最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九三一號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 翁祖立律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十
六年十月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一二
０號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度少連偵字
第一二四號、第一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○綽號「賴毛」、上訴人乙○○綽號「老二」及陳○德（所犯違反組織犯罪條例案件及殺人罪，業經原法院分別判處有期徒刑六月、十五年，應執行有期徒刑十五年五月確定）分別於不詳時間，參與以犯罪為宗旨之竹聯幫孝堂○○分會之幫派結社；至民國八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施後，仍繼續參與該組織；而該○○分會係以綽號「小高」之男子擔任會長，丙○○為副會長，陳○德、乙○○分任左、右護法。竹聯幫係一組織嚴密之集團，該幫成員主要從事傷害、恐嚇取財、槍砲、麻藥、煙毒、走私、盜匪、妨害自由、重利、圍標等犯罪行為，係具有集團性、常習性、脅迫性、暴力性之犯罪組織。又乙○○（○○年○月○○日生）、丙○○（○○○年○月○○○日生，案發時係已年滿二十歲之成年人）為兄弟，乙○○與陳○德自國中時起，即因案外人吳○鳴與竹聯幫孝堂間之糾紛，與呂○偉、王○立等人發生多次鬥毆，並互有受傷，呂○偉因而與陳○德、乙○○、丙○○結怨甚深；呂○偉因而自臺北市天母地區搬往桃園居住。嗣於八十八年十一月間，陳○德等聽聞呂○偉又折返臺北市天母地區活動，陳○德、乙○○、丙○○即共同謀議報復，並由陳○德於不詳時間分批購入西瓜刀、鎢鋼刀及開山刀多把，置於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號七樓少年趙○○（○○○年○月○○日生，於案發時未滿十八歲，所犯違反組織犯罪防制條例與殺人罪部分，經另案分別判處有期徒刑八月、五年二月，應執行有期徒刑五年八月確定）住處藏放。至八十八年十一月十二日晚間十、十一時左右，陳○德與少年趙○○獲悉呂○偉所有之自用小客車停放於臺北市○○街○○號天母國小附近，呂○偉與王○立、邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人一同在該處停留活動。陳○德、乙○○、丙○○等人即共謀殺害呂○偉，由陳○德指示少年趙○○返家取來先前
備妥之西瓜刀及開山刀等計八把暨車輛大鎖、木棍、球棒等器械，並以分別通知或相互聯絡等方式，糾集上訴人甲○○（○○年○月○○○日生，於案發時係已年滿十八歲之未成年人）、任○勇（○○○年○月○○○日生，所犯共同殺人罪，經另案判處有期徒刑十一年，褫奪公權五年確定）、陳○鎰（○○年○月○日生，於案發時係已年滿十八歲之未成年人，未經起訴）、少年簡○○（○○○年○月○日生，未經移送）、少年梁○○（○○○年○月○○日生）、少年楊○○（○○○年○月○○○日生）、少年黃○○（○○○年○月○○○日生）、少年賴○○（○○○年○○月○○○日生）（以上四人所涉殺人犯嫌均另案審理中）「蔡明烈」及其他不詳真實姓名年籍之人，約計十餘人，於八十八年十一月十二日晚間十一時許至翌（十三）日上午零時許，先後趕赴臺北市天母西路之麥當勞（下稱天母麥當勞）旁巷內集合；乙○○、丙○○亦同時到場。陳○德乃當場向甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○○、黃○○、賴○○、簡○○、梁○○、趙○○等人表示，因受呂○偉欺負，要砍殺呂○偉及其同夥之人，主要目標鎖定呂○偉；且呂○偉及其同夥現正於天母國小附近；經在場之甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○○等人同意後，陳○德即持西瓜刀一把，再將上開刀械、機車大鎖及棍棒等分予在場之少年趙○○等人持有；其中陳○鎰、少年趙○○各分得西瓜刀一把、少年楊○○取得木棍一支、任○勇、少年黃○○各分得開山刀一把，甲○○、乙○○、丙○○亦分持不詳刀械，其餘在場之人則各分取不詳之器械後，陳○德、丙○○、乙○○、任○勇、甲○○、陳○鎰及少年趙○○、簡○○、賴○○、楊○○、梁○○、黃○○乃共同基於殺人之犯意，於八十八年十一月十三日上午零時三十分許，在陳○德帶領下，分持上述刀、棍棒、機車大鎖等器械，自天母麥當勞旁即臺北市天母西路十三巷步行前往天母國小前，見呂○偉及友人王○立、邱○原、駱○中、陳○瑋、劉○六人在該處聚集聊天、毫無防備，即率眾衝向呂○偉等人，並分別取出西瓜刀等器械，朝呂○偉、王○立等人砍殺。其中陳○德、丙○○直接朝呂○偉衝去，乙○○亦自後跟隨，並由陳○德朝呂○偉背部砍殺一刀，呂○偉負傷後，自臺北市天玉街往天母北路方向逃逸。乙○○、丙○○見呂○偉已遭砍殺，而王○立受驚嚇後，未及時逃逸，復與陳○鎰、少年趙○○及真實姓名年籍不詳之「蔡明烈」分持刀械砍殺王○立手部及肘部成傷，王○立即朝臺北市天母西路四一巷逃跑。另任○勇、甲○○及少年楊○○、梁○○、賴○○、黃○○則分持刀械追殺呂○偉友人邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中；邱○原等人因而四散逃逸。其中邱○原自臺北市天玉街逃往天母北路大埔鐵板燒處躲藏；陳○瑋自臺北市天玉街逃往臺北市天母北路四巷處之一部箱型車下躲
藏；駱○中亦往臺北市天母西路十三巷逃逸至天母麥當勞對面搭乘計程車逃逸；劉○則往臺北市天玉街轉天母北路方向逃逸躲藏於某處空屋內，始均倖免於難。陳○鎰及少年趙○○於砍傷王○立後，即反身朝呂○偉逃跑方向追逐，迨呂○偉奔逃至臺北市○○○路○○號○○涮涮鍋前，陳○鎰、少年趙○○、簡○○及陳○德自後趕上，並由陳○德抱住呂○偉倒地後，由陳○德、陳○鎰及少年趙○○、簡○○分持刀械朝呂○偉猛力揮刀砍殺，呂○偉因而受有後頭部約9公分、15公分及10. 5公分之砍切創並深及骨膜、後頸部有約3.5Ｘ2.5公分之刺創、右腹部約有17.5公分、20公分、20公分、26.5公分、16.5公分、7. 5公分及15公分長之砍切創、右肩部有約5公分及7公分長砍切創、左背部有約23公分之砍切創並深及胸腔、右背（頸下）有約33.5公分之砍切創且深11公分、深及頸椎、背部有約14.5公分、13.5公分、16.5公分、15.5公分、23公分、9.5公分、6公分及8公分長之砍切創、右後臀部有約27公分長之砍切創、右上臂有約8公分、5公分、14公分、17公分、2.5公分、7.5公分長之砍切創並深及骨膜、右手背有約13公分、6公分、8公分及10公分長之砍切創且呈骨折斷離、左手臂、肘、背部有約6公分、7公分、10公分及6.5公分長之砍切創且手掌骨呈斷離、右大腿部有約8公分、15公分、7公分、12.5公分及10.5公分長之砍切創、右小腿有約8公分、10公分長之砍切創，計四十五刀，致因外傷性流血過多而當場倒地；而陳○德因揮刀用力過度，亦自傷及手部。另丙○○及乙○○、「蔡明烈」等人於王○立受傷逃跑後，仍追砍至臺北市○○○路○○巷地下一樓之○○撞球場前，致王○立右手腕部、肘部受有多處深切割傷，合併伸姆長肌、橈側伸腕肌、臂橈肌、旋後肌、伸指肌腱完全斷裂，後骨間神經部分斷裂、右橈骨線性骨折、右肱骨外髁骨骨折之傷害，王○立於奔逃至○○撞球場前時，因傷而自該處一樓門口跌落地下室球場內，始未被殺死亡，乙○○、丙○○見球場有人即欲離去，適有林○宏及蔡○威在該處消費，見王○立遭人追逐受傷，乃分別上樓察看，並追趕乙○○、丙○○，其中乙○○於持刀奔跑時不慎跌倒，林○宏即上前腳踢乙○○二下，乙○○爬起後，持刀揮砍林○宏，幸林○宏及時閃避而未受傷；乙○○見丙○○尚與蔡○威打鬥，即趨前與丙○○另基於共同傷害之犯意，由丙○○殺傷蔡○威手臂，乙○○亦自後殺傷蔡○威眼眉處，致蔡○威受有右前額、右前臂、左肘部撕裂傷，其中右前額撕裂傷長約十公分並深及骨膜（未經起訴），乙○○、丙○○得逞後即相偕離去；此時林○宏、蔡○威雖有意追趕，但因蔡○威受傷血流如注，乃返回○○撞球場，並將蔡○威、王○立送往臺北榮民總醫院就診。另陳○德等人因見呂○偉已血流滿地、全身抽搐，倒地不起，認目的已達，即高喊「撤！撤！」，任○
勇、乙○○、丙○○及其餘參與砍殺之人亦各自四散逃逸，陳○德因手傷，由甲○○以機車送往臺北市立陽明醫院診治。呂○偉則因傷重送醫急救，仍因外傷性失血過多，於八十八年十一月十三日上午四時三十分不治死亡等情。乃將第一審就丙○○、乙○○、甲○○部分所為之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯，分別從一重論處丙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人（處有期徒刑十一年，褫奪公權七年）及參與犯罪組織（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）等罪刑（應執行有期徒刑十一年二月，褫奪公權七年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）、乙○○共同殺人（處有期徒刑十年，褫奪公權五年）及參與犯罪組織（處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）等罪刑（應執行有期徒刑十年一月，禠奪公權五年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）及甲○○共同殺人罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權五年；甲○○參加犯罪組織部分，原法院上訴審維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，未據上訴已確定）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。是被告以外之人於審判中，如已經訴訟當事人踐行詰問程序而取得其所為之供述證據，而此項陳述復與該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，即應依上開法條所定之要件，以決定其先前不一致之審判外陳述，得否作為證據。至於該法條所稱「具有較可信之特別情況」、「為證明犯罪事實存否所必要」之條件，乃屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各該陳述外部附隨之環境或條件及該陳述是否為證明犯罪事實存否所必要，予以比較，並於判決理由內詳述其所以採用先前不一致陳述之心證理由，始屬適法。再依現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪，實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項乃規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。復為同法第一百五十九條之五所明定。則就傳聞證據例外賦予證據能力之上開規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合該法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等有關傳聞法則例外之規定，然有經當事人同意或視為同意之情形，且法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當時，始例外認其應具證據能力。此規定與同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定不同，不容混淆。依原判決理由說明：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法）第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。又此所稱『被告以外之人』，包括共同被告、共犯在內。查同案被告陳○德、同案少年楊○○、梁○○於警詢及偵查中之供述，就丙○○、乙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，惟乙○○、丙○○及其辯護人，僅就上開供述是否真實表示意見，並未就證據能力表示異議」、「陳○德、趙○○、楊○○、梁○○、黃○○、賴○○於警詢及偵查中之供述，就丙○○、乙○○、甲○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，惟乙○○、丙○○、甲○○及其辯護人，就上開供述之證據能力均未表示異議，而僅辯稱渠等並未參與本件上開犯行」（見原判決正本第九頁第五行至第十九行、第二十頁第十九行至第二四行）；如若無誤，似援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，說明被告以外之人即陳○德、楊○○、梁○○、趙○○、黃○○、賴○○於警詢及偵查中之供述，均具有證據能力；惟該項判斷並未審酌上開言詞陳述作成時之情況是否適當，已難謂符合前揭法律規定；而其理由內另記載：「陳○德、楊○○、梁○○先前於警詢及偵查中之陳述係出於任意性，並具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得採為證據」、「陳○德、楊○○、梁○○先前於警詢及偵查中之陳述係出於任意性，並具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得採為證據」（見原判決正本第九頁第十九行至第二二行、第二十頁第十九行至第二二行）；似又係依憑刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，為上開審判外陳述具為證據能力之論斷，則原判決就上開審判外陳述均具有證據能力之說明，顯係混淆了刑事訴訟法第一百五十九
條之一第二項、同法第一百五十九條之二，與同法第一百五十九條之五之規定，自屬於法有違。又依原判決理由說明，係採納證人陳○瑋於警詢、王○立在偵查、林○宏、蔡○威、劉○、邱○原於警詢及偵查中之陳述，作為認定上訴人等共犯本件殺人罪名之證據；惟却未說明上開審判外陳述均具有證據能力所憑之依據及其理由，亦屬理由不備。（二）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。丙○○、乙○○於原審已具狀聲請對渠二人及證人林○宏、蔡○威、劉○、邱○原、楊○○、梁○○、王○立、任○勇等人實施測謊，資以證明渠二人既非竹聯幫孝堂○○分會成員，亦未參與本件殺人犯行（見原審卷第五一頁至第五五頁）；而原審就丙○○、乙○○上開調查證據之聲請，未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自難謂非違法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理之該署九十六年度偵字第一四一五五號乙○○、丙○○傷害案件，與本件是否有裁判上一罪關係，案經發回，更審時應併注意及之，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 四 日
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