │ │ │戶 │
├────┼────┼────┼─────┼───────┤
│96/2/27 │毛復生 │ＦＴＴＢ│200元 │被告未提出該客│
│ │ │ │ │戶申辦案件處理│
│ │ │ │ │情形之單據 │
│ │ │ │ │ │
├────┼────┼────┼─────┼───────┤
│96/6/30 │林啟耀 │ＭＯＤ │500元 │被告未提出該客│
│ │ │ │ │戶申辦案件處理│
│ │ │ │ │情形之單據 │
│ │ │ │ │ │
├────┼────┼────┼─────┼───────┤
│96/11/5 │湯維琳 │ＭＯＤ │300元 │依被告提出之單│
│ │ │ │ │據載明「已竣工│
│ │ │ │ │」，且客戶為湯│
│ │ │ │ │維琳無誤 │
├────┼────┼────┼─────┼───────┤
│共計 │ │ │1,500元 │ │
└────┴────┴────┴─────┴───────┘
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