最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九一五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳正男律師
朱淑娟律師
林慶雲律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳賢明 律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十六年度
上更（二）字第三二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十七年度偵字第一二八一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判論甲○○商業負責人，共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年；乙○○商業負責人，共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折壹日；緩刑貳年；固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依積極證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，固有自由判斷之權，但其認定犯罪事實，仍應依證據，不能僅因被告之抗辯虛偽或不成立，即遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。原判決認定上訴人等有事實欄所載，虛列告訴人即安泰證券股份有限公司（下稱安泰公司）展業員丙○○民國八十六年五月份薪資所得新台幣（下同）二十二萬四千四百八十五元於簽呈上，而使不知情之安泰公司財務部會計主任龔達柔據此簽呈填製八十六年五月份丙○○部分不實之薪資表，及填製該公司「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，而於八十七年持上開不實之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，向財政部台灣省南區國稅局申報安泰公司該期營利事業所得稅等情；無非係以告訴人丙○○之指訴、卷附八十六年五月二十八日乙○○提請安泰公司支付予客戶周進發獎金二萬五千二百元之簽呈、八十六年五月份丙○○個人薪資明細之原本等（見原判決第六頁倒數第十行至第七頁第三行、第七頁第九至二十四行第八頁倒數第四行至第九頁第三行），為主要證據。就本件系爭關鍵事實：安泰公司是否確有提撥該筆二十五萬二千元之現金予丙
○○乙節，原判決僅以：（一）、上訴人等就該公司何以無端撥予告訴人二十五萬二千元、何以金額恰巧為支付予安泰公司客戶周進發之二萬五千二百元之十倍等問題，無法合理說明（見原判決第九頁倒數第九至三行）；（二）、前述簽呈附件僅有八十六年四月份業績明細表及客戶周進發高員申請書，並無上訴人甲○○所辯補發業績獎金予丙○○之原因事由記載（見原判決第十頁第二至六行）。（三）、安泰公司若有提領現金二十五萬餘元交付丙○○，何以未要求丙○○簽名以資證明？（見原判決第十二頁倒數第三至二行）等語；進而推認安泰公司並未交付現金二十五萬二千元予丙○○。惟證人即安泰公司會計游淑貞於第一審審理時證稱：伊曾於八十六年五月間親自交付一筆約二十多萬元之業績獎金予丙○○等語（見一審卷第一八六頁倒數第三至末行）；證人即安泰公司財務部經理張啟祥於第一審審理時證稱：丙○○於八十六年提出折讓手續費須加發獎金之申請，且要求現金領取，經上級核准，伊遂請會計作帳，公司其他業務員之獎金發放方式，一般而言有轉帳和現金（見一審卷第一０四頁第八行至一０五頁第一行）等語；證人龔達柔於偵查中證稱：丙○○之簽呈係屬個案，為了不讓其他員工知道，所以當時係提領現金予丙○○，丙○○有在薪資表上蓋章並收取扣繳憑單，丙○○當時並未表達其他意見（見八十七年度偵字第一二八一三號卷第一九三頁背面第二至五行）等語；證人即安泰公司實際負責人洪四川，於更一審證稱：伊未見過系爭簽呈，簽呈上並無其本人之簽名，若無其本人之批示，安泰公司之會計單位、財務單位即不會發放該筆款項（見更一審卷第一一四頁末行至一一五頁第十三行）等語。原判決就上述有利上訴人等之供述證據，就游淑貞部分，僅以游淑貞於第一審法院陳述時無法明確記憶八十六年六月十日代表安泰公司提領（公司全數，非僅告訴人）薪資之總數，及游淑貞所證數額，與卷附安泰公司彰化銀行帳戶存摺影本所示提領數額記錄，有相當差距，即認游淑貞前述所證不足採（見原判決第十一頁倒數第十三行至末行）。惟安泰公司之薪資內容為何？如何區分基本薪資與業績獎金等，且就發放方式而言，何種薪資係以轉帳或匯款方式為主？抑或以現金給付方式為主？此關係游淑貞於通常情況下能否清楚記憶安泰公司提領薪資額度之認定，原判決未予說明審認，尚嫌速斷。況薪資係屬公司行號定期支出項目，而丙○○之簽呈倘如前述龔達柔所言係屬個案，公司會計游淑貞就特定個案之記憶較一般性支出之記憶清晰，尚與經驗法則無違。原判決以證人就不同類型事物之記憶力相互推論，論理法則上亦屬可議。就龔達柔所證部分，原判決以龔達柔第二審上訴審所證內容與偵查中所證互核矛盾，僅憑告訴人丙○○之證述，即推論龔達柔前述偵查中之證言不足採（見原判決第十頁倒數第二
行至第十一頁第十四行），未就龔達柔審判內外互異之陳述，為證明力之實質比較說明，自屬採證違法及理由不備。就證人洪四川於原審所證部分，原判決僅以洪四川於上訴審自承安泰公司八十六年五月份員工薪資表上之簽名，係其本人之簽名，而置前述洪四川所稱未曾見過該簽呈之證詞及卷附簽呈影本內容於不顧，即以安泰公司八十六年五月份員工薪資表既經負責人洪四川簽名執行、薪資表上獎金金額與簽呈影本所示金額相符等語，推測丙○○之簽呈必經洪四川之批准，及安泰公司財務部會簽，而生效執行（見原判決第十四頁第一至六行）；因而認定甲○○主張該簽呈係無效簽呈之辯解不足採信，其採證認事洵與卷證資料不符。況原判決既認該簽呈已經洪四川批准及財務部會簽，而生效執行，何以又認定執行部門得不依洪四川批准之員工薪資表執行薪資之發放，而未交付丙○○之薪資？又若簽呈及員工薪資表如判決所認定，皆經批准而有效執行，前述游淑貞八十六年六月十日提領之三百九十餘萬元員工薪資，必包含原判決所認虛列丙○○業績獎金二十二萬四千四百八十五萬元在內，該筆款項若未實際發放，則其實際下落與歸屬究竟為何？此亦攸關系爭款項是否已交付告訴人丙○○之認定，原判決未予審認究明，證據之調查尚嫌未盡。㈡、刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使（或利用）從事業務者，登載於其業務上作成之文書，法律既無處罰明文，自不得擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精神。從而，刑法第二百十五之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，基於刑法體系解釋之原理，其意甚明。又商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。原判決認上訴人等所為，均犯九十五年五月二十六日修正前商業會計法第七十一條第一款以明知不實事項而填製會計憑證罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，渠等共同填製簽呈利用不知情之安泰公司會計龔達柔將該不實之事項填載於公司薪資表（會計憑證）上，並製作薪資扣繳暨免扣繳憑單（業務上文書），均為間接接正犯
（見原判決第二十四頁第二至五行）；依上開說明，就刑法第二百十五條之罪成立間接正犯部分，原判決所持法律見解非無可議。原判決雖以：「安泰公司財務部門製作薪資表，但關於業績獎金須依據營業部門提供，尤其係由乙○○以營業部經理身分製作簽呈，並由甲○○擬具之贊同意見，作為核算獎金之憑證，無論其填製此一簽呈或財務部據其簽呈製作薪資表，均為其二人職務範圍內無訛；又乙○○製作上開簽呈後，復由甲○○擬具贊同意見並核章，並經安泰公司財務單位核撥退傭款項，甲○○事後又在安泰公司財務報表上核章，應認被告二人上開所為均屬其等業務上之行為。」云云（見原判決第十九頁第五至十三行）；而認上訴人等亦具有「業務身分」。惟「填製簽呈」、「批核簽呈」、及「簽核財務報表」之業務，究與「填製薪資表」及「製作薪資扣繳暨免扣繳憑單」之業務有別，自不得以安泰公司財務部門係依簽呈之意見而填製薪資表，即認分別任職安泰公司總經理及業務部經理之甲○○及乙○○，其業務範圍皆包含薪資表之填製與薪資扣繳暨免扣繳憑單之製作。原判決前開說明，自不足為認定上訴人等成立刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪間接正犯之依據。至上訴人等涉犯商業會計法第71條第1款部分，因該罪犯罪主體身分係以「商業負責人」、「主辦及經辦會計人員」、「依法受託代他人處理會計事務之人員」為要件，而非以「業務上填製會計憑證或寄入帳冊」之人為必要，自與上訴人等是否具有填製薪資表之業務無涉，併予敘明。另原判決認上訴人等所犯業務上登載不實文書罪之低度行為，為行使業務上登載不實文書罪之高度行為所吸收，不另論罪，且行使罪部分與商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪部分，二者成立牽連犯（見原判決第二十四頁第五至十行）；惟依上開說明，縱認上訴人等應成立刑法第二百十五條之罪，此業務上登載不實文書與商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證犯行，既有法規競合上之特別關係，即應優先適用商業會計法之特別規定，毋庸另論以普通刑法之罪。原判決先認上訴人等成立業務上登載不實文書罪，嗣認此部分為高度行使行為所吸受，未論及登載行為於普通法與特別法之間法規競合上之特別關係與法律效果，論理上未明確區分「登載文書行為」與「行使文書行為」不同階段之法律適用，依上所述，自有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 一 日 ｍ
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