最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年七月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠
字第九九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字
第三三六七號《原判決誤繕為第三四四號》），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於殺直系血親尊親屬未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即殺直系血親尊親屬未遂部分）：本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人甲○○殺直系血親尊親屬，未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定：上訴人於民國九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰灣內二七四號住處內，因飲酒遭其父陳榮汶責罵，乃萌生殺人之犯意，預帶內有十五枝火柴之火柴盒一盒，隨陳榮汶步出屋外後，即自屋外牆角處取出內裝有汽油之米酒瓶一瓶，攜往住處前方陳榮汶之身旁，將汽油自陳榮汶之頭部淋下。復返回該牆角處，另取內裝有汽油之米酒瓶一瓶，行近適在屋前之陳登財身旁，對陳登財稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自陳登財頭部淋下，繼而貼近陳榮汶，自上開火柴盒內取出火柴一枝，點火未著，已著手於犯罪行為之實行而未遂，旋陳榮汶警覺後，以手將上訴人推開，與陳登財閃避於旁，始倖免於難等情，係以證人陳榮汶、陳登財於警詢、偵查或第一審中之證述為其主要論據（見原判決第三頁第二十行至第五頁第十行）。然依卷內資料，陳榮汶於警詢時係證稱：「甲○○以米酒空瓶內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（甲○○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與陳登財兩人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與陳登財因閃避得宜，故未受傷」（見警卷第三頁反面），嗣於偵查中則稱：「昨晚七時左右，我回到家看到甲○○在門口喝酒，我就罵他二句，隨後甲○○就到房內與陳永森吵架。我勸阻不成，甲○○就將屋內東西亂丟，我說要報警，就走出外面，陳登財當時也在門口，我就看到甲○○從屋外牆壁邊拿一瓶米酒瓶子往我與陳登財頭上潑下去，說了一句：『這是汽油
嗎？』，就從身上拿出火柴準備要點火，我見狀就將甲○○推開，並與陳登財走到旁邊，甲○○則走回原處，以火柴引燃地上汽油……」（見偵查卷第十頁反面、第十一頁）。關於上訴人究係先以火柴點燃灑於地上之汽油後，再為陳榮汶推開，抑陳榮汶先將上訴人推開後，上訴人再以火柴引燃灑於地上之汽油，前後之證述已不一致，且其前開於偵查時所述，與陳登財在偵查中所陳：「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊拿了一瓶保特瓶（應係米酒瓶）出來，先自陳榮汶頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在陳榮汶身上的是汽油，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋下，我發現是汽油，此時……甲○○拿出火柴磨擦二下，沒有點著，當時他靠近陳榮汶……」（見偵查卷第十二頁），就上訴人究係以同一瓶米酒瓶內之汽油自陳榮汶、陳登財之頭部灑下，且僅拿出火柴準備點火，抑分持二瓶米酒瓶之汽油從陳榮汶、陳登財之頭部淋下，並已拿出火柴磨擦點火但未點著，彼此之陳述復不盡相符。原判決對前開攸關上訴人是否已著手實行犯罪及其犯罪行為態樣等事項，未詳細說明如何為證據之取捨，即逕行擷取陳登財前開於偵查中之證述資為不利於上訴人認定，自嫌理由不備。㈡、原判決以汽油為燃料，具有揮發易燃之特性，若以之潑灑在人身上，用火引燃後，因身上著有衣服等易燃物，將有引燃衣服致焚燒身體致死之可能，上訴人又係成年男子，且非無社會經驗之人，對此豈無預見可能，竟將汽油潑灑在陳榮汶、陳登財身上，欲拿火柴點火，據謂上訴人有殺人犯意甚明（見原判決第八頁第二十六行至第九頁第二行）。惟依卷附筆錄，上訴人始終堅詞否認有殺害陳榮汶、陳登財之犯意，陳榮汶、陳登財亦均供陳渠等間彼此為父子、叔侄關係，並無任何仇恨（見警卷第二頁反面、第三頁反面、第五頁反面）。而依原判決認定之事實，上訴人於拿火柴點火未著而為陳榮汶推開後，陳榮汶與陳登財即閃避於旁邊，上訴人則走回陳榮汶、陳登財原站立處，以火柴引燃灑落於地面之汽油。如果不虛，上訴人當時苟有殺害陳榮汶、陳登財之故意，以陳榮汶、陳登財既仍在其身旁，何以竟未繼續以火柴點火引燃在旁之陳榮汶、陳登財，卻僅引燃地上之汽油？如否，其又何以以汽油淋灑陳榮汶、陳登財之身體，用意何在？均尚值詳酌。實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益難謂無重大關係，自應予以根究明白，乃原審未予究明，並於理由內為必要之敘述，徒以上訴人將汽油淋灑在陳榮汶、陳登財身上，且有點火動作，即遽認上訴人有此部分殺人犯行，尚嫌速斷而難昭折服。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺直系血親尊親屬未遂部分，有
撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即恐嚇危害安全部分）：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀及上訴理由狀已表明係對原審九十四年度上更㈠字第九九號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（上訴人對原判決諭知其被訴燒燬現供人使用之住宅未遂無罪部分，則依法不得上訴）。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 一 日 v