最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇文奕律師
林菊芳律師
洪順玉律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十六年七月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第七六號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第九五九
三號，九十二年度偵字第六四九五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時即刑法修正前牽連犯關係，從一重論以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑拾伍年，併諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條第一項第五款違背職務收受賄賂罪之特別規定。前者所稱之「回扣」，與後者所稱之「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，其性質雖屬相近，但其意義與範圍仍有區別；前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決論處上訴人違背職務收受賄賂罪刑，事實欄則認定上訴人利用經辦八十四年台南縣麻豆鎮公所市五零售市場新建工程之土木建築工程機會，於招標工程補充說明書訂定顯不合理之工程付款方式，降低廠商投標意願而不敢輕易參與投標，並與其素有往來之力嘉營造公司（下稱力嘉公司）張輝盛商議由張輝盛以力嘉公司名義投標承造該工程，除約定由張輝盛按得標工程款一定比例之金額交付上訴人作為報酬，並違背職務洩漏招標工程底價新台幣（下同）二億三千八百三十萬元予張輝盛，以確保張輝盛經營之力嘉公司承作。雙方議定後，因依當時之規定，須有三家以上廠商投標方得開標，張輝盛為能順利得標，遂透過陳伯溫（已歿）之協助，取得通億營造有限公司（下稱通億公司）負責人蕭瑞敏、信嘉營造有限公司（下稱信嘉公司）負責人李雲、鉅榮營造有限公司（下稱鉅榮公司）總經理楊鴻鈞等人同意，由其等負責之公司擔任該工程陪標廠商。八十四年三
月二十日辦理開標結果，果如先前計畫，僅力嘉、通億、信嘉及鉅榮四家廠商參與投標，並由力嘉公司以二億三千八百萬元順利得標，張輝盛為履行支付上訴人不法利益之約定，暨為確保後續工程款能順利領取，於力嘉公司分期領得台南縣麻豆鎮公所交付之部分工程款期間，接續分八次簽發以張輝盛為發票人之支票八張，金額合計二千四百七十萬元之支票予上訴人收受，存入上訴人利用之不知情司機歐堃江銀行帳戶，再提領現金或轉帳取款花用等情。如果無訛，上訴人經辦前開公用公程，與廠商約定按得標工程款一定比例之金額交付上訴人，且於分次領得工程款後，簽發支票給付，能否謂與「經辦公用工程收取回扣」罪之構成要件不相符合？又既成立前開特別規定之罪，何以仍依違背職務收受賄賂之規定論處罪刑？究竟上訴人係自行訂定顯不合理之付款條件降低廠商之投標意願，再找張輝盛出面圍標，或與張輝盛商議期約後始訂定不合理之付款條件嚇阻其他廠商參與投標？又上訴人與張輝盛約定按得標工程款一定比例提付金錢，究係單純回扣之約定，嗣為達順利收取回扣款始為洩漏底標等違背職務上之行為？抑或約定以違背職務為收取賄款之對價？攸關罪名之認定，原判決未予釐清論明，自不足資為適用法律之依據，已有未合。㈡、依原判決事實欄之記載，係認定上訴人與張輝盛商議由張輝盛以力嘉公司名義投標承造前開工程，約定由張輝盛按該得標工程款一定比例之金額交付上訴人作為報酬，並洩漏底價給張輝盛，謀議後，張輝盛為能順利得標，始單獨透過陳伯溫之協助，由通億、信嘉、鉅榮三家公司陪標，並未認定上訴人對於張輝盛之前開圍標行為，有參與分擔實行或犯意聯絡。原判決理由參之一卻謂「顯見本件工程未公開招標前，上訴人已與張輝盛謀議圍標之方式，由力嘉營造公司承作，由張輝盛借用通億公司、信嘉公司、鉅榮公司名義陪標，達成圍標之目的」等語（見原判決第三十三頁），自屬有失依據，並有事實認定與理由說明不相適合之矛盾。㈢、本院前次發回時已指明上訴人收受之金額與工程款之比例接近百分之十，能否即謂係依工程款之一定比例收取賄款？應說明其認定之理由。原審法院此次更審判決遽以：「本件工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，張輝盛所交付之八紙支票合計二千四百七十萬元，約相當於其標得之工程款二億三千八百萬元之百分之十比例，亦與按相當比例收取工程回扣或賄賂之業界習慣相符」為理由，認定上訴人係依工程款之一定比例收受賄賂，但未說明所謂業界之習慣如何及其認定之依據，仍有理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決，發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 一 日 v
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