最高法院民事裁定 九十七年度台聲字第五二三號
聲 請 人 南亞塑膠工業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張嘉真律師
陳鵬光律師
黃舒瑜律師
上列聲請人因與甲○○等間請求退休金差額事件，對於中華民國
九十七年二月二十一日本院裁定（九十七年度台上字第二五八號
），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人對於本院九十七年度台上字第二五八號確定裁定，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審，其理由無非以：伊對於台灣高等法院高雄分院九十四年度勞上字第一六號判決提起上訴，於上訴狀中已表明系爭夜點費原係伊發給夜間工作員工便當等食物，之後改發購買食物代金，故依其沿革及伊員工陳清芳等在台灣板橋地方法院九十年度重勞簡字第一八號請求給付退休金民事事件中之陳述，參以伊對夜間加班之員工，除給付原領工資外，尚發給足額之加班費，且夜點費於休假日或特別假日等勞工不工作時即無庸給付等情，可見夜點費非屬提供勞務之對價及經常性給付，而係雇主恩惠性之額外給付，不得納入平均工資計算退休金，原第二審判決認夜點費屬工資，有誤用工廠法施行細則第四條及勞動基準法第二條第三項規定之違法。且就伊抗辯相對人呂政男係辦優惠資遣，伊實付金額超過法定計算標準，並無短付等語，為何不採，未說明理由，有判決不備理由之違法。另就伊抗辯伙食津貼及交通津貼並非工作報酬，誤為伊不否認該二津貼屬工資報酬，有認作主張之違法。復一方面採信證人陳松富關於夜點費是伊發給員工買點心吃之證言，一方面卻謂夜點費與行政院勞工委員會於民國九十四年六月二十日函示夜間輪班勞工購買點心之費用不同，亦有理由矛盾之違法。又伊與員工間就夜點費應否列入平均工資計算退休金之問題，所提起給付退休金差額之訴訟事件，已有六件確定判決（即台灣高雄地方法院九十二年度鳳簡字第二三○號，台灣高等法院九十三年度勞上字第二○號、勞上易字第五○、九一、一○四、一○五號民事判決）認夜點費不應列入平均工資計算退休金，原第二審判決為相異之認定，致使同為伊之員工，就該問題有差別待遇，有違平等原則，則夜點費之性質究為如何，實具原則上重要性之法律見解，有統一解釋之必要。原確定
裁定竟謂伊對於原第二審判決之違背法令無具體之指摘，且所涉及之法律見解無原則上重要性，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
按取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。本件聲請人於前訴訟程序第三審上訴時所表明之上訴理由，關於主張原第二審判決認夜點費屬工資，違反勞動基準法第二條第三項規定，且與上開六件確定民事判決所持見解相異乙節。查七十四年二月二十七日訂定之勞動基準法施行細則第十條第九款，雖明定夜點費不屬勞動基準法第二條第三款所稱之工資，惟是項規定業於九十四年六月十四日修正刪除。則夜點費是否屬於工資，仍應依其給付之目的、性質與價值而為判斷。原第二審判決於調查證據後，認系爭夜點費屬工資，並未違背裁判時（九十五年七月十二日）勞動基準法第二條第三項之規定；至聲請人主張六件確定判決均認夜點費不應列入平均工資計算退休金，不惟係屬個案見解歧異之問題，且該等判決大多係於勞動基準法施行細則第十條第九款修正公布前所為，自難比附援引。至聲請人表明之其他上訴理由，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當。本院上開確定裁定因認聲請人對前訴訟程序第二審判決提起上訴，未對該判決之如何違背法令有具體之指摘，且未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，其上訴為不合法，爰裁定駁回其上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人指摘原確定裁定有適用法規顯有錯誤之情形，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 許 正 順
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 八 日 Ａ
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