最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第547號
上 訴 人 娃娃城股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 日商．薇思克股份有限公司
代 表 人 乙○○○
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人不服中華民國95年7月20日
臺北高等行政法院94年度訴字第2352號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）91年8月15日以「BABY CITY BC及圖 」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）作為其同日申請之 「娃娃城BABY CITY」商標之聯合商標，指定使用於當時商 標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、 鞋靴、圍巾、頭巾、非紙製尿片、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩 、襪子、服飾用禦寒用手套、圍裙商品，向被上訴人申請註 冊，經其審查，准列為審定第00000000號聯合商標。嗣參加 人於92年8月29日以系爭商標有違當時商標法（即92年5月28 日修正、同年11月28日施行之商標法，下稱修正前商標法） 第37條第7款、第12款、第14款規定，對之提起異議，並提 出註冊第912645號「BC ami 2001」商標（「2001」不在專 用之列，下稱據爭商標，如附圖2所示）為證。其後商標法 於92年5月28日修正、同年11月28日施行（下稱商標法）， 被上訴人爰依商標法第86條第2項、第89條第1項及第90條之 規定辦理，而依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條 第1項第13款規定為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴 人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件 上訴。
二、上訴人於原審主張略以：商標法第23條第1項第13款規定之 適用，除應以商標之近似為要件，尚須視有無致相關消費者 發生混淆誤認之虞為斷。惟被上訴人採用參加人所檢送之證
據，謂其商標已有一定之知名度，然既未通知上訴人亦提供 商標之使用證據以為比較評斷，如何得出據爭商標較系爭商 標而言，係消費者較熟悉之商標之結論？又如何以此推斷系 爭商標之註冊有致消費者混淆誤認之虞？原處分顯有撤銷之 必要。且系爭商標經由實際使用及宣傳，確已為相關消費者 所知悉，實不致與他人商標發生混淆誤認之虞。又依被上訴 人於93年4月28日發布「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審 查基準）4所臚列之有關「商標是否近似」、「商品是否類 似暨其類似之程度」及「相關消費者對各商標熟悉之程度」 等參考因素加以考量，更可判斷系爭商標並無致混淆誤認之 虞等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人於原審則略以：被上訴人公告之審查基準列有各項 相關因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依修正前商 標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定，為必 須具備之要件，其他參考因素則視個案中是否存在而為斟酌 。又各項參考因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素 特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖然 存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程 度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞。系爭商標圖樣與據爭 商標圖樣相較，二者皆有予人寓目印象深刻之外文「BC」字 樣，然系爭商標尚有字體較小之「BABY CITY」字樣及小花 圖樣，而據爭商標亦結合字體較小之「ami 2001」字樣，故 二商標近似之程度較低。且系爭商標指定使用之商品與據爭 商標指定使用之商品相較，二者具有相同或相近之功能，如 標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形， 易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯 之來源。是以，二商標所指定使用之商品應屬同一或類似。 又就參加人所檢送之商品型錄、百貨公司專櫃照片、邀請卡 等證據資料觀之，參加人早已將據爭商標使用於其營業上產 製之服飾商品上，在日本及臺灣之服飾業擁有一定之知名度 ，故據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。綜 合二商標圖樣近似、商品類似之程度，及相關消費者對各商 標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二 商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係， 而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及商 標法第23條第1項第13款規定之適用等語，資為抗辯，爰求 為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人於原審則略以：系爭商標違反修正前商標法第37條第 12款及商標法第23條第1項第13款規定，依法不得註冊。而
所謂有致消費者混淆誤認之虞之判斷，有被上訴人公告之審 查基準可供參酌。其中商標近似及商品類似二項要素，為必 須具備之要件，其他參考因素則視個案中是否存在而為斟酌 。本件二商標構成近似，且指定使用之商品構成同一或類似 ，相關消費者對據爭商標較為熟悉，應給與較大保護。縱認 系爭商標具有相當知名度，惟修正前商標法第37條第12款及 商標法第23條第1項第13款之適用，以二商標構成近似，指 定使用於同一或類似商品，客觀上有致相關消費者產生混淆 誤認為已足，至於何商標屬較為消費者所熟悉者，並非該款 之構成要件，是系爭商標縱具有相當知名度，亦不影響系爭 商標有使相關消費者產生混淆誤認之虞之判斷。另被上訴人 為本件異議審定前，曾依商標法第41條第3項規定二度通知 上訴人提出答辯及相關證據資料，惟上訴人並未於異議審定 前提出相關證據資料，係屬上訴人怠於維護權益。是被上訴 人已善盡告知答辯之義務，因不提出該等證據資料之不利益 應由上訴人承擔，不得以被上訴人未及審酌該等證據資料， 而認原處分有得撤銷之原因。至於上訴人援引其他含有「BC 」字樣之商標圖樣，與系爭商標圖樣不盡相同，基於個案審 查拘束原則，自不得援彼例此，執為系爭商標應准予註冊之 論據。且參加人早於日本及臺灣北中南各地區多家門巿專櫃 銷售據爭商標商品，據爭商標所表彰商品品質及產製來源已 為相關消費者所熟知，並無因上訴人援引之其他商標獲准註 冊而減低其識別力之情形等語，資為抗辯，爰求為判決駁回 上訴人在原審之訴。
五、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭商標係 由外文「BABY CITY」、「BC」及一朵花圖形所組成，其中 花圖形係置於右上角；外文部分之「BC」係置於「BABY Ci- ty」之上，且該外文「BC」佔有整體圖樣極大之比例，寓目 印象深刻。據爭商標圖樣則係由草寫外文「BC」、「ami」 及阿拉伯數字「2001」所組成，其中外文部分之「ami」及 阿拉伯數字「2001」佔整體圖樣極小之比例，且「ami」外 文因係草寫，不易分辨。而外文「BC」係置於「ami」及「 2001」之上，且該「BC」佔有整體圖樣極大之比例，該商標 圖樣予消費者之印象主要亦在於該外文「BC」。因此，系爭 商標與據爭商標相較，於異時異地隔離觀察，其外觀均有寓 目印象深刻之「BC」，應屬構成近似之商標。上訴人以比例 極小的小寫外文「ami」、阿拉伯數字「2001」有無之不同 ，主張二者外觀已足資分辨，並非可採。雖然系爭商標與據 爭商標「BC」字體有所差異，但其外觀顯然可以判斷其為外 文字母「BC」，亦不能以字體之差異，而認二商標不近似。
又系爭商標指定使用之商品與據爭商標指定使用之商品相較 ，二者均有相同或接近民眾日常穿著之冠帽、衣服、鞋靴與 禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、圍裙等商品，具有 相同或相近之原材料、用途、產製者、行銷管道或場所，應 屬類似商品。又參加人於系爭商標註冊後，已將據爭商標使 用於其營業上產製之服飾商品上，在日本及臺灣北中南各地 區擁有多家門巿專櫃，在服飾業擁有相當知名度。而上訴人 提出之公司網站資料右下方標示日期為西元2005年1月4日， 其商品型錄封面則標示日期為西元2004年春夏，其他證據資 料如商品包裝袋、包裝盒、吊牌及門巿照片等均未標示日期 ，依上訴人提出之證據資料，系爭商標使用期間尚短，尚難 認系爭商標知名度高於據爭商標。且系爭商標其指定使用內 容亦未限定於嬰幼兒服裝，依系爭商標與據爭商標指定使用 之情形，均於百貨專櫃或服飾門市銷售，行銷管道接近，消 費者重疊，則以系爭商標與據爭商標近似之程度，以及二者 復指定使用於同一或類似之商品，可能致使消費者混淆而誤 認商品係來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。上訴人主張 系爭商標經由實際使用及宣傳，已為相關消費者所知悉，不 致與他人商標發生混淆誤認之虞一節，並非可採。至於上訴 人所指於同一或類似商品中，商標圖樣包含「BC」二字母而 經被上訴人核准註冊者，早已不乏其例，「BC」僅為簡單之 英文字母，並不具識別性部分。經核該等商標圖樣與系爭商 標及據爭商標不同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則 ，自難比附援引，資為上訴人有利之論據等由，乃駁回上訴 人在原審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠審查基準在被上訴人為原處分之前已經公 告施行，原處分亦已引據審查基準，則於判斷原處分當否時 ，審查基準應列為重要斟酌之內容，然原判決未提及審查基 準，更未依循審查基準所明列之參考因素，斟酌本件應適用 審查基準與否，足見原判決確有判決不適用法規或適用不當 之違法。㈡原判決理由中並未提及據爭商標之註冊號數，亦 未論明據爭商標之權利範圍是否及於其圖樣上之所有部分？ 甚至包括單純之外文「BC」？顯有判決理由不備之違法。且 系爭商標獲准註冊之日為92年12月1日，而非原判決理由中 所載之89年11月1日，是原判決有判決理由矛盾之違法。㈢ 上訴人另有與系爭商標圖樣完全相同之註冊第0000000號商 標於92年9月16日經核准註冊於書包、手提箱袋、旅行袋、 皮夾、傘、手杖、嬰兒揹帶等商品，嗣參加人於94年3月25 日另以如據爭商標包含「BC」字樣之商標，指定使用於相同
或類似於上訴人上開註冊第0000000號商標所指定使用之商 品，被上訴人卻未認二商標構成近似，反准其列為註冊第00 00000號商標，顯與本件異其結果，被上訴人之處分違背公 平、平等原則，原判決遽予維持，誠有適用法規不當之違法 。㈣系爭商標確未違反修正前商標法第37條第12款及商標法 第23條第1項第13款規定：⑴據爭商標之「BC」圖樣不具獨 創性，商標識別性極弱，且其圖樣上之「BC ami 2001」均 已聲明不在專用之列，則其得主張專用權者，僅在於商標整 體之外觀設計而已，是二商標外文縱均包含有「BC」，惟整 體構圖有別、字體各異，且其餘文字「BABY CITY」與「ami 2001」顯然不同，自無致生相互誤認之疑慮，然原判決就此 未加審酌，自難維持。⑵二商標縱有近似，其近似之程度極 低，亦不致造成混淆，惟原判決未論及據爭商標已聲明不在 專用之列之重要參酌因素，僅以均有「BC」字母，即認應屬 構成近似之商標，亦未判斷其近似程度如何，率斷有致生混 淆誤認之情事，難謂允洽。⑶系爭商標主要使用於嬰幼兒用 之商品，與據爭商標實際使用於一般仕女用之商品，類似程 度甚低，並無致生混淆之可能，被上訴人逕認二商標所指定 使用之商品間類似之程度極高，顯有違誤。⑷據爭商標僅使 用於仕女服飾，且參加人並無多角化經營之情形，顯見其長 期以來並無跨越其他行業之跡象，則參酌審查基準5.4、5.5 規定，其保護範圍應可較為限縮，況參加人並未舉證系爭商 標實際上已使相關消費者發生混淆誤認，則被上訴人及原審 率斷系爭商標構成不得註冊情事，難以令人信服。⑸由上訴 人所提出之資料足證系爭商標確已具高知名度，為相關消費 者所熟悉，被上訴人及原審均未參酌此重要參考因素，難認 允洽。㈤由系爭商標名稱不難得悉上訴人創用系爭商標之目 的乃在表彰所產製之嬰幼兒商品，而系爭商標之「BC」純係 擷取自「BABY CITY」之開首字母，且上訴人早已廣泛以「 娃娃城BABY CITY及圖」、「娃娃城BABY CITY」、「BABY CITY」、「BABY CITY BC及圖」商標申准註冊於多類商品， 可徵系爭商標乃上訴人一系列註冊商標之一，圖樣上之「BC 」字母係源自「BABY CITY」之開首字母，自始無抄襲或攀 附他人商標之必要及惡意，而實際上亦無致相關消費者發生 混淆誤認之情事。系爭商標於所指定之嬰幼服裝商品中，早 已建立相當之知名度，而以此等商品市場之特殊性，參酌上 訴人積極宣傳及行銷之事實，再考量據爭商標所使用之仕女 服飾之差異性，參酌審查基準6規定所指示之互動關係可知 ，被上訴人未立於嬰幼兒商品之相關消費者立場，斟酌上訴 人長期經營此一市場所建立之知名度，所為之處分自屬偏頗
而欠妥適。綜上所述，系爭商標確未構成不得註冊之情事， 原判決當然違背法令等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷 訴願決定及原處分。
七、本院核原判決並無違誤。另查：
㈠、原判決理由欄固未提及審查基準，惟因被上訴人係就本件存 在有審查基準所列之相關因素－商標是否近似暨其近似之程 度（審查基準5.2.1）、商品是否類似暨其類似之程度（審 查基準5.3.1）及相關消費者對商標之熟悉程度（審查基準 5.6）等參考因素，及各項參考因素間之互動關係（審查基 準6.1）綜合判斷，而認定一般消費者極有可能誤認二商標 之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產 生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及商標法 第23條第1項第13款規定之適用等情；而原判決實際上亦係 據此逐項論斷被上訴人就此所為之審定有無違誤之處，雖未 於理由欄明載各該當於審查基準何規定，惟尚難遽謂原判決 未依審查基準所列之參考因素，斟酌本件應否適用審查基準 ，而有判決不適用法規或適用不當之違法情事，上訴人容有 誤會。
㈡、原判決於事實欄中「原告主張之理由」內已提及據爭商標之 註冊號數，自毋庸再於理由欄中贅載；而據爭商標之權利範 圍為何，兩造、參加人及原審均可參閱異議卷附資料得知， 原判決縱未詳載，亦與判決之結果不生影響，自無上訴人主 張之判決理由不備之違法情事。且原判決理由欄中記載之「 89年11月1日」係據爭商標之註冊日期，原判決誤載為系爭 商標之註冊日期，惟觀諸其前後文意，不難得知此乃誤載， 尚難直指有判決理由矛盾之違法情事。
㈢、參加人之註冊第0000000號「BC ami prem logo」商標與上 訴人之註冊第0000000號「BC BABY CITY及圖」商標雖同有 「BC」圖樣，惟二商標是否近似商標、後者註冊後應否准予 前者註冊，核屬另案審定當否之問題，尚難執該個案逕指本 件原處分違反公平、平等原則，原判決予以維持，亦有適用 法規不當之違法情事。
㈣、觀諸異議卷附之據爭商標之商標權列印資料記載，據爭商標 圖樣僅「2001」不在專用之列，上訴人謂據爭商標圖樣「BC ami 2001」均不在專用之列，其得主張專用權者，僅在於商 標整體之外觀設計而已云云，容有誤解。且參以審定卷附系 爭商標指定使用商品類別及名稱欄內並未限定專用於嬰幼兒 用之商品，原判決亦已論及，上訴人猶執系爭商標主要使用 於嬰幼兒用之商品，與據爭商標實際使用於一般仕女用之商
品，類似程度甚低，並無致生混淆之可能云云，要無足採。 又原判決已參酌上訴人提出之證據資料，即公司網站資料右 下方標示日期為西元2005年1月4日，其商品型錄封面標示日 期為西元2004年春夏，商品包裝袋、包裝盒、吊牌及門巿照 片等均未標示日期，而認定系爭商標使用期間尚短，難謂其 知名度高於據爭商標之知名度等情，是上訴人主張原審未參 酌此重要參考因素云云，委無可採。
㈤、如上所述，一般消費者既極有可能誤認二商標之商品為同一 來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情 事，而有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項 第13款規定之適用，則上訴人有無抄襲或攀附他人商標之必 要及惡意，暨實際上有無致相關消費者發生混淆誤認之情事 ，均非所問。
㈥、綜上所述，原判決以被上訴人因認系爭商標有違修正前商標 法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定，而為系 爭商標之註冊應予撤銷之處分，暨併予敘明是否尚有修正前 商標法第37條第7款、第14款及商標法第23條第1項第12款、 第14款規定之情事，即毋庸論究等情，於法並無違誤，訴願 決定予以維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴， 本院核其認事用法，均無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，均無 理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 帥 嘉 寶
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日 書記官 張 雅 琴
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